优先受偿权无须生效法律文书确认.docx
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优先受偿权无须生效法律文书确认
优先受偿权无须生效法律文书确认
篇一：
优先受偿权无须生效法律文书确认吗？
优先受偿权无须生效法律文书确认吗？
湖北人本律师事务所罗云飞律师
【关键词】最高额抵押权一般抵押权优先受偿权确认程序执行中的参与分配分配方案异议之诉
【摘要】
很多法官和律师都认为，债权人优先受偿权的保护问题在执行法律规范中有明文规定，故其无需生效法律文书确认。
笔者认为，优先受偿权原则上须经生效法律文书确认，除非利害关系人认可。
在利害关系人有异议时，生效法律文书是否已经确认优先受偿权，严重地影响着优先受偿权人和利害关系人的程序利益，甚至可能导致实体结果的不同。
【正文】
一、案情介绍
20XX年，我代理甲银行向甲法院起诉某公司，要求某公司承担保证责任。
法院依申请于20XX年7月查封了某公司的全部房地产。
20XX年12月，判决书生效，某公司应当履行3100万元的保证债务。
随后，案件进入执行程序。
甲法院正拟启动拍卖某公司房地产的程序，乙银行却向乙法院起诉某公司，请求返还借款本金2100万元并支付相应利息，同时请求确认其对某公司的房地产享有优先受偿权。
原来，早在20XX年，某公司即以其全部房地产为抵押物，与乙银行订立了最高额抵押合同，约定最高债权额为2300万元，办理了抵押登记。
20XX年9月至20XX年3月期间，乙银行向某公司提供了七笔共计2100万元借款。
20XX年4月，乙银行得知抵押物被查封之事后旋即起诉。
但乙法院的民事调解书虽然确认了订立最高额抵押合同、办理抵押登记的事实，却未确认乙银行享有优先受偿权。
随后，该案进入执行程序。
甲法院在经乙法院联系沟通之后，也认为乙银行对某公司的房地产享有优先受偿权，甲银行几无受偿的可能，故同意由乙法院主持拍卖房地产，并告知甲银行向乙法院申请参与分配。
对此，我立即代理甲银行向甲乙两家法院提出实体和程序方面的异议，得到两家法院执行机构的认同。
目前，案件正在办理之中。
二、实体法律问题：
乙银行就其2100万元债权对某公司的房地产不享有优先受偿权。
所谓最高额抵押，是抵押人在最高额限度内，以抵押财产对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的抵押担保，属于特殊抵押形式。
诚然，与一般抵押权一样，最高额抵押权也是自登记时设立。
但是，最高额抵押权在设立时，系从属于作为基础合同的继续性交易合同，因为具体的债权额并未确定，甚至债权尚未发生，而只是确定了最高限额和一定期间。
一般抵押权则是在抵押权设立时债权已经发生，抵押权从属于具体的债权。
——这是最高额抵押权与一般抵押权从属性上的区别之一。
在约定的一定期间内，债权额可以不断增减，甚至可能一度为零，这都不影响最高额抵押权的存续。
但在抵押财产被查封等债权确定的事由发生时，最高额抵押担保的债权额就已确定。
此时最高额抵押关系终结，最高额抵押权转变为一般抵押权，抵押权人就其此时的债权余额在约定的限额内享有优先受偿权。
如果此时债权余额为零，自然就是最高额抵押权消灭。
在抵押财产被查封之后发生的债权，自然与先前办理的最高额抵押权设立登记无关。
如果是一般抵押权，其自始即从属于特定债权，并与之共存亡。
以后抵押物若因其他债权人追索而被查封、拍卖，在先已经存在的优先受偿权自然不受影响。
——这是最高额抵押权与一般抵押权从属性上的区别之二。
2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第81条规定：
“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
”20XX年《物权法》第206条也规定：
“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
