从于欢案谈正当防卫下 丨 北大冠衡刑事法治沙龙第2期.docx

从于欢案谈正当防卫下 丨 北大冠衡刑事法治沙龙第2期.docx

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从于欢案谈正当防卫下丨北大冠衡刑事法治沙龙第2期

从于欢案谈正当防卫（下）丨北大冠衡刑事法治沙龙第2期

2017年6月23日晚北京大学法学院凯原楼307会议室邓子滨重量级的老师、律师都发言了，在他们之后发言有些诚惶诚恐，我干脆把他们已经谈的问题从我思想中删除，就谈谈他们没说的事情，以便扩展各位思考。

我是公安大学第二届本科毕业生，85级的，同学群里很多人作为地方公安局领导，都很熟悉法条。

谈到陈老师刚才说的孙明亮案件有一个细节：

俩人被攻击时，孙明亮从兜里拿出一个弹簧刀。

我大学同学指出这一点，说子滨你告诉我，这个案子如果判成正当防卫，全国人民都携一把刀怎么办？

中国有句古话叫“身怀利器，杀心必起”。

因为携带一把刀，随时可以保卫自己。

我等着，万一有谁拿斧头砍我呢？

这种思维不能说不对，但必须讲，这是一种公安局长思维。

从社会管控角度，为了某种利益的实现，比如要管控凶器携带，于是就不应当评价为完全的正当防卫。

他们觉得解决不了这个问题，就把问题塞给我。

我真的有点冷不防，现在把这个问题抛给大家。

知道于欢案以后，我一直就是坚决的正当防卫派，不存在过当的问题。

但其中有个细节我想提醒大家：

这个案子能够有今天，从无期到五年的结果，实在是幸运，在中国实在偶然。

如果没有“辱母”二字，这个案子会有今天吗？

不会的。

我们听案子的深入解说，辱母和动刀之间隔了一段时间。

换句话说，他真正动刀时，辱母情况已经过去了。

如果要说这是一个正当防卫，必须和辱母问题切开才行，因为辱母已经过去了，那些警察也来过了。

那怎么切开？

我认为过去在认定正当防卫条件上，只是对身体的伤害和杀害。

可是这次坚定了我另外一个经过重新思考的信念：

当自由被限制时，应当是可以无限防卫的。

这就要看你把自由看得有多重。

在当前中国大陆，自由多一点少一点好像无所谓，就需要重新提倡把人的自由看到跟生命身体一样的高度。

光权教授说到持续问题，我把他的问题向前推，推到极致。

假设我们一会儿散会出门，突然来了三个人，把我往一辆车里塞。

我想问问大家，我是否可以采用无限防卫？

我不知道他们是讨债、拘禁，还是抓错了、绑架勒索我，反正来了三个不明身份的人把我往车上塞。

我相信在座所有人会同意这时候我可以采取无限防卫获得自由。

非法拘禁、绑架等行为，实施之初行为是竞合的。

那么我们从法逻辑上可不可以这样推演？

既然着手抓我的时候都可以无限反抗、无限防卫，已经实现了把我控制住、塞到车里，持续一段时间后我反而不能反抗了吗？

以于欢案来讲，我想说，如果你承认别人剥夺他自由伊始可以反抗，那么剥夺自由过程中就都可以反抗。

最后，这个判决最大遗憾是——当然比原来好——承认有防卫前提但过当，“过当”在哪儿？

有一些说法，说用了武器，扎伤了这么多。

最奇怪的是，这个期待不可能。

我给一个生动的说法：

谁能要求于欢拿起刀对着对面几个人大喊：

兄弟们，把你们的非要害部位亮出来，让我先扎两刀。

这种情况是可能的吗？

不可能。

一旦有动刀前提，法律必须认可动刀的所有后果，否则等于不认可动刀。

一旦动刀，只是扎了对方非要害部位，大家想想，就没有震慑作用，七八个人蜂拥而上，他和他的母亲会更惨。

所以你说“过当”，到底过当哪儿？

没有。

还有警察来和警察走也有细节问题。

一审时，把警察来了、在场，作为对于欢不利的一个论点。

二审淡化了这一点，提到警察在场，但没有继续说是对于欢有利还是不利。

