条件性贸易救济与WTO争端解决的特殊问题研究.docx
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条件性贸易救济与WTO争端解决的特殊问题研究
条件性贸易救济与WTO争端解决的特殊问题研究
摘要：
反倾销、反补贴和保障措施统称条件性贸易救济。
WTO成员作出贸易救济决定时应当确保符合WTO诸项相关协定设定的条件。
本文结合WTO近15年的案例探讨了条件性贸易救济的概念及本质、WTO争端解决机构的审查标准、机密信息保护程序及其完善，提出我国应对类似贸易争端的若干对策。
关键词：
条件性贸易救济；专家组；审查标准；机密信息
中图分类号：
F752.0 文献标识码：
A
文章编号：
1007-7685（2010）08-0042-04
当前，中国在对外出口贸易迅速占据世界前列的同时不断遭遇贸易伙伴发起的反倾销、反补贴和保障措施的干扰，需要我国理论界作出迅速回应。
本文拟结合WTO近15年累积的案例探讨条件性贸易救济的概念及本质、WTO专家组和上诉机构的审查标准及其事实根据、WTO成员国内负责贸易救济调查的机构收集到的机密信息的范围及保护等特殊问题。
一、条件性贸易救济的概念及其本质
“条件性贸易救济”并不是WTO协定创造的概念。
本文用此术语概括地指代反倾销措施、反补贴措施和保障措施（含过渡性保障措施及专门针对中国的特定产品保障措施）。
之所以称之为条件性贸易救济是因为上述措施虽各不相同，但共同的一点是：
WTO成员被授权在“某些条件”获得满足的前提下可施加那些在正常情况下会被认为违反了WTO协定项下核心义务的措施。
因此，关贸总协定（GATr）1994第6条及《反倾销协定》授权WTO成员可基于非最惠国待遇征收反倾销关税。
这种惩罚性关税实际上是以特定的生产商或出口商为目标征收的，具有歧视性。
而且此种关税的税率很可能远远高于该WTO成员在WTO协定下承诺的约束关税税率。
由于此类措施的采取符合了以下条件：
“倾销产品对进口成员的国内产业造成了损害或威胁造成损害或者实质性地阻碍了相同产业的新建”，所以，它们可以被豁免承担违反WTO协定的责任。
同样的，《补贴与反补贴措施协定》第6条授权WTO成员可采取反补贴措施――如果接受了补贴的产品造成或威胁造成上述损害。
《保障措施》第19条授权WTO成员可征收高于其承诺的约束税率的关税或采取数量限制措施――如果由于不可预见的发展，激增的进口造成或威胁造成进口成员国内产业有严重损害。
本文要研究的重点不是WTO成员若要实施条件性贸易救济所需满足的实体性条件的本质到底是什么，而是要考察应该由谁来决定所谓的“条件”是否得到了满足、是否应该采取此类措施。
虽然原则上相关协定完全可以将作出上述决定的责任委托给GATr／WTO设立的机构，但GAIT1947及后来WTO协定的起草者均没有这样去做。
相反，他们要求进口成员首先自己决定上述条件是否满足了。
因此，在一定意义上讲，条件性贸易救济可以被视为“单边措施”。
因为此类措施虽然必须经过WTO协定的授权方可采取，但是，它们首先是基于进口成员一方的决定而为的，无须寻求任何形式的事前授权。
从某种意义上说，毕竟人们希望WTO成员在采取贸易救济措施前考虑一下它们计划实施的措施是否为WTO协定所允许。
因此，当WTO某成员授予补贴前一定会考虑一下该计划中的补贴是否为《补贴与反补贴措施协定》或《农业协定》所许可。
还有颇为类似的一种情形是，《关于适用卫生与植物卫生措施协定》要求WTO成员基于风险评估而适用此类措施。