……（4）抵押财产被查封、扣押；……”本案中，在最高额抵押担保的债权确定事由发生——房地产被查封时，乙银行的债权尚未发生或者余额为零，所以其最高额抵押权只能归于消灭。
其在债权确定事由发生后发放的2100万元贷款，不在最高额抵押担保的债权范围，系普通债权。
三、程序法律问题一：
法院执行机构无权迳行确认乙银行享有优先受偿权。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第92条规定：
“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。
该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。
”据此，“申请参与分配”的债权人应当提供执行依据。
第93条规定：
“对人民法院查封、
扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。
”据此，认为自己享有优先受偿权的债权人“申请参加参与分配程序”，主张优先受偿权的，可以没有执行依据。
这里的没有执行依据，应当包括两种情形，一是没有生效法律文书，二是有生效法律文书但文书未确认其享有优先受偿权。
此时，主张优先受偿权的债权人与其他申请执行人就会发生利益冲突，形成实体上的争议。
对此实体争议，法院执行机构无职责、也无能力解决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第25、26条规定了一个新的救济程序：
先由执行机构制作财产分配方案——方案中可以确认“申请参加参与分配程序”债权人享有优先受偿权，但该项确认的效力处于未决状态。
如果其他当事人对分配方案中的该项确认予以认可，则该项确认发生法律效力。
如果其他当事人对该项确认提出异议，并且及时提起分配方案异议之诉，则该项确认无效。
可见，优先受偿权原则上须经生效法律文书确认，唯在利害关系人无异议的例外情形，执行机构才可确认，而且这种确认实质上只是对当事人之间合意的认可。
本案中，因乙法院的民事调解书未确认乙银行享有优先受偿权，故可通过上述分配方案异议之诉解决争议；假设乙法院的民事调解书已经确认乙银行的优先受偿权，则法院执行机构应直接予以执行；作为利害关系人的甲银行不服的，只能通过案外人申请再审或者申诉等程序寻求救济，而非在参与分配程序通过分配方案异议之诉解决。
四、程序法律问题二：
对某公司房地产的拍卖应由甲法院主持，优先受偿权问题应由甲银行或者乙银行向甲法院提起分配方案异议之诉解决。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第91条规定：
“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。
”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第26条规定：
“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。
未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。
异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。
”本案中，对某公司房地产的拍卖以及拍卖价款的分配，应由首先查封的甲法院主持进行；在乙银行向甲法院主张优先受偿权后，如果甲法院在财产分配方案中确认了乙银行的优先受偿权，则应由甲银行向甲法院提起分配方案异议之诉；如果分配方案中未确认乙银行的
优先受偿权，则应由乙银行向甲法院提起分配方案异议之诉。
如果甲银行当初不提执行异议，任由乙法院主持拍卖和分配，则分配方案异议之诉就由乙法院管辖。
篇二：
电大《法律文书》问题解析
（二）
《法律文书》问题解析
