设立阶段海外并购税收筹划案例分析.docx
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设立阶段海外并购税收筹划案例分析
企业海外并购平台的税收筹划思路
一、设置海外并购平台的意义
跨境投资的交易架构一般分为直接投资架构和间接投资架构。
直接投资也称之为绿地投资，因其可直接增加当地经济及就业指标，一般受到当地政府的欢迎，但投资者面临的投资障碍和风险较高。
间接投资是指投资者在境外投资时，通过在其他国家或地区设立的中间控股公司间接持有投资地公司的投资模式。
间接投资的优势主要有：
第一，可一定程度地规避被投资国严格的法律管制，如美国的外资投资审查委员会的投资审查。
同时，在投资退出时，可以采取在境外转让中间控股公司股权的方式，而避免投资地国所在地严格的法律管制。
第二，便于在国际范围内进行资本运作，如将注册地选为日常经营或贸易中资金流动限制较少或者几乎没有限制的地区，减少外汇管制；选择融资地点，以达到降低融资成本，统筹资金的目的。
第三，充分享受国际上各国的税收优惠制度。
当然，其中也包含了滥用税收优惠的措施，这一点是国家税法极力阻止的。
第四，有效隔离投资风险。
基于中间控股公司独立法人人格，可以一定程度上有效隔离标的不良资产、债务风险以及破产风险等。
正是基于以上原因，间接投资架构成为大型海外并购的首选，在实践中，需要根据实际情况对股权架构进行规划和设计。
二、案例分析
案例一：
中联重科（证券代码：
000157.SZ）收购意大利CIFA公司
中联重科的股权背景：
国资、研究院
案例背景：
2009年，CIFA公司的5位管理层投资共计310万欧元，增资CIFA公司的实际控制公司——香港CIFA公司，将中联重工原来的60%股权，稀释至59.32%。
2013年9月9日，中联重科成功受让CIFA40.68%股权，作价2.36亿美元。
收购完成后，CIFA成为中联重科全资公司。
2008年中联重科成功收购意大利CIFA，此次并购亦有两个关键点，一是中联中科的中资背景将会面临标的所在国和欧盟的审查和监管，二是税负很高，依据中意之间的税收协定，转让股权或资本利得的预提所得税或高达30%。
为实现本次对意大利CIFA的并购，中联中科利用早年成立的香港全资控股子公司联合共同投资方弘毅投资、高盛和曼达林在香港合作设立控股公司A，其中中联中科持股60%、弘毅投资持股18.04%、高盛持股12.92%、曼达林持股9.04%。
香港控股公司A在卢森堡设立全资子公司卢森堡B公司，卢森堡B公司设立卢森堡C公司并通过该公司在意大利设置全资子公司收购意大利CIFA公司100%股权。
意大利和卢森堡税法相关规定：
见手机所发资料
香港税法相关规定：
见所发资料
中国大陆与香港、卢森堡税收协议规定：
见国家税务局官网
在上述股权架构设置过程中，由于意大利和卢森堡同处欧盟，皆为OECD国家免除了资本预提所得税，而根据卢森堡与香港的双边税收协定，免除了卢森堡流向香港的预提所得税，而香港与中国大陆之间也签署了避免双重征税的税收协定，分配股息时可以享受5%的预提所得税优惠税率，如果不汇回则不征收。
因此，通过该交易架构设计，有效解决了标的所在国监管、资金流动监管及规避高额预提所得税的问题。
案例二：
美国微软公司避税案
案例来源：
崔晓静、何朔发表于2015年《法学》
微软（Microsoft）是一家以研发、制造、授权和提供广泛的电脑软件服务业务为主的跨国电脑科技公司，其经营范围包括操作系统，办公软件，手机，平板，游戏机等。
微软大部分的软件产品与服务是由微软内部自主开发完成，其中超过85%的研究与开发是在美国进行的。
研发活动形成的知识产权所有权通常属于美国微软公司，但是微软的爱尔兰、新加坡与波多黎各三个海外区域运营中心，经授权后可在各自区域内运用相关的知识产权生产、销售微软软件。
目前微软在世界500强企业排行榜中排名104位，是全球最大的电脑软件提供商。