也就是说，世贸组织委托其成员负责决定相关协定所定的条件是否得到满足，这种处理方式至少可以说是一种相当特别的法律特征，可以预期为该领域的争端解决带来较大的影响。
当然这不是说条件性贸易救济就不在多边控制之下。
WTO成员若决定适用此类措施的条件业已满足，那么该决定要受到WTO争端解决机制的审查。
问题是，如果WTO争端解决机构对“某项措施是否与WTO规则保持了一致”才有最后的决定权，那么，所有有关WTO规则一致性的争端均诉请WTO争端解决机构裁决既是不可行的又是不可欲的。
仅就贸易救济措施争端一项而言，若全部诉诸WTO，其数量足以令WTO争端解决机构满负荷运作。
二、条件性贸易救济引起的WTO争端解决程序中的特殊问题
（一）WTO专家组和上诉机构的审查标准
为了分析问题的便利，本文首先预设一个前提：
WTO专家组审查WTO成员调查机关的决定时适用的审查标准属于WTO成员与专门审理条件性贸易救济的WTO争端解决机构间的分工问题。
在多种此类争端中专家组是初始部分的事实发现者。
因此，在根据GATr1994第1条或第3条提起的贸易争端案件中专家组很可能不得不考虑此产品是否与彼产品“相同”，而在根据《补贴与反补贴措施协定》第三部分提起的争端中专家组很可能必须决定系争补贴是否对另一WTO成员的利益造成了严重的损害。
在上述域境下专家组收集证据并独立作出初步裁决。
与上述两种情形均不同的是，条件性贸易救济案件中相关协定要求国内调查机关负责实施调查并独立作出相关决定。
由于相关协定已经把有关职能赋予了WTO成员国内调查机构，因此，专家组在其裁判实践中一直都是审查贸易救济案中国内调查机构的决定。
这种处理方式从来没有受到过质疑。
WTO上诉机构甚至在其实践中一再重申并毫不含糊地声明：
“专家组的角色不是要去重新审查定案证据”。
上诉机构的立场肯定了专家组的做法。
因此，审查标准不是要解决专家组是否应该审查WTO国内调查机构的决定而是专家组应该在何种程度上遵从WTO成员的决定。
换句话说，它指的是专家组审查这些决定时的深入程度。
上诉机构在欧共体荷尔蒙牛肉案中指出，“《争端解决程序谅解》（以下简称DSU）第11条设定了WTO专家组审理‘有关事实的查明和此类事实的法律性质’时应适用的标准是要对本案的事实进行评估，包括客观地审查案件事实、相关涵盖协定的可适用性与一致性”。
上诉机构在“美国棉纱进口限制措施案”中总结了在贸易救济案件中适用DSU第11条的方法：
“专家组必须审查WTO成员国内调查机构是否评估了所有相关的因素；它们必须评估WTO成员国内调查机构是否全面地审查了本案事实并要评估国内调查机构是否就那些事实何以支持其决定作了充分的解释说明；它们还必须考虑到国内调查机构的解释是否足以反映了数据的性质和复杂性、是否对其他似真实可信的解释作出了回应。
然而，专家组无论如何不得推倒重来，对国内调查机构认定的证据重新进行审查，也不得以专家组的判断去取代国内调查机构的决定。
”显然，上诉机构所述的审查标准绝对不是仅从DSU第11条就可以推断出来的，而是DSU第11条构建的普遍性审查标准与条件性贸易救济措施协定本身彼此互动的结果：
由WTO成员国内调查机构负责作出相关决定并由此确定专家组所审查的仅限于该国内调查机构的决定。
（二）专家组和上诉机构审查的事实根据问题
如上所述，WTO专家组要判定适用条件性贸易救济的条件是否已经得到满足，完全是以其对WTO成员国内调查机构业已作出的审查结论为基础的。