大家有没有注意到，二审判决出台前有一件事，他们先通过检察院对警察带人去，做了一个“没有玩忽职守行为，不予立案”的决定。

但决定又说“他们在执法过程中不规范”。

我说这是用上帝思维回头看，你说他不规范，请问哪个法条说这个警察这会到场必须做什么。

如果有，没做就是不规范；没有，检察院凭什么认定这个警察做法不规范。

再说，警察不可能预见到后面于欢马上就动刀了。

其实，于欢事后行为和警察是否适当要切分开，也就是说，这个警察的处置，没有把他带出去，无论是否规范，都必须承认在客观效果上使于欢感到公力救济无望，这就够了。

他没能离开现场，他的人身自由没有恢复，这就足够了。

我就做这样的简短说明，谢谢大家！

（掌声）车浩谢谢邓子滨老师，我听他讲有很多启发，他提出问题，抛给了在场所有人。

我先简单谈一下我的理解。

你说的公安局长的思维，如果把这个案件正当防卫，其他人都学着带刀，那么社会秩序怎么管理，我觉得，这个是法律经济学思维，是一种后果主义思维，不是对已然发生问题进行法教义学上的评价，而是考虑如果赋予一个惩罚后果，对未来发生事件，对其他人有什么激励效果。

这种思考方式，在国外一些判决当中有时候会出现，会考虑到这样的政策后果、激励效果，然后对案子采取什么样的判决。

有很多经济分析和后果主义的思维进入到美国法院判决当中。

你说的公安局长的想法，也是一个很好的例子。

另外，邓老师有一点讲得很好，就是要把自由放在很重要的位置上。

针对自由是不是可以无限防卫？

这个问题如果后面有时间，我想也讲一讲。

仅针对你谈的例子，出了门口，三五个人把你绑着往车上推，你也不知道干嘛，这时候可不可以拿刀把他们捅了？

关键是客观上判断，是要行凶、杀人、绑架？

强奸不太可能。

在20条第3款规定的情况都有可能的情况下，如果对方实际上也是这样的行为，你对他进行无限防卫没有问题。

因此这里就是20条第3款的适用，不需要涉及额外考虑到自由。

如果他们不是这样的意图，就是开玩笑，把你绑起来，把你弄到那边操场一起踢球或者打麻将，你要参加讲座，可对方一定要绑着你去踢球或者打麻将去。

如果你不知道对方的意图，以为是要绑架杀人，然后捅了人，那涉及到假想防卫。

如果你知道他们是绑着你去踢球，你不想去，但他们非绑着你去，限制了你的自由，这时候你拿出刀捅了，我认为肯定不能认定正当防卫，具体理由后面再展开讨论吧。

下一位，请冠衡律师事务所的刘卫东律师发言。

（掌声）刘卫东非常高兴能参加沙龙，首先作为合办沙龙方之一，下这么大的雨，对今天参加活动的各位老师、同学和朋友表示感谢。

另外挺意外的是，海报上把周光权老师放到最后，我的名字居然还在周老师前面……（笑声）车浩我们沙龙活动，嘉宾都是按照姓氏笔划来排的，你不用想太多。

（笑声）刘卫东刘卫东排到周光权前面，这是我下辈子都不敢想的事，但在车浩这儿得到了实现。

（笑声）第二点，对钱列阳律师表示感谢，今天三点给他打电话说有这么一个活动，他很愿意来。

对我和他之间感情和关系，到了召之即来的程度表示很欣慰和高兴。

这是题外话。

今天题目特别好，车浩教授想出来要做这个活动，我首先想到要把陈兴良老师的《正当防卫论》的书找出来，结果突然发现20天之前被杨矿生大律师给借走了，我一下就没有权威教科书参考了。

这是一。

第二，昨天我跟我的助理说，我要去参加北大沙龙，你给我准备点发言提纲。

他很认真的给我写了几百字，但来的路上，突然发现稿子找不着了。

但基本思想我记住了——只找到了两个强奸案子，判正当防卫成立，最后结论就一句话，作为刑辩律师来讲，在结果导向思维模式下，做正当防卫辩护是非常不利的。

这和今天光权、子滨的结论很吻合。

因为知道这个结论，所以今天来之前特意把家里《刑事审判参考》大致翻了翻，有与我的助理不太一样的理念和观点，最高院刑事审判案例当中，登的案例基本都是认定了正当防卫成立的案例，这给了我非常乐观的想法。