（二）
第六章——第七章
1．什么是提请减刑建议书？
其正文部分应当写明哪几部分内容？
答：
提请减刑建议书是监狱依法对在服刑改造期间确有悔改或立功表现且已执行符合法定要求的刑期的罪犯，提请法院审核裁定减刑时而制作的一种文书。
提请减刑建议书的正文部分应当写明的内容包括：
（1）事实依据。
先写明事实结论，然后叙明罪犯悔改或者立功表现的具体事实。
（2）减刑的理由。
应当依事论理、依法论理。
（3）法律依据和建议事项。
2．什么是提请假释建议书？
其正文部分应当写明哪几部分内容？
答：
提请假释建议书是监狱依法对在服刑改造期间符合法定假释条件的罪犯，建议法院审核裁定假释时制作的一种文书。
提请假释建议书的正文部分应当写明的内容包括：
（1）事实依据。
先写明事实结论，然后叙明罪犯悔改的具体事实或者国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。
（2）假释的理由。
（3）法律依据和建议事项。
3．什么是监狱起诉意见书？
它与公安机关起诉意见书有何区别？
答：
监狱起诉意见书是指监狱对罪犯在服刑期间又犯罪，或者发现了判决时所没有发现的罪行，认为需要追究刑事责任，提出起诉意见，移送人民检察院审查决定时制作的一种文书。
监狱起诉意见书与公安机关起诉意见书二者的区别主要是：
（1）文书制作的法律根据不同：
监狱起诉意见书制作的法律根据是《刑事诉讼法》第二百二十一条第一款；公安机关起诉意见书制作的法律根据是《刑事诉讼法》第一百二十九条。
（2）文书适用的范围不同：
监狱起诉意见书只适用于罪犯在服刑期间又重新犯罪或者发现了判决时所没有发现的罪行，依法应当追究刑事责任的案件；公安机关起诉意见书的适用范围具有广泛性，社会上发生的应当追究刑事责任的各类刑事案件一般均适用。
（3）要求起诉的对象不同：
监狱要求起诉的对象是正在服刑的罪犯，在文书中称为“罪犯”；公安机关要求起诉的对象一般属于社会上的自由人，在文书中称为“犯罪嫌疑人”。
（4）制作主体不同，署名不同：
监狱起诉意见书的制作主体是隶属于司法行政机关的监狱；公安机关起诉意见书的制作主体是公安机关。
监狱起诉意见书，最后只加盖公章，不加盖负责人的印章；而公安机关起诉意见书，则由公安局长盖章，并在其下加盖公章。
4．什么是民事（行政）起诉状？
它的功能是什么？
答：
民事（行政）起诉状是指公民、法人或其他组织，认为自己的民事权益受到侵害或者与他人发生争议时，为维护自己的合法权益，依据事实和法律，按照法定程序，向人民法院提起民事、行政诉讼时制作并使用的法律文书。
民事、行政起诉状的功能表现在它既是人民法院受理民事、行政案件的依据，也是原告依法维护自己合法权益的工具。
5．民事（行政）起诉状的结构和写作要求是怎样的？
答：
民事（行政）起诉状由首部、正文和尾部组成，各部分内容及其写作要求是：
（1）首部。
依次写明：
a.标题。
B.当事人的基本情况。
当事人为公民的，写明其姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业或工作单位和职务、住址等内容；当事人为法人或其他组织的，写明其名称、地址以及法定代表人或代表人的姓名、职务和电话等，原告还应写明企业性质、工商登记核准号、经营范围和方式、开户银行和账号等。
行政诉讼中的被告应当写明行政机关或者法律、法规授权的组织的名称、所在地址和电话，法定代表人或代表人的姓名和职务。
（2）正文。
依次写明：
a.诉讼请求。
即诉请人民法院解决的具体问题。
B.事实与理由。
民事起诉状中，应当写明原、被告民事法律关系存在的事实以及发生权益争议的时间、地点、原因、经过、情节和结果等。
行政起诉状中，应当写明行政机关及其工作人员侵犯原告合法权益的事实经过、原因及其结果。
理由阐述应当依事论理、依法论理，与事实及诉讼请求相一致。
c.证据。
证据应当真实、可靠，并注明其来源（证人证言应写明证人姓名及住址）。
