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论行政合同的司法救济机制
论行政合同的司法救济机制
摘要：
行政合同是契约观念向公共管理领域渗透的结果。
其与传统单方强制性行政行为相比具有明显不同，并且受到民事合同理念的重大影响，在行政合同适用何种诉讼途径进行司法审查方面引起了争议。
本文由行政合同的特征和种类入手，从纵向和横向上分析了行政合同的特点，认为应当建立起行政合同的双重诉讼类型，并总结了人民法院对行政合同引起的纠纷所作的判决形式。
以期为社会经济转型时期的中国建立稳定、周延和有效的行政合同司法审查机制提供些许参考。
关键词：
行政合同，行政优益权，民事诉讼，行政诉讼
引言
在传统公私法二元结构划分背景下，行政主体作为私法关系中的一方当事人与另一方民事主体签订私法合同的历史由来已久。
该类合同中政府完全被视作为民事主体，其所签订的合同在性质上被认为是民事合同，受私法规则的调整。
一方面，这时期政府的管理手段一般为强制性行政方式，很多涉及公法上的问题都可以行政命令、行政计划等手段来解决。
另一方面，出于对权力的恐惧，人们通过代议制机关制定相应的规范，将政府的权力严格限定在维持秩序和保障安全方面，行政主体很少享有自由裁量权，如若行政主体超越法律规定的方式、权限行使权力，将会因为违反法律规定而被宣告越权无效，因而较少涉及行政合同问题。
然而随着经济的突飞猛进，民主思潮的广泛传播与深入人心，“福利国家”、“积极政府”、“给付行政”的思想涌现出来；再者，经济体制和社会结构的转型也导致一些社会问题凸现，这些问题和矛盾仅仅依靠社会个体的力量又是无法得到有效解决的，如：
环境问题、社会治安问题等。
行政权向社会经济生活各领域的渗透以及行政手段的多样化就是大势所趋了。
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]在早期以支配和服从为特征的行政管理模式外逐渐的产生了一种更加柔和、富有弹性的行政手段——行政契约。
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]行政契约的频繁运用给行政法律关系理论、依法行政理论以及公私法的二元结构划分理论，特别是行政救济制度等带来了重大的问题。
为监督行政机关依法行政、保障人权，对行政合同的救济机制研究及论证，建立行政合同诉讼和判决制度体系迫在眉睫。
一、行政合同的司法救济现状分析
（一）行政合同的特征
行政合同又被称作行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定行政管理的目标，而与公民法人或者其他组织经过协商，意思表示一致所达成的协议。
[§]其具有如下特征：
1.行政合同法律关系主体中必有一方是行政主体。
但由于行政机关具有双重的法律身份，在其以民事主体身份与另一方当事人订立契约时发生的是民事法律关系，所签订的合同是民事合同，因为这不涉及到公权力的应用。
2.行政主体签订行政合同的目的地是为了运用国家行政职能，实现行政管理的目标。
现代“福利国家”、“给付行政”的国家目的观，在客观上要求行政主体综合运用多种合法手段来达到行政管理的目标，行政合同就是实现国家行政管理目标的一种不可或缺的形式和手段，然而行政职能是否能够得到高效行使，行政目的可否得到圆满实现，直接关涉到国家利益和公共利益的维护，因此有必要赋予行政主体一方以行政优益权[**]，以期完成行政任务。
同时，行政合同的这一主观特征是其区别于民事合同的重要标准，因为民事合同所意欲实现的主要是民事主体自身利益，满足其自身需求，一般来讲与公共利益无涉。
正是因为如此，只有那些以行政机关为一方当事人签订的以履行行政职责为目的的合同才是行政合同。
3.在行政合同的签订、履行、变更乃至解除的过程中，行政机关都享有行政优益权，即相对于行政相对人而言，行政机关具有特别的优先处分权，主要体现在：
在行政合同签订之前，行政机关具有选择行政相对方的裁量权；合同履行过程中，行政主体拥有监督指挥权、单方变更、解除合同权；对不履行和不适当履行行政合同义务的对方当事人，行政机关单方行使的制裁权[?
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]。
行政机关之所以享有行政优益权乃是出自对公共利益保障的考虑。
因为公共利益实质上体现了每个社会成员个体的具体利益，承认了公共利益优先并不否定个人利益的存在和发展[?