国内调查机构的决定必然是以它在贸易救济调查程序中掌握的事实为根据的。
鉴于专家组审查国内调查机构的决定时是以调查机构对事实的审查和评定为焦点的，必然的逻辑则是专家组工作的重点是要考察国内调查机构作出决定之时所使用的信息。
这个命题看似简单明了，反映在《反倾销协定》第17.5（ii）条的规定当中――专家组应当在审查系争事项时“基于在适当的程序中为进口成员的调查机构所掌握的那些事实”。
但事实往往是这样的：
看似简单的问题反映的是复杂的关系。
其中有一个问题涉及到争端当事方之一举出新的事实，而另一方则就国内调查机构已经掌握的事实提出新的论证。
因此，专家组曾经在实践中裁决道，《反倾销协定》第17.5（ii）条既不阻碍争端当事方以国内调查机构的记录为根据制作新的数据表，也不阻止当事方考虑专家证人提供的书面证词――记录在案的数据很可能实际上是可以用作计算倾销幅度之依据的。
（三）WTO成员国内调查机构掌握的机密信息之范围及保护
WTO《反倾销协定》、《补贴和反补贴措施协定》和《保障措施协定》具体要求WTO成员保护其在调查过程中获得的机密信息。
WTO成员被特别禁止披露此类机密信息，但是经递交此信息的WTO成员同意的除外。
设置这条规范的理由是显而易见的：
不得使申诉方利用向WTO申诉贸易救济措施之机揭发竞争对手的商业秘密，也不得使申诉方因担心自己的商业秘密被披露而惧于申诉；不得使被申诉方面临两难抉择――要么向竞争者披露商业秘密，要么接受根据已掌握的事实对自己施加贸易救济措施。
保护机密信息的需要被看得如此重要以至于连贸易救济调查的利害关系人都不得接触。
WTO专家组的任务是要审查WTO成员国内调查机构所作决定的充分性，包括国内调查机构是否已审查了所有本案事实、是否就案件事实何以支持该决定已作出了充分的解释、这种解释是否充分地顾及了数据的性质和复杂性、是否对其他似乎真实可靠的解释作出了回应。
难以想象的是，专家组何以履行上述职能――除非专家组接触了国内调查机构掌握的相关事实，包括机密信息。
所以，这里存在一个互动的问题：
一方面，条件性贸易救济措施协定要求保护机密信息；另一方面，专家组需要看到此类机密信息。
如何化解这对不可避免的矛盾?
至少有一个WTO成员在其国内贸易救济立法中作了回应。
如，为应对根据DSU成立的专家组或上诉机构程序，加拿大颁布了《特别进口措施法》特设一条例外规定。
也就是说，原则上禁止泄漏他人在倾销或补贴调查程序中递交的机密信息，例外许可。
与之相反的是美国在WTO争端解决程序中对待机密信息的态度：
美国法律不允许未经信息提交人的同意就擅自披露递交给调查机构（含WTO专家组）的信息。
绝大多数WTO成员的国内立法都没有特别规定此类问题。
但在WTO争端机制中出现此类问题却不足为奇。
基于WTO争端解决机构近15年的案例可知，对此问题有四种可能的结果：
一是至少有一个WTO专家组曾明确地拒绝接受这样的辩解――WTO协定中的机密信息条款阻止WTO成员向WTO专家组提交信息，但上诉机构似乎赞同这种辩解。
二是上诉机构曾在美国面筋限制进口案中澄清道，若不提交信息将会引起严重的后果――可能使专家组作出适当的推定。
三是若wto成员不提交专家组所需要的信息，将导致专家组无法断定国内调查机构是否已经准确地认定和评估了事实。
与之同时，专家组已经在个案中表明它们已意识到寻求机密信息的权力要予以自我约束。
四是WTO专家组多次强调它们希望在DSU一般性规则外特设一道程序以保护商业机密信息。
怎样才能够充分、严密地保护WTO争端解决程序中获得的机密信息?