案例背景：
微软公司转移利润侵蚀税基的实证分析
2007年至2011年微软取得了突出的经营成果，除次贷危机导致2009年税前利润有所下滑外，微软经营业绩持续飘红：
2007年至2011年微软的利润总额分别为201.01亿美元、238.14亿美元、198.21亿美元、250.13亿美元、280.71亿美元，2011年比2009年增长近41.63%。
其中营业利润也增长明显，2007年至2011年分别为184.38亿美元、222.71亿美元、203.63亿美元、240.98亿美元、271.61亿美元，2011年比2007年增长近40.31%。
然而，与经营业绩的稳步增长相反，微软企业所得税的缴纳却呈现整体下降趋势：
2007年至2011年企业所得税分别为60.36亿美元、61.33亿美元、52.52亿美元、62.53亿美元、49.21亿美元，2011年的企业所得税比2007年下降约18.47%。
微软的企业所得税与经营业绩之间变化趋势不协调的原因，主要是因为美国联邦法定企业所得税税率与微软的实际税率之间存在差异。
美国联邦法定企业所得税税率为35%，但是2007年至2011年，微软的实际税率远明显低于法定税率，2011年的实际税率是17.5%，仅为法定税率的一半。
2007年—2011年美国联邦法定企业所得税税率与微软实际税率之间的差异
2007
2008
2009
2010
2011
联邦法定企业所得税税率
35.0%
35.0%
35.0%
35.0%
35.0%
微软实际税率
30.0%
25.8%
26.5%
25.0%
17.5%
微软实际税率远低于联邦法定税率，主要是因为微软在爱尔兰、新加坡和波多黎各这些低税率国家或地区，设立了由它们负责生产和分销其产品和服务的区域运营中心，而这些区域运营中心的税率较低，从而大大降低了微软的实际税率。
微软的税收筹划方略——组织构架
20世纪90年代开始，为提升国际市场竞争力并减少在美国和外国的税收，微软逐渐构建起其在全球的业务分区域运营组织，负责其全球业务的开展。
微软产品和服务的销售渠道主要包括OEM业务、分销商和经销商以及在线销售等。
其中，OEM业务主要是授权电脑制造方在个人电脑上进行Windows操作系统的预安装，该业务大多由里诺、内华达等地的区域运营中心运营，由此所得的收入列支在美国的合并企业所得税申报表中并缴纳税款。
而非OEM业务（零售）则主要由位于爱尔兰、新加坡和波多黎各的区域运营中心负责。
1.爱尔兰都柏林区域运营中心
成立于1986年的爱尔兰都柏林区域运营中心，主要负责微软产品在欧洲、中东和非洲地区的生产、销售。
它包括位于爱尔兰的多个实体：
RoundIslandOne注册于2001年9月27日，其在爱尔兰运营，但总部设在百慕大群岛，是美国微软的一家全资受控外国公司（ControlledForeignCorporation,CFC）。
RoundIslandOne还出资建立了微软在波多黎各的全资受控外国公司MicrosoftOperationsPuertoRico,LLC（MOPR），为其提供了16亿美元用以支付波多黎各制造工厂的的建设费用以及MOPR依据成本分摊协议所承担的义务。
MicrosoftIrelandResearch（MIR）注册于2001年4月25日，是RoundIslandOne的一家作为忽视实体（DisregardedEntity）的全资受控外国公司，在爱尔兰大约拥有390名员工，其在爱尔兰区域运营中心的运营中处于核心地位。
根据MIR与微软公司签订的成本分摊协议，MIR大约分摊微软在全球范围内的研究和开发成本的30%。
与此同时，MIR享有在欧洲、中东和非洲地区销售微软产品的权利，但它实际上并不直接生产或销售任何产品给客户，而是将该经济权利转授给其全资子公司——MIOL。
由于MIR分摊成本的大部分无形资产研发活动都是在美国的微软公司进行的，因此MIR实际负责的研发活动仅占微软公司总研发量的不到1%。