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]。
这一特点同样应当被考虑在行政合同的司法救济制度建构方面。
4.行政合同主体之间的意思表示一致。
在这个意义上说，行政合同与民事合同中关于双方当事人的意思表示方面要求相同，强调契约应当建立在真实意思表示合意的基础之上。
当然这并不意味着双方当事人订立行政合同的目的也要相同，因为行政主体订立合同的目的是为了执行公务，保障国家和社会的公共利益，而行政相对方则可能是为了实现自身的经济利益，但是这并不影响行政合同的成立和生效。
（二）行政合同的司法救济现状
我国虽然是制定法国家，目前却没有任何法律中出现过“行政合同”之字样[§§]。
所以行政合同的概念是学理上对某些具有相同性质和特征的合同进行分析、概括的结果。
实践中，由于缺少统一的行政合同立法，关于行政合同的相关规定散见于众多的法律法规文件中。
这对我国建立完整的行政合同司法救济体系带来的很大的困难。
在没有出现专门的行政合同立法之前，我国现有的法律法规对行政合同主要规定了如下几种救济方式：
协商、申请仲裁、申请行政复议以及提起诉讼。
其中只有向法院提起诉讼属于司法救济方式，但是由于行政合同具有不同于传统具体行政行为的特征，致使法院审理因行政合同引起的法律纠纷时，在适用法律方面出现一些问题，[***]甚至出现了适用民事诉讼的方式处理行政机关履行行政合同过程中行使行政优益权的行为。
因此，有必要分析行政合同的司法救济机制，以便于为行政合同的司法审查实践提供理论上的支撑。
二、行政合同的司法救济方式
（一）进入司法审查视野中的行政合同种类
依据不同的标准可以将行政合同划分为各异的种类，这里根据签订行政合同的双方当事人所处的地位，可以将行政合同划分为对等合同和隶属合同两种。
1.对等合同。
又称为对等契约，是指在地位上或者级别上平等或者基本平等的行政主体之间缔结的契约，即行政主体之间为了达成一定行政目的而签订的行政契约，如行政协定以及部分行政委托合同。
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]这类合同的缔约双方均为行政主体，且行政合同的目的都是为实现行政目标和保护公共利益，一般双方发生争议时，多由其协商解决，或者按照组织法的规定报经共同的主管机关或者本级政府来决定。
2.隶属合同。
又称为隶属契约，是指处于优势地位的行政主体与处于隶属地位的行政相对人之间订立的行政契约。
其典型特点是行政主体一般不通过单方面的行政行为来处理事务，而是根据双方之间的约定。
因而行政主体拥有的行政优益权也有了适用的裁量空间。
另外，根据行政相对人地位、身份的不同又可以将隶属行政合同划分为：
（1）行政主体与公民、法人或者其他组织签订的合同。
这也是狭义上的隶属合同，属于形式意义上的隶属契约。
这类契约事实上被行政诉讼法纳入了受案范围之内，也是本文讨论的对象。
该类合同主要包括：
国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企业承包合同、公用征地合同、科研合同、国家订购合同、公共工程承包合同、[?
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]政府特许经营合同（BuildOperateandTransfer）等。
（2）行政主体与公务员等行政机关内部工作人员签订的行政合同。
由于这些合同多为涉及行政机关内部的职权配置与确定，影响到行政机关自我管理的权限。
现行行政诉讼法规定：
行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免决定不属于人民法院的主管范围。
这划清行政机关和人民法院的主管范围，体现司法尊重的原则。
当然，这也不等于行政机关内部工作人员认为行政机关违法行使职权侵犯其合法权益没有救济的方式，其完全可以通过人事部门的仲裁或者行政申诉来维护自己的合法权益，得到权利的救济保障。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款规定，目前我国法律仅允许公民、法人或者其他组织对其与行政主体签订的不平等契约而引起的行政法律关系上的纠纷提起行政诉讼。