陈老师谈到从立法角度要鼓励正当防卫的成立，要鼓励正当防卫的认定。

但从司法实践来讲非常不乐观，光权讲到一两千个案子成功了若干个。

最高法院选登的有关正当防卫案例当中，没有选登那些不成立正当防卫的案例，选的这些案例基本都是能够成立正当防卫的案例。

从最高法院的司法判例来看，和立法机关的观念是一致的，要鼓励公民正当防卫的成立。

这给了我很好的印象。

所以咱们这种会，不是开一次就行了，而且要多开几次，不仅是法律界人士开，而且要通过各种新闻媒体和宣传途径把正当防卫的观念更多的宣扬出去。

这是我第一个想法。

说实话，于欢案《南方周末》出来以后，我第一时间在我微信发了，认为是防卫过当，我这个24年的律师观点是防卫过当。

后来突然发现陈兴良老师说能够成立正当防卫，我马上把我的那个微信给删了。

因为这几十年的经验告诉我，如果我的观点和陈老师观点不一致，那绝对不是陈老师有问题，从来没有想过论证我是对的，陈老师是错的，肯定要努力反思为什么我是错的。

陈老师说的非常好，立法的目的是要降低成立正当防卫的门槛，加大侵害人的成本或者对他们的威慑力，最终目的是保证公民或者公共利益不受损害，这是真正的立法目的。

至于这个案件为什么最后认定防卫过当，是因为造成严重后果，一个死了、两个重伤了。

这就回到到底是一个要件还是两个要件，我们实践当中是超过必要限度但没有造成重大后果的，可以成立正当防卫，没有问题。

现在这个案子已经造成重大损害，我们想当然认为超过必要限度。

但实际上是否“明显”超过必要限度，在于欢案中还是有讨论空间的。

另外司法实践里，钱列阳谈了比较多的正当防卫疑难案件，在互殴案件过程中能不能成立正当防卫，我认为双方是互殴应该不成立。

如果一方停止了，另一方继续加害他、追他、捅他，一方防卫，奋起反击，我认为这可以成立正当防卫。

还有正在进行的不法侵害是不是必须要达到相当的严重性才能够实施正当防卫？

最高法院案例有肯定答复，并不是必须要达到相当的严重性才能够实施正当防卫。

类似于欢案件就非常典型，是没问题的，正当防卫的前提可以成立。

杨矿生主任在我来的路上发了短信，有一两个问题向各位专家请教，提到在实施正当防卫过程中怎样认定紧迫性问题。

原来有老师讲过，从侵害法益大小、侵害行为的缓急，还有不法侵害的强度，有三个条件，我记的不是太准确（还是要把书找来看看）。

所以有个紧迫性怎么认定的问题。

准备不补充，说的不系统，加上稿子又丢了，简单讲这些，谢车浩谢谢刘律师。

他谈了几点都是我们讨论案子的核心问题，不法侵害、造成重大侵害后果和明显超过必要限度之间的关系，包括紧迫性等等，时间紧张，我就不多评论了。

前面时间短，各位老师只是一个简单的展开，先把规定动作完成，最后压轴的是中国人民大学付立庆教授，请他发表观点。

（掌声）付立庆非常高兴回到北大母校，在陈老师、梁老师面前谈一些自己的看法。

2001年读硕士期间，我和梁老师在姜伟老师主编的《刑事司法指南》上合发过一篇文章，题目叫做“寻觅制度正当和运作理性的顺畅表达——析王晓岚、姜海勇正当防卫致人死亡案》，提到了正当防卫制度在司法实践之中运作很不正常的现象。

应该说，运作不正常既包含着司法实务上对法律规定本身的僵化理解，也存在钱律师所说的法外因素的干扰问题。

但不管怎么说，司法实践中对正当防卫案件认定过窄是一个事实。

我要谈的第一个问题是关于防卫限度问题。

事实上于欢案件值得肯定的地方在于否定了一审所认定的根本不存在防卫前提的问题，正确肯定了防卫前提，焦点由此转移到是否超过了必要限度的问题。

二审判决在涉及到20条第3款的前提之下，认为于欢由于受到不法侵害的性质没有严重危及人身安全，因此无从适用20条第3款。

应该说，在杜志浩等人的行为性质难以被认定为包括抢劫、行凶等20条第3款所明文列举和概括规定的行为类型的前提之下，认定于欢的行为不能直接通过20条第3款被正当化，是能成立的。

但不能适用20条第3款不等于就意味着存在防卫前提情况之下只能是过当，这涉及到光权教授所提到的，能不能通过20条第1款直接将行为正当化，进而涉及到20条第3款和2款到底是什么关系。

将20条第3款理解为不过是一个注意规定，提醒司法人员注意，不要在造成了人员伤亡等重大后果的场合一概认定为防卫过当的意义上来说，即便没有20条第3款规定，也完全可能通过第2款的正确解释，而将本案之中的于欢行为认定为没有明显超过必要限度造成重大损害。

也就是说，20条第3款充其量是第2款的补充而不是例外。

这就进而涉及到前面几位老师提到的关于第2款防卫限度的规定到底是一个条件还是两个条件的问题。

第2款规定，正当防卫明显超过必要限度、造成重大损害的是防卫过当，应当负刑事责任。

本案山东高院的理解，实际上将“明显超过必要限度造成重大损害”综合性、一体评价为一个要件，也就是说，在最终结果造成一人死亡、两人重伤、一人轻