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论国家所有权的法律性质
论国家所有权的法律性质
作者:
陈旭琴
《浙江大学《浙江大学学报》（人文社会科学版）2001第2期
【摘要】国家所有权不完全具备商品经济条件下财产所有权所固有的排他性、依存性和扩张性，因此，从法律上讲国家所有权不是或至少不完全是一种民事权利，其性质更接近于行政权力。
【关键词】国家所有权民事权利行政权力 本文所讲的所有权是商品经济（包括简单商品经济和市场经济）条件下的民事权利，正如民法是商品经济内在规律在法律上的表述一样，所有权是商品所有人内在经济需求在法律上的体现。
可以这样说，一个不存在商品经济的社会，是不会有真正意义上的所有权的。
其次，本文所讨论的国有财产仅限于经营性财产，对于那些非经营性的国有财产予以排除。
为了叙述方便，以下均称“国有财产”。
另外，严格而论，国家和政府是有区别的，政治学理论认为，只有国会（在我国为全国人民代表大会）代表国家的权力，政府只不过是行政管理者而已。
正因为如此，有的西方国家是把国有财产置于国会的直接控制之下，但我国与大多数西方国家的做法一样，由政府对国有财产加以控制。
同样为了叙述方便，本文不对国家和政府加以区别。
一、所有权的一般分析
在罗马法中，所有权被认为是“对所有物的完全支配权”，后世注释法学家们对所有权作如下定义：
“所有权是以所有人的资格支配自己的物的权利”或“所有权是所有人除了受自身实力和法律的限制外，就其标的物可以为他所想为的任何行为的能力”。
[1]从所有权内部来看，所有权包含以下四个方面内容：
（1）占有权，即对所有物的实际控制；
（2）使用权，即按照所有物的性能和用途对之加以利用，以满足生产生活的需要；（3）收益权，即收取由所有物产生出来的新增经济价值；（4）处分权，即依法对所有物进行事实上或法律上的处置，从而决定其命运。
所有权的这四项权能在不同经济条件下，起着不同的作用。
在简单商品经济条件下，所有人注重的是对所有物的占有、使用和处分、收益，尤其是法定孳息的收益并不占显著位置。
但是，随着商品经济高度发达，尤其是市场经济体制的确立，“所有权最重要的作用已经不是利用物质客体，而是将其作为资本，利用资本获得利益”。
[2]从所有权外部来看，所有权的实质是“抽象的社会关系”，是“人与人之间由于稀缺物品的存在而引起的、与其使用相关的关系”。
[3]基于此，所有权具有以下特征：
（1）排他性。
所有权所规制的是所有人与非所有人的关系，如果我得到一台计算机，就意味着其他任何人都不能享有这台计算机的所有权。
所以我的所有权是与其他人的所有权相互对立、相互排斥。
排他性的目的在于要保护自身财产价值的完整。
（2）依存性。
任何一种所有权都不可能孤立运行，不同所有权之间存在着互相影响、互相制约的关系。
尤其是在商品经济相对发展的经济条件下，所有权相互之间还要进行频繁的转化（交换），转化的基础就是平等的竞争。
甚至，在一定的社会、经济条件下，所有权之间的转化（交换）成为所有权存在的目的，正如日本民法学家我妻荣所言的，“商品所有权不通过交换，其作用就不能产生”。
[2]（3）扩张性。
不同所有权之间的互相转化过程，也就是所有权不断扩张的过程。
所有人在交换中追求所有权价值的增值，即量的扩张。
如果说，在简单商品经济条件下，所有权的扩张性还不是它的主要特征，也不是所有人追求的唯一目标的话，那么，在商品经济高度发达尤其是市场经济条件下，所有权的扩张性已经成为所有权的本质特征，对价值增值的追求已经是所有人的自觉行为，也是一切经济行动的终极目的。
