再审申请书.docx

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再审申请书

再审申请书

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：

，男，汉族，生于1年月日，住址，身份证号，电话。

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：

重庆倍爽食品开发有限公司地址重庆市万州区分水镇分水东路76号，法定代表人

再审事由

再审申请人（以下简称申请人）因与再审被申请人（以下简称被申请人）合伙纠纷一案，经重庆市万州区人民法院（以下简称一审法院）开庭审理，并于2018年1月8日以（2017）渝0101民初4894号民事判决书判决结案，判决认定为不是合伙关系而是股东与公司间的关系，判决驳回原告的诉讼请求。

申请人不服一审判决，并上诉致重庆市第二中级人民法院（一下简称二中院）；经二中院开庭审理，并于2018年6月21日以（2018）渝02民终574号民事判决书判决结案，判决认定一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；驳回上诉，维持原判。

申请人对二中院的判决不服，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第199条：

当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；第200条当事人的申请符合下列情形的：

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的，人民法院应当再审之规定，特提出再审申请。

再审请求

1、依法撤销重庆市第二中级人民法院（2018）渝02民终574号民事判决书的判决

2、依法启动审判监督程序，将本案予以立案再审；

3、依法改判：

1、准许解除申请人与被申请人于2012年1月1日签订的《股份合同书》。

2、判决对合伙期间的经营清算即从2012年1月1日起至2016年12月31日止期间的经营进行清算。

对清算后的剩余利润按合伙约定的比例按15%计算分配；申请人认为应分得XXXXXXX元的利润。

3、判决被申请人退还申请人的合伙本金XXXXXX元。

4、判决被申请人法人代表吴传勇伙同公司出纳牛全银、骆丰琴挪用公款XXXXXXXXX元支付利息按年息6%计算为XXXXXX给上诉人。

5判决被申请人赔偿申请人从2017年01月01日至再审判决之日的经济损失，以应分得利润和本金之和按年息20%进行计算。

4、本案的一审、二审诉讼费及律师费用由被申请人承担。

事实和理由：

一、本案基本事实：

被申请人系于2011年4月14日成立的公司。

注册公司股东有吴传勇、吴传琼、吴传翠等三人。

分别持有公司股份为吴传勇60%、吴传琼20%、吴传翠20%。

公司从成立至今未发生股权变更的档案记录。

因被申请人在经营中需要流动资金和企业生产技术。

经协商申请人与被申请人于2012年1月1日签订《股份合同书》。

合同约定：

由申请人出资40万元购买被申请人（包含在重庆市中梁山经营的总公司和在重庆市万州区分水镇的分公司）食品加工、销售业务的15%的股份，此款在2012年6月30日前付清；同时用申请人的技术能力提高被申请人食品开发的技术，并将技术无偿交给被申请人；在合同期间双方不得对外技术交易活动，不得泄密。

申请人有权审核公司账目，发现错误的被申请人应及时改正；在合同期间申请人有权按同行业标准领取工资；当年公司按利润的60%-80%分利润。

甲方为被申请人、乙方为申请人，其他详见合同书。

在协商中就被申请人的资产、要求申请人出资比例、金额、支付以及合伙后仍以被上诉人名义经营、利润分配、亏损承担、合伙经营期限等事项进行协商。

被申请人向申请人出示资产清单共计3027709.76元（其中包含：

账上余额640587.66元；仓库库存613279元；未收金额2688094.5元；未付金额1447711.4元；设备价值533460元）。

为此申请人先后4次共计付款40万元给被申请人（具体付款时间为：

2012年2月10日给付5万元、2012年3月11日给付20万元、2012年5月14日给付10万元、2012年8月1日给付5万元）。

申请人的40万元支付至被申请人账户（公司流水账册有明确记载），作为合伙资金并使用。

在经营中以吴传勇个人名义开户即：

中国农业银行重庆九龙坡中梁山支行，卡号XXX；工商银行重庆九龙坡中梁山支行，卡号XXX；建设银行，卡号XXX；中国邮政银行重庆大渡口田坝支行，卡号XXXX；农村商业银行，卡号XXX号等卡号和被上诉人账户等用于经营结算往来账务。