MicrosoftIrelandOperationsLimited（MIOL）注册于1996年11月15日，是MIR的一家作为忽视实体的全资受控外国公司，在爱尔兰大约拥有650名员工。
MIOL的主要功能是生产微软产品的副本并卖给位于欧洲、中东和非洲地区的120个国外分销商，由分销商最终销售给客户。
2.新加坡区域运营中心
新加坡区域运营中心成立于1998年，主要负责微软公司在日本、印度、大中华地区与亚太地区的业务。
它也包括多个实体：
MicrosoftSingaporeHoldingsPte.Ltd.位于新加坡，是美国微软的一家全资受控外国公司，它为MicrosoftAsiaIslandLimited（MAIL）参与美国微软的全球成本分摊协议提供资金支持。
MicrosoftAsiaIslandLimited（MAIL）注册于2003年12月11日，位于百慕大群岛，是MicrosoftSingaporeHoldingsPte.Ltd的一家作为忽视实体的全资受控外国公司。
根据其与美国微软在2004年达成的全球成本分摊协议，MAIL大约分摊微软全球研发成本的10%。
作为交换，MAIL享有在亚洲地区销售微软产品的权利。
但是MAIL没有员工，不进行任何研究和开发活动，实际上是一家空壳公司。
因此MAIL的主要功能是参与美国微软的全球成本分摊，然后将其获得的知识产权的经济权利转授给新加坡实体MicrosoftOperationsPteLtd（MOPL）。
MicrosoftOperationsPte.Ltd.（MOPL）位于新加坡，是MicrosoftSingaporeHoldingsPte.Ltd.的一家作为忽视实体的全资受控外国公司，有687名员工。
MOPL的主要功能是在获得MAIL的授权后，制作微软产品的副本并销售给亚洲各地的分销商，由分销商最终销售给客户。
3.波多黎各区域运营中心
波多黎各区域运营中心主要由MicrosoftOperationsPuertoRico,LLC（MOPR）运营，MOPR注册于2005年4月12日，是美国微软的一家全资受控外国公司。
2006年MOPR与微软美国签订成本分摊协议，获得了在美国以及其它美洲地区销售微软产品的权利。
同时，MOPR向微软美国支付9到10年的买进支付（Buy-inPayment）以补偿微软知识产权的现有价值，并根据其在美洲地区的销售额占全球销售额的比重大约分摊微软全球年度研发成本的25%。
此外，根据MOPR和微软美国子公司MicrosoftLicensing，GP（MLGP）之间的分销协议，在获得微软美国的授权后，MOPR制作微软产品的数字和物理副本，并将其销售给微软美国子公司MLGP，由MLGP将该部分产品最终销售给美国消费者，但MLGP须将其在美国销售额的47.27%转移到波多黎各区域运营中心。
微软税收筹划方略——具体筹划方式
1.利用转让定价协议将知识产权和利润转移到低税率管辖权
根据美国《国内收入法典》（InternalRevenueCode,IRC）第367节（d），如果美国母公司把无形资产转移到新设立的外国子公司以换取子公司的股权，该交易将会被视同母公司销售无形资产，应就该无形资产在未来二十年间产生的所有特许权使用费在美国纳税。
为避免适用第367节（d）的规定，美国的跨国公司经常采用与国外子公司签订成本分摊协议的方式进行无形资产转移。
微软公司大部分收入都来自其高价值的知识产权，微软也通过成本分摊的安排，将研发的知识产权及其所产生的收益转移到位于低税率管辖区的国外子公司。
为将知识产权转移到低税率的外国子公司，微软和各区域运营中心之间签订了一个世界性的成本分摊协议，每个参与实体基于其占全球收入的份额分摊微软知识产权全球研发成本的一部分，并相应获得在其各自区域内销售微软产品的权利。