所有权的扩张性特征取决于这样一对矛盾：
一方面，“人类的欲望总是漫无边际的。
一旦我们得到更多东西，我们仍然想要得到更多的这一东西和其他东西”；另一方面，“我们都生活是稀缺的世界之中”。
所有权的扩张性体现了人类对稀缺资源的无止境的欲求。
以上所有权的三个特征反映了商品经济的本质要求。
下面笔者通过对国家所有权主体、客体、权利的实现、权利的保护等方面分析，对国家所有权是否具有这三个特征（尤其是依存性和扩张性）进行探讨，并试图就此得出结论：
就法律性质而论，国家所有权不是或不完全是民法意义上的所有权，它更多地表现为国家的一种行政权力。
二、国家所有权的主体
国家所有权在主体方面有以下三个特点：
第一，唯一性。
为了确保国有财产的安全，从而保证公有制绝对不会蜕化为私有制，国有财产的所有人只能是国家，国家是国有财产唯一的主体。
只有国家才是国家所有权的权利主体，占有国有财产的国家机关、企事业单位、其他组织或个人都不是国家财产所有权的权利主体。
从中央到地方的各级政府主管机关对其主管的国有企事业单位的财产，对其管理的国有土地、矿藏、森林、草原、水资源等财产，虽然可以在国家的授权范围内代表国家行使国家所有权，但它们同样不是国有财产的所有人。
政府各级主管机关在国家所有权结构中的这种地位，是由政府主管机关与国家的相互关系决定的。
第二，特殊性。
国家所有权主体的特殊性就在于国家作为所有权主体，它享有一般财产所有权主体所没有的权力，同时也承担着一般财产所有权主体无须承担的义务。
从权力来看，国家享有行政、立法、司法、军事、政治、经济及外交等方面的权力。
这种权力的存在，使得所有权的主体在法律上就先天的不平等，国家所有权就可以凌驾于其他类型的财产所有权之上。
因此，它们相互之间就难以按照市场法则进行平等的交换和竞争，“在制度上便存在破坏等价交换，破坏平等竞争的可能。
”[4]从义务来看，国家承担的义务也是其他一般财产所有权主体无须承担的，因为国家追求的目标是多重的，如经济稳定、安排就业，甚至还有某些非经济目标，如维持社会秩序，保证一定程度的公平，尽可能地推动社会均衡发展等等。
由此就决定了国家的行为目标不可能是纯经济性的，即政府不是也不可能是“经济人”，不可能以财产利益的最大化作为行为的唯一目标。
国家通过政府在履行其各项职能时，其手中的国有财产就很容易变成它进行非经济性质活动的工具。
第三，模糊性。
从法律上讲，财产所有权实际包含了两方面，即所有人的权利和义务。
所有人有权通过对自己财产的占有、使用、收益和处分享有利益，同时他也要承担相应的责任。
这可以用平常所说的“责、权、利三者相一致”加以表述。
这里所说的国家所有权主体的模糊性，指的就是国家财产所有权在实际运行中的责、权、利相互脱节，权利主体、利益主体和责任主体不明确。
笔者把这种现象称为“空缺”。
所谓生产资料的全民所有制，不言而喻是指生产资料归全体人民所有，所以，全体人民是该生产资料的真正主人（也可以说是经济所有人）；但实际上，全体人民又只是名义上的所有者，不是也不可能成为任何意义上的行为主体、责任主体；从利益的角度分析，全体人民似乎可以算是终极利益主体，因为“人民的国家为人民”，但其利益的享受不是通过任何民事行为方式，而是国家通过其他手段尤其是行政手段予以分配。
作为所有者的全体人民对法律上的所有人——国家（多数时候指政府）对有关生产资料的占有、使用、收益、处分没有任何实际约束力。
从法律上讲，国家是全民所有制生产资料的所有人，是法律上的主体，那么，国家是如何行使财产所有权、并得到收益和承担相应的责任的呢?