但行政法治是开放反思型的形式法治，[§§§]行政合同的诉讼机制将在对行政合同种类进行开放性的反思过程中得到完善，从而建立一个体系化的行政合同诉讼机制。
（二）法院审查的基本路径
行政合同毕竟是在公法的边缘产生的一种政府活动形式，含有一定的公法因素[****]，但由于行政相对人的参与使得行政合同又掺杂了私法因素。
因此行政合同中就存在一种比较微妙的关系，即公共利益和个人利益之间的博弈。
社会本位的思想决定了公共利益优先于个人利益得到实现和保障，为此在行政合同的签订、履行、变更乃至解除的过程中赋予了行政机关以行政优益权。
然而这样行政合同的双方当事人就处于一种事实上的不平等地位，行政相对人必定会在博弈中因为诉讼资源的相对缺失而落败。
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]传统的司法救济无法使行政相对人的合法权益获得有效保障，因此一种区别于民事诉讼的特殊救济途径就被提出。
但是，行政合同法律关系中很少存在纯粹的行政法律关系，大多数情况下，其是以行政权力和民事权利、行政法律关系和民事法律关系交织在一起的样态表现出来的；况且行政主体在作为民事法律关系的机关法人当事人时，也有自身的民事权益，此时适用行政诉讼中举证责任的规定会加重行政机关的举证责任，不利于对于行政主体民事权益的保护，这就给行政诉讼法在行政合同方面的适用带来了理论和实践上的难题。
事实上，行政合同之中包含了两个变量因素，正是因为如此，导致行政合同行为游离于行政行为和民事行为之间。
这两种因素分别是合意的程度和存在于行政行为中的权力因素。
假如合意的因素变为零，那么该合同行为就是纯粹的行政行为，即为传统的单方性、强制性行政行为。
倘若其中权力的因素变为零，那么该契约就是纯粹的民事契约，[?
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]行政优益权就不复又存在。
这两种情况下所订立的合同因为不符合行政合同的基本特征，因此不能被称为行政合同。
行政合同实质上是“权力”与“合意”相互影响并达成妥协[§§§§]的一种彼此都不可或缺的状态。
在这种状态下产生了行政法律关系与民事法律关系混合的特殊情形。
此时，应当根据当事人的诉讼请求来判断究竟应该适用何种诉讼类型。
如果行政相对人认为行政主体违法行使公权力侵犯了其合法权益，向人民法院提起诉讼，人民法院经过依法审查若认为确实存在行政主体违法行使权力，侵害了行政相对人的合法权益，应当由人民法院行政庭适用行政法律规范来解决纠纷，如行政相对人针对行政机关违法行使行政优益权提起的诉讼；如果一方当事人认为另一方当事人私法上的行为侵犯了自己的合法权益，人民法院经过依法审查若认为确实是民事纠纷，则由人民法院的民事庭适用民事法律规范来处理争议。
对于行政相对人既认为行政主体违法行使行政权力侵害自己合法权益，又认为其违反合同约定侵犯了自己合法权益的情况，应当由人民法院的行政庭在适用行政法裁断行政纠纷的同时，附带着适用民事法律裁决民事争端。
这样才能一方面监督行政机关依法行政，维护行政权的权威，保护国家和社会的利益；一方面充分保障行政相对人合法权益，使其免受行政权力行使的不当侵害。
同时还能够提高诉讼效率，节省司法资源。
（三）法院审查的原则
行政合同本身就是一种合同、一种契约，会发生因为合同一方当事人不履行或者不适当履行合同约定的情况，因此可能会适用违约原则；另一方面，行政合同又是一种特殊的行政行为方式，是以行政合同的形式来实现行政目的的，从而又形成了行政法律关系。
现代法治国家以“依法行政”为基本精神理念，对行政合同的审查必须以合法性作为其根本评判标准。
再者，“行政契约容许性理论”认为：
从行政契约的起源以及行政契约的功能特效来看，除了法律对缔约权有特别的规定外，或者依公法的性质不得缔结行政契约外，一般只要有宪法或者组织法上的权限依据，并且在行政机关处理的事项范围内，在能有效达成行政目的又不与法律相抵触的情况下，[*****]应当允许行政主体自由选择是否缔结行政契约。
但自由裁量权的行使也是有界限的，必须出于正当的考虑。
因此从纵向结构上看，针对因行政合同引起的不同性质的争议应该适用以下三种不同的原则进行审查和判断。
1.在鉴别行政合同是否成立、生效的问题上，应当适用合法性原则和合理性原则。
合同的成立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态，[?