其中，爱尔兰区域运营中心的MIR大约分摊30%，新加坡区域运营中心的MAIL大约分摊10%，波多黎各区域运营中心的MOPR大约分摊25%，美国微软分摊剩余的35%。
由于成本分摊协议的每一参与方均被视为被研发无形资产的所有人，从无形资产获得的所得应归属于所有人，微软就利用成本分摊协议将研发的无形资产转移到了美国境外。
微软也因此将无形资产所产生的收益转移到了美国境外。
具体而言，在爱尔兰和新加坡区域运营中心，根据前文分析可知，子公司取得权利后，并不直接从事微软产品的生产和销售，而是将知识产权的经济权利转授给更低层次的关联子公司，由其生产并销售微软产品给相应的分销商，由分销商最终销售给客户。
由于这两个区域运营中心中的更低层次的关联子公司向较高层次的子公司支付的特许权使用费不被视为美国《国内收入法典》F分部分所得，所以该部分利润得以避免美国税收（对此下文将予以详述）。
在波多黎各区域运营中心，根据成本分摊协议，MOPR取得了在包括美国在内的美洲地区销售微软产品的权利。
但是根据MOPR和微软美国子公司MLGP之间的分销协议，微软又为美国微软子公司在美国本国内销售产品买回了部分分销权。
微软之所以这样做，是因为根据分销协议MLGP须将其在美国销售额的47.27%转移到波多黎各区域运营中心，从而使该部分在美国国内销售产品取得的收入避免受到美国《国内收入法典》的管制，而只须以1.02%的税率在波多黎各缴税。
2011年，根据各区域运营中心与美国微软签订的成本分摊协议，新加坡区域运营中心的MAIL向美国微软支付了12亿美元，爱尔兰区域运营中心的MIR支付了28亿美元，合计40亿美元。
但是，这两个区域运营中心共从知识产权中获得了来自更低层次的关联子公司的120亿美元的特许权使用费，这意味着美国微软实际上将80亿美元的利润转移到了海外低税率管辖区。
根据成本分摊协议，2011波多黎各区域运营中心的MOPR向美国微软支付了19亿美元，而其获得的MLGP在美国销售微软产品的收入则有63亿美元。
通过与波多黎各区域运营中心之间的转让定价协议，微软在美国参议院常设调查委员会调查的三年内，节省了超过45亿美元的美国税收支出。
通过上述转让定价安排，微软公司实际上获得了巨额的无形资产免税。
2011年，微软在全球有699.43亿美元的销售收入和280.71亿美元的税前利润，全球实际税率是17.5%。
而在爱尔兰、新加坡和波多黎各的区域运营中心共获得约154.07亿美元的税前利润，约占全球税前利润的55%，但平均实际税率却仅为3.16%。
值得注意的是，即使微软公司的成本分摊安排符合美国转让定价规则要求，但是微软公司超过85%的知识产权的研究和开发都是在美国进行的，而其却将来自知识产权的大部分利润转移到了低税率的外国管辖区，这与利润在经济活动发生地和价值创造地征税的BEPS行动计划根本原则明显不符。
美国财政部和国税局最初设立成本分摊制度的原因，是考虑到无形资产的研发具有较大的不确定性，如果研发失败，美国的跨国公司将面临失去研发费用加计扣除的80%的风险。
但是成本分摊制度却破坏了《国内收入法典》第482节修正案的立法意图。
为了应对美国跨国公司将无形资产转移到避税地的附属机构从而避免美国税收，国会于1986年通过第1231条（E）款，在原第482节后增加了无论无形资产何时被转让或授权给离岸子公司，都必须就该种无形资产产生的、与其相匹配的收入缴纳特许权使用费的规定。
[14]然而在成本分摊协议模式下，每一参与方使用成本分摊协议所开发或受让的无形资产不需要另行支付特许权使用费。
尽管理论上会要求受控外国子公司提供买进支付，从而导致类似于特许权使用费规则的结果，但实践中却产生了估价的问题，而且到目前为止美国国税局还未在买进支付问题上胜诉过。
因此，密歇根大学的Reuven.S.Avi-Yonah教授主张美国国会应当撤销成本分摊制度。
数字经济下利用成本分摊协议进行无形资产研究开发费用的分配，是跨国公司常用的无形资产转让定价避税方式。
利用合格的成本分摊协议也可能降低市场所在国和最终母公司所在国的税负。