首先，客观现实决定了国家只能通过决策行为来行使国家所有权。
此时，前面所讲的国家身份的特殊性决定了国家不是也不可能完全是一个追求经济利益的主体，它在决策过程中往往更多地考虑国家利益目标而冲淡或以之代替企业发展的目标，从而造成目标的偏离；在决策过程中，国家对企业所处环境及各种经营约束条件不可能设身处地地加以考虑，所以国家对国有企业所做的决策就可能会脱离企业的经济效益目标，或者背离利益最大化或效益最大化的经济法则，即不是以纯粹的财产所有人的身份做出决策以求利益最大化。
这时的局面就是“权利主体空缺”。
更为糟糕的是，实际的决策者和监督者是众多的政府机构，如各主管局、财政局、税务局、工商局、物价局等等。
因为这些机构各自决策的行为动机和目标不可避免地存在差距，所以它们对企业——国有资产实际运作者所实施的监督手段和方法也就大不相同。
其次，从收益来看，国有企业经营所得收益与作为决策者和监督者的各政府机构及其具体人员的切身利益没有任何联系，甚至与企业的厂长、经理以及职工都没有关系，因为他们都是国家的干部、职工，拿的是国家早已定好的工资。
作为所有者的国家通过税收这一行政手段获得收益，税收与决策机构及其具体决策人也没有任何直接的利害关系。
此时，就出现了“利益主体空缺”。
最后，由此导致的结果必然是，对国有财产没有任何人来承担任何责任，即“责任主体空缺”。
于是出现诸如“拍脑袋工程”、“批条子工程”、“示范工程”等等。
国有财产的实际运作者是国有企业，《民法通则》第82条规定：
“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。
”经营权的内容表述为“占有、使用、收益和依法处分”的权利。
从理论上讲，经营权与所有权不同，“首先，所有权是原始的物权，它的存在不以其他任何权利为根据；而经营权则是派生的权利，是所有权的四项权能与所有权适当分离的结果，它的存在必须以所有人的所有权为根据。
其次，所有权的形式除受法律的限制外，不受他人意志的制约；而经营权的行使除受法律的限制外，还要所有人意志的一定制约。
”[5]但经营权究竟是一种什么权利，是指国有企业对国家授予其经营管理的财产在法律上享有占有、使用、收益和依法处分的权利，还是指国有企业在生产经营活动中所享有的某些具体的权利?
理论上还存在分歧。
从实践来看，国有企业可以在多大范围内支配国有财产及其收益，在很大程度上取决于国家的政策以及政府主管部门的意志。
国有企业对其经营的国有财产可以不承担任何责任，国家财政实际上对企业债务负有无限的连带的责任，企业几乎可以无限制地从国家财政获得清偿债务的资金。
由此可见，国有企业在行使经营权时也会出现责、权、利相互脱节，最终的结果就是“人人有责，人人不负责”。
以上三个特点说明了国家所有权不是一种纯民法意义上的所有权。
因为，国家所有权主体的唯一性决定了这种所有权是不可分，表现在经济实践中，以国家这个唯一主体为中心所建立起来的经济关系，是一种封闭式的经济关系，其所有权与其他所有权之间就不具有依存性，从而也就不可让渡。
因为，当某个国有企业以等价出让所有权之后，非国有经济主体就取得了所有权，这样所有权性质就随之发生质的变化。
这也正是经济现实中阻碍以所有权为基础的产权交易顺利进行的重要原因之一。
国家所有权主体的特殊性和模糊性决定了国家所有权不具有扩张性。
因为所有权只是一种法律形式，其背后所隐藏的所有人的经济利益才是实质内容。
当所有权与其主体的经济利益脱节之后，所有权就只是躯壳而已，缺乏活力，没有生气，从而所有权主体就失去了增加所有权价值的内在动力。
这也正是国有企业为什么效益低下的原因之一，甚至可以说是根本原因。
三、国家所有权的客体
一般认为国家所有权客体具有统一性和无限广泛性。
统一性是说“国家所有的财产是一个统一的整体，无论由何人占有，都是国家财产的有机组成部分。
当国家机关、国有企事业单位等全民所有制组织相互间进行商品交换时，所转移的只是财产的占有权而不是财产的所有权。
全民所有制经济组织与集体经济组织、私营经济组织或个人进行商品交换，才转移财产的所有权。
”[5]无限广泛性是说“国家所有权的客体没有范围限制，任何财产都可以作为国家所有权的客体。
”[5]国家所有权客体包括国有的自然资源，国有的公共设施，国家机关和国有企事业单位占有的国家财产，国家所有的教科文卫设施及古迹、风景旅游区、自然保护区等，国家的货币发行基金、外汇储备、黄金储备及股票等有价证券，军事设施、国家在国外的财产以及其他国家所有的财产。
的确，所有权的客体是财产，是那些存在于人身之外的、能满足人的生产或生活需要的、能为人所支配的各种各样的物。
在这个意义上，人们在讲某人有多少财产时，可以说他有多少不动产、多少工厂、多少汽车等。
但这绝不等于就可以如此来理解国有财产，明确地说，不能只从实物形态上来理解国有财产，更应当而且必须从价值形态来理解国有财产。
这是客观经济规律的必然要求。
当人类历史尚处于自然经济状态下，所有人的所有权一般就表现为对财产的利用权，即使偶尔‘出现所有权与其各项权能的分离，也只是所有人为了更有效地发挥财产使用价值。
“社会存在的不动产物权与社会不动产的物质利用，其范围是一致的”，“这种关系即使用于生产的材料、器具等动产，物质利用及所有权范围原则上也是一致的。
”[2]随着社会生产力的发展，商品经济代替了自然经济，并在此基础上逐步形成了市场经济。
这时，财产是什么呢?