从2012年1月1日起至2016年12月31日止期间的经营状况较好，累计经营的销售金额为XXXXXXX元，产生利润为XXXXXXX元。

在合伙期间被申请人共拿出XXX万元利润分配，申请人分得XX万元，每年未能按合同约定按利润的（60-80）%进行分配。

同时在经营中吴传勇将合伙财产被申请人公司账上拿走XXXXXXX元用于个人在外投资（一审调查被申请人公司银行流水得知）。

因申请人多次要求审核公司财务，查询公司存款金额去向、按约定比例分配利润无果。

故而与被申请人的法定代表人吴传勇发生争议、产生矛盾，并经过长达约2个月协商未果后于2016年12月31日被迫离职，申请人要求退伙并退还出资款40万元和清算无果。

申请人认为双方间签订的名为《股份合同书》，实为《合伙合同》。

依据合伙企业法的相关规定，特别是45条、46条等规定提出退伙、散伙未果后于2017年4月13日向万州区人民法院起诉，要求1、解除于2012年1月1日签订的《股份合同书》。

2、对经营期间的经营状况进行清算。

对剩余利润按合伙比例分配给上诉人。

3、退还合伙本金400000元等请求。

事后经区法院审理并以（2017）渝0101民初4894号民事判决书判决驳回申请人的诉讼请求。

为此申请人不服而提出上诉，经二中院开庭审理，并于2018年6月21日以（2018）渝02民终574号民事判决书判决结案，判决认定一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，驳回上诉，维持原判。

申请人对二中院的判决不服，现向贵院提出再审申请。

二、二审法院判决认为申请人与被申请人是股东与公司的法律关系，故判决驳回申请人的上诉请求。

是认定事实错误，适用法律不当。

上诉人认为本案是合伙纠纷，理由有：

1）、从被申请人在一审法庭审理的答辩阶段和举证质证阶段的庭审记录中看：

被申请人明确承认申请人与被申请人的关系为合伙关系。

有2017年5月11日的庭审笔录第3页12行“同意解除合同；20行“我们合伙的期限是从2012.1.1日至2016年12月31日”等记录为据；合伙的时间期限被申请人记得非常清楚，与合同签定前吴传勇亲笔书写的合同草稿上约定合同期限为五年相应证。

《中华人民共和国民事诉讼法证据的若干规定》第74条：

诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。

一审二审都没有确认被申请人承认是合伙关系的事实，也没有给出不确认的法律依据；且在一审二审过程中被申请人都没有提出相反的证据。

2）、二审法院认为“《股份合同书》首部虽然载明甲方为倍爽公司，倍爽公司也在其上加盖公章，但合同除倍爽公司加盖公章外，还有吴传勇在甲方处签名”就是吴传勇出让股份的认定错误。

根据《民法通则》第61条“法定代表人以法人的名义从事民事活动，其法律后果由法人承担”，吴传勇是倍爽公司的法人代表和总经理，他代表倍爽公司与申请人签订合同是职务行为，合同有吴传勇签名不能说明就是吴传勇出让股份。

一审二审过程中被申请人都没有提出有力的证据证明是吴传勇出让股份。

3）、二审法院认为“除合同第一条、第二条涉及股份转让事宜外，其余条款涉及申请人加入倍爽公司后的治理问题，而此只能由股东与公司进行约定”的认定错误，没有法律依据。

当某公司决定与某人合伙经营或者凭用某人做为公司管理人员时，都可以与其约定加入公司后的治理问题；从《合伙企业法》第十八条第六款可以看出不是只有股东才可以约定合伙事务的执行。

而本合同的签订完全符合《合伙企业法》第十八条和第四十三条的规定。

第十八条：

合伙协议应当载明下列事项：

（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；

（二）合伙目的和合伙经营范围；

（三）合伙人的姓名或者名称、住所；

（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；

（五）利润分配、亏损分担方式；

（六）合伙事务的执行；

（七）入伙与退伙；

（八）争议解决办法；

（九）合伙企业的解散与清算；

（十）违约责任。

第四十三条：

订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

《中华人民共和国民事诉讼法证据的若干规定》第66条：

审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查评判。

二审法院仅从合同的部分类容得出申请人与被申请人是股东与公司的法律关系缺乏法律依据。

4）、从合伙资金收款方来看：

申请人与被申请人签订《股权合同书》后将其自己应出资的40万元是转款给被申请人的，用于共同经营，倍爽公司流水账册上有明确记载。

不是给吴传勇个人，吴传勇在一审过程中狡辩是他将转让款借给倍爽公司的，但他没有拿出任何证据证明其说法。

合同甲方不是吴传勇，合同收款方也不是吴传勇，由此可见二审法院认定是吴传勇出让股份没有事实和法律依据。

由于倍爽公司没有股份可以转让，申请人与被申请人签订的《股份合同书》名为股份转让实为合伙合同；普通公民对股份转让合同和合伙合同的区别并不清楚，常常混淆等同；申请人2016年与他人合伙开超市（个体工商户）签订的也是股份合同书，直到2017年04月通过律师才知道股份转让和合伙经营在法律意义上的区别；申请人在与被申请人签订《股份合同书》时的真实意思是与被申请人合伙经营5年，与被申请人在一审中的陈述向吻合。