因此，针对数字经济下无形资产的特点完善成本分摊协议制度，不仅是美国税制改革的重点，也是世界各国面临的问题。
经过多次修改，美国财政部和国税局于2011年10月22日发布了关于成本分摊协议的最终规则——“Section482:
MethodsToDetermineTaxableIncomeinConnectionWithaCostSharingArrangement（FinalRule）”，该最终规则对决定并补偿成本分摊协议中的每一受控参与方符合公平交易原则的经济贡献（EconomicContributions）提供了更为具体的指导。
其规定在成本分摊协议中受控参与方至少作出了两种经济贡献，即对成本贡献（CostContributions）和平台贡献（PlatformContributions）的共同贡献。
成本贡献是指各受控参与方按照其对成本分摊无形资产（CostSharedIntangibles）开发的合理预期收益份额（ReasonablyAnticipatedBenefitsShare）预期地分摊无形资产开发成本；平台贡献时指各受控参与方为开发成本分摊无形资产提供合理预期的现存资源、能力或权利。
成本分摊协议可能还包括营运贡献（OperatingContributions），即受控参与方作出的提供与成本分摊无形资产的开发相关的其他现存资源、能力或权利的经济贡献。
其他的预期经济贡献被称为营运成本贡献（OperatingCostContributions），指由开发或获取促进成本分摊无形资产开发的资源、能力、和权利而发生的成本组成的预期经济贡献。
OECD在《转让定价指南（2010）》中，将成本分摊协议定义为“企业间达成的一项协议，用以确定参与各方在研发、生产或获取资产、劳务和权利等方面承担的成本与风险，同时确定研发、生产或获取资产、劳务、权利等活动带来的各参与方利益的性质和范围。
”[22]《转让定价指南（2010）》第八章还详细介绍了每种转让定价方法在成本分摊协议中的使用情况并以案例进行了说明。
2015年4月29日OECD发布了BEPS第8项行动计划修订讨论稿，对《转让定价指南》第八章成本分摊协议的内容进行了相应的修订，其中包括与无形资产有关的开发型成本分摊协议的有关内容。
2.对美国《国内收入法典》F分部分的规避
微软公司还利用其附属公司组织结构来逃避对《国内收入法典》F分部分项下的被动收入所征收的美国税。
针对本国股东的境外所得延迟纳税问题，美国于1962年在其《国内收入法典》关于所得税部分的第1章第N分章第3节“美国境外来源所得”的第F分部分，规定了受控外国公司税制，专门用来规制本国股东利用在海外低税区设立受控外国公司来囤积海外所得、延迟缴纳美国税收的避税行为，以保护本国税基不受侵蚀。
[16]根据F分部分的规定，从一个独立的法人实体支付到另一个独立的法人实体的被动收入，例如美国公司的国外子公司所赚取的特许权使用费收入，属于F分部分所得，在美国须立即征税而不予延期。
然而，当特许权使用费等被动收入由根据打钩规则与受控外国公司透视规则属于美国《国内收入法典》上的“忽视实体”（DisregardedEntity）支付或在两个“忽视实体”之间支付时，将无须缴纳F分部分所预设的税收。
打钩规则（Check-the-BoxRules）是指根据《国内收入法典》的规定，在许多情况下可由纳税人自己选择，其经济实体在税收上是按法人公司、合伙企业、独资企业、分公司还是忽视实体来处理的税收规则。
[17]由于实体的分类依赖于外国法律的规定，从而使美国国税局对实体分类的认定变得困难和复杂。
因此，打钩规则主要是为了消除认定中的复杂性和不确定性，允许实体简单地选择他们的税收待遇。
它虽然并非针对F分部分而制定，但却对其产生了重大影响。