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]民事合同成立的规则同样适用于行政合同。
经过法律的合法性评价后，依法成立的合同才能生效，。
具体要求：
行为人具有相应的行为能力、行政主体在法定权限范围内签订行政合同、行政相对人具备相应的行为能力以及合同内容符合法律规定等。
然而，行政主体可能会因为自身利益以行政合同的形式出卖公权力或者欺压相对人，这是行政主体行使自由裁量权可能带来的结果，所以对行政主体这方面权力的应用应当做严格的司法审查。
审查的原则就为合理性原则，主要适用于审查下面两个方面的内容：
首先，行政主体签订行政合同是否为实现行政目的所必须的手段，符合比例原则。
其次，契约当事人在订立契约时是否处于正当性考虑，所作的意思表示符合一般常理。
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]
2.在行政合同的履行过程中要分别对行政相对人履行合同的行为与行政机关履行合同的行为进行判断。
（1）对于行政相对人的履约行为，应当适用私法上的违约原则进行判断。
因为其作出的是私法意义上的行为，与行政权力的行使无关。
通常对行政相对人违约后果的规定一般会体现在行政合同过程之中，或者即使没有规定，行政机关也可以行使行政优益权来实现制裁行政相对人、补偿自己的损失的目的。
[§§§§§]
（2）关于行政主体的履约行为，则要综合适用合法性原则、合理性原则与违约原则。
当行政主体行使法定优益权之时，应采用合法性审查的原则。
行政主体依据行政优益权作出的行为应当严格按照法律规定的方式、顺序、步骤和程序，并且符合法律规定的形式。
这与对单方行政行为的要求具有一致性，因为这种权力是由行政主体未与行政相对方协商而单方面行使的，对行政相对方权益的影响很大。
另外，行政合同本身就含有很大的自由裁量成分，无论是行政合同的签订还是行政合同的履行过程都要求行政机关作出的决定符合理性，且出于正当性考虑，与平等、比例原则相一致。
否则，该行为可能面临被宣告无效的危险。
最后，合同必须得到遵守是民法的法谚，作为民事合同的一般规则，同样适用于行政合同。
约定的义务也可能透过诚实信用等行政法上的基本原则上升为法定义务。
[******]除了传统私法上规定的不可抗力、意外事件、约定事由以及对方当事人的过错等原因可以免除合同履行义务外，还应当允许当发生情势上的重大变更、公共利益改变以及合同目的不能实现等情形时，行政机关有不履行合同约定的权利。
但是，在后一种情况下应当给予无过错的行政相对人以补偿，[?
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]以平衡双方的利益。
总之，在行政合同履行过程中，除了对行政机关行使行政优益权予以合法性审查和合理性审查之外，还应当对行政机关的其他履约行为实行合约性审查。
三、行政合同案件的司法判决形式
从横向结构上看，行政主体以行政合同的形式完成行政管理目标的过程，实际上实施了两种相对独立的行为。
其一为纯粹的缔结、履行行政合同约定的行为，即民事合同行为。
其二是为保障公共利益的优先实现而行使行政优益权的行为。
这两种行为具有不同的法律性质，前者存在于民事法律关系之中，而后者应该被定义在行政法律关系中。
只因为如此，人民法院对这两种行为所作出的判决形式也不同。
（一）对双方当事人缔约、履约行为的判决形式。
1.行政合同无效的确认判决。
当订立行政合同的目的与保障公共利益的目的相左、行政机关利用行政合同“出卖公权力”，或者行政主体在选择相对人时处于严重不正当考虑时，应当认定行政合同无效。
2.由于行政合同本质上是以合同的形式来实现行政目的的。
合同的订立和履行本质上就是一种民事行为，因此在合同的订立、履行过程出现的一方当事人的缔约过失或违约行为，在一般情况下应当本着公平和诚实信用的原则，采用民事判决的形式解决纠纷。
例如，可以作出支付违约金、赔偿金以及双倍返还订金的给付判决[?