（3）尾部。
写明致送受诉法院名称、起诉人签名或者盖章、年月日等。
附项写明起诉状的副本数、附送证据的名称及件数等。
6．什么是刑事自诉状？
它有何功能？
答：
刑事自诉状是指刑事自诉案件的被害人或其法定代理人，为追究被告人的刑事责任，直接向人民法院提起诉讼时，制作并使用的法律文书。
刑事自诉状的功能表现在它既是当事人向人民法院提起诉讼的工具，也是人民法院受理案件，追究被告人刑事责任的主要依据。
7．刑事自诉状的写作内容有哪些？
答：
刑事自诉状的写作内容包括：
（1）首部。
依次写明：
a.标题。
居中写明“刑事自诉状”。
B.当事人的基本情况。
依次写明自诉人、被告人的姓名、性别、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业或工作单位和职务、住址等项。
（2）正文。
依次写明：
a.案由和诉讼请求。
控告的罪名和要求人民法院追究被告人刑事责任的请求。
B.事实与理由。
事实部分应写明被告人犯罪的具体事实；理由部分应当以案件事实为基础，以有关法律规定为准绳，阐明起诉理由。
c.证人姓名和住址，证据的名称与来源。
（3）尾部。
写明致送的人民法院名称，由自诉人签名后，注明年月日。
附项应写明所附刑事自诉状副本的份数和其他证据情况。
8．什么是上诉状？
它有何功能？
答：
上诉状是指诉讼当事人不服人民法院作出的第一审判决或裁定，在法定上诉期限内，向上一级人民法院提起上诉，请求撤销、变更原审裁判或请求重新审理的诉讼文书。
上诉状是诉讼当事人行使上诉权，维护自身合法权益的有力工具，也是上一级人民法院依法对下一级人民法院第一审判决或裁定进行全面审查，经过审理并依法作出裁判的依据。
9．上诉状的结构和写作内容是怎样的？
答（）：
上诉状由首部、正文和尾部组成：
（1）首部。
写明：
a.标题。
居中写明“民事上诉状”、“刑事上诉状”、“行政上诉状”。
B.当事人的基本情况。
c.案由。
（2）正文。
写明：
a.上诉请求。
即请求上一级人民法院解决的具体问题。
应当明确、具体、详尽。
B.上诉理由。
应当针对原审裁判在认定事实、适用法律或者违反法定程序等方面的错误进行论证，阐明上诉理由。
（3）尾部。
写明结束语，由上诉人签名，注明年月日。
文末写明附项（副本份数、证据情况）。
10．答辩状的概念和功能是什么？
答：
答辩状是指民事、行政和刑事诉讼中的被告、被告人或被上诉人根据民事、行政起诉状、刑事自诉状或民事、行政、刑事上诉状的内容，针对原告、自诉人提出的诉讼请求或上诉人提出的上诉请求作出答复，并依据事实与理由进行辩驳的法律文书。
答辩状是被告、被告人或被上诉人行使答辩权的有效工具。
通过答辩状，被告、被告人或被上诉人可以充分阐明自己的观点与主张，使人民法院能够全面了解案情，作出公正裁决。
11．什么是强制执行申请书？
它的功能、结构和写作内容是怎样的？
答：
强制执行申请书是指法律文书中确认享有权利的一方当事人，在应当承担义务的对方当事人拒绝履行义务时，向有管辖权的人民法院提出的申请采取强制执行措施的法律文书。
强制执行申请书是生效法律文书中确认享有权利的当事人，向人民法院提出强制执行申请的工具，对保障生效裁判得以执行，权利人的合法权益得到维护具有重要作用。
强制执行申请书由首部、正文和尾部组成：
（1）首部。
写明标题、当事人（申请人和被申请人）的基本情况及申请事项（写明生效文书的制作单位、文书标题编号与制作日期等，并提出强制执行的申请）。
（2）正文。
概括写明生效文书确认的申请人享有的权利和被申请人应尽的义务，叙明被申请人拒绝履行义务的事实并阐明其错误，提出请求强制执行的具体事项。
（3）尾部。
写明致送人民法院的名称，由申请人签署，注明年月日。
文末写明附项（生效文书的名称、份数及被申请人可供执行的财产所在地等）。
第八章——第九章
1．什么是仲裁文书？
其功能和特点是怎样的？
答：