受控外国公司透视规则（CFCLook-ThroughRule）来源于2006年5月17日美国国会通过的“TaxIncreasePreventionandReconciliationActof2005”，该法案第103节（b）制定了《国内收入法典》第954节（c）（6），将一家受控外国公司从另一家关联受控外国公司收到的股息、利息、租金和特许权使用费等被动收入排除在“外国个人控股公司所得”的定义之外，这部分所得也就不是F分部分所得。
[18]这一临时例外的适用时间自2005年12月31日后的税收年度起，至2009年12月31日终止，但又于2010年溯及既往地恢复，并于2011年通过“TaxRelief,UnemploymentInsuranceReauthorization”和2010年12月17日颁布的“JobCreationActof2010”得以扩充。
打钩规则和受控外国公司透视规则减弱了F分部分反延期纳税规则的效果，也为跨国公司提供了避税空间。
例如，美国的跨国公司可以在避税地设立一个受控外国子公司，指导其从一个较低层级的关联受控外国公司收取特许权使用费等被动收入，在缴纳美国联邦税款时选择其低层级的关联受控外国公司为忽视实体，从而使得低层级的关联受控外国公司向更高层次的受控外国子公司支付的特许权使用费等被动收入不被视为两个法律上独立的实体之间的支付，因此，该被动收入不会构成F分部分收入。
根据打钩规则，爱尔兰区域运营中心的MIOL和MIR是RoundIslandOne的两家作为忽视实体的全资受控外国公司，而新加坡区域运营中心的MAIL和MOPL是MicrosoftSingaporeHoldingsPte.Ltd的两家作为忽视实体的全资受控外国公司。
如图5所示，2011年，MIR在根据成本分摊协议向美国微软支付了28亿美元后，将其权利授权给了MIOL，MIOL向其支付了90亿美元的特许权使用费。
同样地，MAIL在向美国微软支付了12亿美元后，将其权利转授给了MOPL，MOPL向其支付了30亿美元的特许权使用费。
因此，忽视实体MIR和MIOL以及MAIL和MOPL之间的支付不被视为独立实体之间的支付，这意味着MIOL和MIR之间以及MOPL和MAIL之间的特许权使用费不用缴纳美国《国内收入法典》F分部分项下的税收。
OECD公布的BEPS项目2014年成果之一《关于数字经济面临的税收挑战的报告》中也提出了该问题，“如果母公司居民国对于来源于海外的收入有免税或延期纳税机制，或者该母公司居民国没有相应的受控外国公司规则，或者虽有该规则但没有涵盖特定类别的被动收入，或者该规则没有涵盖高流动性的收入（包括与无形资产相关的某些收入）等等，公司则可能规避在母公司居民国的税收”。
对此，不仅美国认识到了完善受控外国公司规则的必要性，OECD也认为有修改受控外国公司规则以适应数字经济的需要。
在2015年4月3日发布的BEPS第3项行动讨论稿《强化受控外国公司规则》中，OECD对上述问题作出了一定的回应。
三、总结
出于多种因素考虑，跨境并购的交易方往往会设计很复杂的跨境交易架构，但是其可以简单概括为三个层级，包括最上面的投资层、中间控股层以及下层的实体经营层。
具体来说，投资层，主要是最终投资人或受益人，但并非只有这一层，基于股东背景保护、遗产继承等因素可能也会构建一些离岸公司或离岸信托计划以及基金公司等。
中间控股层主要用作为投资者和下层实体经营层之间的协调机构，根据实际需要也可能为多层架构，其设计需要考量很多因素，将在下面重点说明。
而实体经营层可以由境外的中间控股公司直接持有，也可以通过在标的国当地设立本地控股公司持有该实体经营层企业股权。
设计中间控股层的考量因素：
第一，地域或功能方面的考量，如在某一地区设立控股总部或者事业部总部。
第二，分业经营的方面的考量，为了便于独立核算或者方便重组资产，如设立上层控股公司后，由于考虑了分业经营，不需要将实体经营公司进行资产剥离，只需要转让上层
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