难以仅凭DSU第18条和DSU附件3就断言它们足以保护高度敏感的商业信息。
这是因为专家组收到的申诉书的分发是广泛的、几乎不受监管的、第三方对申诉书的接触、争端当事方可自由决定其诉讼代表团的成员（往往包括私人当事方的律师，甚至还有当事人的雇员）、缺乏处置机密信息的程序、没有违反保密规定的制裁措施。
三、我国应对条件性贸易救济的对策
（一）准确理解专家组的职能
专家组在条件性贸易救济措施争端案件中负责审查的事项决定了它的职能范围。
按照WTO协定的要求，WTO成员国内调查机构承担实施调查并根据获得的证据作出是否采取反倾销措施、反补贴措施和保障措施的决定。
而专家组的职责在于审查WTO成员国内调查机构的决定。
它们的分工引发审查标准问题，有三种可能的回答：
（1）专家组确认国内调查机构已作决定的事实，不作实质审查；
（2）推倒重来，重新认定证据；（3）仅审查国内调查机构所作的决定。
从专家组和上诉机构的裁判实践可知，专家组不太可能取代国内调查机构重新收集证据进行事实认定并作出自己的贸易救济决定。
据此我们可以得到两点启示：
一是我国若遭遇某WTO成员的条件性贸易救济措施，若对该措施的实施是否符合WTO协定规定的“条件”有疑问而诉诸WTO专家组，结果我方败诉时，我国应积极上诉并重点质疑专家组对国内调查机构的决定的审查存在不周密之处，如，未“评估所有相关的因素”、未“审查所有本案事实”；二是我国对外实施条件性贸易救济措施之时，应扎扎实实地做好证据收集和固定工作，以记录在卷的证据为依据作出反倾销、反补贴和保障措施决定；若被诉至WTO专家组，我国应抓住机会补充新的事实和数据增强我方决定的可信度。
（二）合理利用机密信息条款
WTO管理下的条件性贸易救济措施协定要求保护WTO争端解决程序中获得的机密信息。
这是基于平衡理论设计的规则：
一方面，要有充分的信息和事实依据，专家组才能够判断得出WTO成员国内调查机构的决定是符合“条件”的，对条件性贸易救济措施提出质疑的申诉方也需要足够的信息才可以对此类措施是否符合“条件”准备合理的申诉理由。
如果它们接触不到机密信息显然不能够算作获得了“充分的信息”。
另一方面，WTO成员国内调查机构收集到的数据信息若涉及到国内产业的商业机密，若不加限制地允许任何实体或个人任意接触，必然损害到提交信息之人的合法利益。
为此，DSU和条件性贸易救济措施协定均表示要保护机密信息。
问题是，相关的配套程序暂付阙如。
虽然WTO专家组在个案采取临时性措施予以保密，但毕竟是权宜之计。
甚至WTO上诉机构在个案中的立场与专家组也不完全一致。
据此可知，机密信息保护的需要并没有得到令人满意的回应。
这个问题有待WTO在改革DSU制度时一并完善。
由此我们可以得到三点启发：
一是由于机密信息条款目前只是原则性规定，可利用的空间较大。
我国在对外采取条件性贸易救济行动时收集到的信息要按照我国《反不正当竞争法》、知识产权法及其他法律规定作出类型化处理。
在WTO专家组程序中我国是被申诉方时，列入机密信息的，可以请求以索引的形式提交，减少泄密的可能性。
二是当我国遭遇WTO成员采取的条件性贸易救济行动时，我国在WTO专家组程序作为申诉方，为了尽可能地获取充分的信息以反驳WTO成员国内调查机构的决定，我国可采取与专家组签署保密协议的方式争取获得机密信息，但要真正承担其保密责任。
三是在WTO上诉机构程序中我国无论是申诉方还是被申诉方都应当对专家组个案中适用的机密信息保护标准予以关注。
由于专家组在不同个案中对此类问题会采取不同的措施，我国完全可以抓住这一点进行辩论，争取公平合理的裁决结果。
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