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]或者判决违约的一方当事人向守约方承担继续履行等。
（二）行政机关行使行政优益权之行为的判决形式。
行政主体在行政优益权的行使方面具有很大的自由裁量空间，从合同的订立到合同解除的过程中，行政机关都可以选择适用。
因而这种权力对行政相对人的侵害可能性也很大，对其进行严格的控制是法治社会、保障人权的要求。
1.驳回原告诉讼请求的判决。
这种判决是人民法院经过依法审理之后，认为原告的诉讼请求不能成立，但又不能对被诉行政行为作出其他判决的情况下，直接作出的否定原告诉讼请求的判决。
[§§§§§§]依据行政诉讼法解释的规定，这种判决形式主要适用于：
起诉被告不作为的理由不能成立；被诉行政行为合法但是合理性存在问题；被诉行政行为合法，但是因为法律、政策的变化需要变更或废止的；其他应当判决驳回原告诉讼请求的情形。
2.对行政主体一方行为的撤销判决。
经过对行政案件的审查后，人民法院认为行政机关行使行政优益权所依据的证据不足、适用法律法规错误、超越职权、滥用职权或者违反法定程序，应当判决全部撤销或者部分撤销其行政行为。
必要时，可以同时责令行政机关重新作出行政行为。
3.履行判决。
行政主体在履行合同的过程中，可能会出于某种利益的考虑而单方面解除合同，假若行政相对人对此决定不服应允许其向人民法院提起诉讼。
人民法院经依法审查后，如认为行政契约有效且行政主体单方行使解除权没有法定或约定依据，则应当判决行政主体继续履行契约义务或者限期要求行政主体履行其义务，维护行政相对人的合法权益。
4.变更判决。
我国现行行政诉讼法规定：
对于显失公正的行政处罚，人民法院可以予以判决变更。
这个被行政法学者认为是限制行政机关滥用自由裁量权[*******]的精神理念在行政诉讼中的体现。
对于行政合同履行过程中行政相对人的违约行为，行政机关因具备行政优益权可以单方面决定制裁行政相对方。
这种单方制裁的效果实质上与行政处罚无异，均为一种负担行政行为。
而且行政机关依据法律规定或合同约定作出的制裁决定含有很大的自由裁量性。
对于行政主体作出的显失公正的制裁决定，人民法院应当有权判决变更，以平衡双方利益。
5.确认判决。
行政契约具有不同于私法契约的特殊性，对它的处理要兼顾到公共利益和个人利益，同时要保障公共利益的优先实现。
如果出现行政机关违法侵害行政相对人合法权益，行政相对人请求解除行政合同，但解除行政合同将不利于公共利益的保障之情形，人民法院应判决确认行政合同违法，同时责令行政机关补偿行政相对人已遭到的损失和因继续履行行政合同将要遭受到的损失。
结语
行政合同是市场经济理念，特别是合同、契约观念向行政管理领域渗透的结果。
这种行政行为方式因具有传统权力行政所缺少的灵活性、柔和性正在被行政主体广泛的应用于公共管理领域之中。
行政合同签订、履行过程中，双方当事人的广泛沟通、协商，使得行政相对人能够更好的了解行政机关作出的行为。
行政相对人的积极参与，有效的缓解了传统行政方式中与行政主体之间的矛盾，进一步缩小了二者之间的隔阂。
这对行政目的的实现、国家和社会公共利益的保障大有裨益，符合行政经济效益原则，体现出行政管理所应当具备的人文精神。
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虽然公正的行政程序能够约束行政主体行政契约权行使的随意性、维护行政契约权行使的机动性。
但是无论赋予行政相对人以何种程序权利，都无法达到与行政权抗衡的程度，为保障行政契约权的正当合理行使，必须要借助司法上的审查进行客观的评价，[?
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?
]坚持司法最终原则。
但由于行政合同理论本身发展尚不充分，未形成完整的理论体系，因此行政合同的监督、救济机制无法完整建立。
从社会发展来看，在中国社会经济转型时期，行政合同得到广泛应用，为行政契约权的行使建立稳定、周延、有效的司法审查机制之要求越发迫切。
推进行政合同诉讼机制的研究，将为稳步推进和保障经济体制改革提供法律依据。
[§§§§§§§]
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[?
]皮纯协、余凌云：
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[?
]余凌云著：
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[§]罗豪才主编：
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[**]沈福俊、邹荣主编：
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[?
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[§§]应松年主编：
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[***]参见：
“孙景峰与泌阳县国土资源局纠纷案”，（2011）驻法行终字第64号。
本案中法院依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，2004年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》及2008年最高人民法院规定施行的《民事案件案由规定》,将土地出让合同纠纷规定为民事纠纷,属于民事诉讼法调整的范围。
[?
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[?
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]张树义主编：
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[§§§]沈岿著：
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[****]余凌云：
《论对行政契约的司法审查》，载《浙江学刊》2006年第1期。
[?
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]崔建远：
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]余凌云：
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[§§§§]徐亚龙：
《论行政合同特权基本控制理念——权力保留》，载《行政与法》2008年第5期。
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