通过庭审查明的事实可以看出当事人双方均认可为合伙关系，也同意解除合同。

以及在合伙中的经营、投资、利润、风险均按约定比例承担和享有。

故二审法院判决认为不是合伙关系而是股东与公司的法律关系，判决驳回申请人的诉讼请求错误。

三、二审法院在本案审理中程序不合法。

1）、根据《民事诉讼法证据的若干规定》第17条：

“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据”和《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：

“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，申请人在确定二审承办人后第二天就向承办法官提交了调查取证申请书，申请调取倍爽公司出纳流水账册；该账册上明确记载了申请人的投资款是交给了倍爽公司用于共同经营，而不是给了吴传勇个人。

该账册对本案的定性起决定作用，二审法院没有调取，也没有说明不调取的理由。

《民事诉讼法证据的若干规定》第十九条 ：

人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。

当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。

人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

二审法官违背了《民事诉讼法证据的若干规定》第十九条之规定。

最高法最新判决：

法院应当调查而未调查收集证据，属于程序违法！

2）、一审法院未经合议庭合议，先出判决书后合议庭合议程序不合法。

申请人于2018年1月8日到法庭从本案承办法官处领取本案（2017）渝0101民初4894号民事判决书后离开法庭到我父亲经营的门市路上遇见本案合议庭成员（人民陪审员）龙涛，并询问本案决了没有，龙涛明确告知还没有合议、也没有签字，也不清楚判决的事宜。

而事实上申请人已得到本案的判决书（有谈话的录音为据）。

申请人向二审法院提交了录音光盘，在二审庭审中法官和被申请人都没有质疑此证据的真实性，如果法官质疑申请人可以申请鉴定证据的真实性；然而在判决中法官以不能确定此证据的真实性为由否定了此证据的证明力。

3）、一审法庭主动收集的证据证人证词不合法，二审法院采信一审法院违法收集的证据没有法律依据。

申请人与被申请人间合伙纠纷案经一审法庭第一次开庭时，其证人均到庭旁听。

长时间的多次开庭，在庭审中，原被告双方均未提出申请证人出庭作证和补充证据事宜，系一审法庭主动收集。

收集证词的证人均与被上诉人的法定代表人吴传勇有利害关系，系亲属关系。

同时法庭收集的证人证词没有原被告双方在场，没有对证人证词进行质证。

根据《民事诉讼法证据的若干规定》第五十八条“ 审判人员和当事人可以对证人进行询问。

证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场”法庭对证人应当单独询问，而本案中一审法庭将所有的证人集中在一起询问收集，同时证人证词所证明的事实也没有相应的书面证据加以应证，故其收集的证词形式、程序不合法，该证词依法不能采信。

《民事诉讼法解释》第九十六条民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：

（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；

（二）涉及身份关系的；（指婚姻关系和亲子关系）

（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；

（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；

（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。

本案中股东与公司的关系不在人民法院认为审理案件需要的证据应当搜集的证据之中。

可见一审法院主动收集证据程序不合法、方式不合法。

二审法院的判决“一审法院之所以在审理中向吴传翠、吴传琼等人进行调查，就是为了明晰倍爽公司的实际官权结构，并不存在有违法法定程序之处”缺乏法律依据。

综上所述：

申请人认为：

申请人与被申请人合伙的目的是共同投资、合伙经营、共担风险、共享利润。

因与合伙投资企业的大股东发生经营管理矛盾、无法协商解决事宜，依据法律在提前2个月下提出，并且不是亏损下、也不是不利企业发展下、提出的解除合同，符合相应法律规定。

现二审法院判决认定的部分事实错误、审理程序中的部分程序不合法，适用法律错误。

为此特向贵院提出再审，请求贵院依法审理，作出公正的判决。

此致

重庆市高级人民法院

申请人：

年月日