仲裁文书是仲裁法律关系主体在仲裁活动过程中依据《中华人民共和国仲裁法》和仲裁规则制作的具有法律效力的文书。
仲裁文书是仲裁活动中具体适用法律的书面表现形式，是仲裁活动的真实记录和反映，一般都有保证仲裁程序顺利进行的凭证作用。
仲裁文书的制作是以法律为依据的，对于保证公正、及时地仲裁经济纠纷，保护当事人的合法权益具有重要意义。
仲裁文书作为一种法律文书，具有以下特点：
（1）仲裁文书的制作主体是仲裁机构和仲裁当事人。
（2）仲裁文书的制作必须符合法律和仲裁规则的规定。
（3）仲裁文书具有一定的法律效力。
2．什么是仲裁协议书？
它的结构和写作内容是怎样的？
答：
仲裁协议书是各方当事人自愿将他们之间已经发生或者将来可能发生的争议提交仲裁解决的书面协议。
仲裁协议书由首部、正文和尾部三部分组成，各部分的写作内容是：
（1）首部。
应当写明文书名称、当事人的基本情况。
（2）正文。
应当写明仲裁协议的内容，包括：
请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会。
（3）尾部。
由当事人或者委托代理人签字并加盖公章，写明签订的日期和地点。
3．什么是仲裁申请书？
其功能和写作内容是怎样的？
答：
仲裁申请书是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生了合同纠纷或其他财产权益纠纷，当事人根据双方自愿达成的仲裁协议，向仲裁协议中所选定的仲裁委员会提出仲裁请求，要求该仲裁委员会通过仲裁解决纠纷的文书。
仲裁申请书的功能表现在它是开始仲裁程序的必要环节。
仲裁申请书由首部、正文和尾部三部分组成，其写作内容包括：
（1）首部。
应当写明文书名称、申请人、被申请人的基本情况。
（2）正文。
应当写明：
申请仲裁的依据（仲裁协议的内容），仲裁请求及其所依据的事实、理由，证据和证据来源、证人的姓名和住所。
（3）尾部。
应当写明所申请仲裁的仲裁委员会名称，申请人的签名、盖章及申请仲裁的日期。
文末写明附注事项。
4．什么是仲裁裁决书？
其功能和写作内容是怎样的？
答：
仲裁裁决书是仲裁庭根据查明的事实和认定的证据，对申请人提交仲裁的请求事项依法作出的予以支持或驳回，或者部分支持、部分驳回的书面决定。
仲裁裁决书的功能表现在它是仲裁庭行使仲裁权的集中体现，也是当事人行使权利、履行义务的依据。
仲裁裁决书由首部、正文和尾部三个部分组成，其写作内容包括：
（1）首部。
应当写明文书制作机构的名称、文书名称、文书编号、申请人和被申请人的基本情况。
（2）正文。
应当写明：
引言（仲裁委员会受理案件的根据、仲裁庭的产生和组成情况、仲裁庭对案件的审理情况）；案情（争议的事实；申请人的请求，被申请人的答辩；反请求的事项和答辩；双方当事人的主要争执问题以及各自的观点和论据）；仲裁庭意见（裁决理由）；裁决结果。
（3）尾部。
应当写明“本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。
”并由仲裁员依次签名，注明裁决书的作出日期，加盖仲裁委员会印章。
5．什么是公证文书？
它有何功能？
答：
公证文书是国家公证机关按照法定程序办理公证业务时所制作的各种具有国家证明效力的法律文书的总称。
公证书的功能表现在它所证明的是一种法律行为、法律事实或有法律意义的文书，它在一定范围一定意义上说和人民法院的裁判文书具有同等效力。
根据我国《民事诉讼法》的规定，凡是经过公证证明的事项，在诉讼中，除有相反证据可以推翻的以外，人民法院都应直接作为证据采用或交付执行。
6．什么是现场勘查笔录？
其功能和写作内容是怎样的？
答：
现场勘查笔录就是指公安机关或者人民检察院的侦查人员对与犯罪有关的场所进行勘验检查时，对现场勘查过程、提取证据以及发现线索等情况所作的文字记载。
篇三：
法律文书生效情况确认表
法律文书生效情况确认表
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