财产变成了资本，变成了能“带来剩余价值的价值”。
（参见《辞海》“资本”词条，上海：
上海辞书出版社，1980年版，第1435页）社会主义实行的是生产资料公有制，生产资料是否也可以用“资本”来表示?
也许政治上的“过敏”使我们离这一术语越远越好，所以理论上和实践中都采用了“资产”这个概念。
资产与资本只是一字之差，但却有本质的区别。
资产就是财产，一般表现为实物形态的财产，注重财产的使用价值而不是价值；而资本尽管也是财产，但其本质却是价值，是能产生剩余价值的价值。
其实，资本并不能够“吃人”，“吃人”的是那些拥有资本的人。
资本主义社会制度之所以要注定被人类历史所淘汰，原因不在于资本，而在于拥有资本的极少数人利用资本来索取工人的剩余价值。
当资本为大多数人即人民所拥有时，它就会给广大人民带来巨大的利益。
可以这样说，实物形态的财产是与自然经济联系在一起的，资本形态的财产才是商品经济社会的必然选择。
在我国，长期以来国有财产都是以实物形态出现的，这是导致管理手段行政化的重要原因。
由于国家通过政府对国有财产进行实物管理，就使国有财产无法流转，即无法和其他类型的所有权进行交换。
《全民所有制工业企业转换机制条例》中对国有企业处置固定资产进行控制就是一个最好的例证。
由此，国家和国有企业所追求的只能是财产使用价值的扩张。
其结果必然是国家所有权缺乏民法意义上的财产所有权所固有的依存性和扩张性。
值得庆幸的是，党的十五大关于“国家按投入企业的资本额享有所有者权益，对企业的债务承担有限责任”、“国家和集体控股，具有明显的主体作用”等表述，提出了“公有资本”的概念，这表明：
根据市场经济运行的内在要求，公有制应是对资本价值的公有制，即资本价值归全体劳动者所有或劳动者集体共同所有，并根据资本所有获得相应收益，承担相应风险的所有制形式。
它既不是对企业的公有制，国有、集体企业只是公有资本的一种组织形式；也不是对生产资料使用价值的公有制，生产资料只是公有资本的一种存在形式。
四、国家所有权的实现
如前所述，国家所有权结构实际上包括三个层次的权利，“全民”是国有财产的经济所有人，国家是国有财产的法律所有人，国有企业是国有财产的经营权人。
“全民”作为一个集合体，是无法对任何一部分国有财产进行“全民”式经营的，只有授权“全民”的利益代表——国家来行使所有权，国家此时是国有财产法律上的所有人；国家作为社会中心和全民利益代表的特殊地位，以及国家所有权在主体和客体方面的特殊性，决定了国家在对国有财产行使所有权时，只能采用特殊的方式，即授权国有企业经营。
授权的过程采用的是“多级代理制”的运行方式。
这一代理并非民法意义上的代理，也不是现代企业制度中所要求的委托——代理制。
全民与国家之间的所谓授权是政治问题，通过政治手段来实现的，这不在本文讨论范围之内。
国家与国有企业之间的关系是一个从中央政府开始自上而下的行政加企业的多级代理系列，这就出现两个问题，一是在委托——代理系列的中间环节，即地方各级政府，其身份的双重性：
相对于上级政府部门而言是受托人（代理人），相对于国有企业而言是委托人。
这种双重身份决定了中间环节各主体存在难以克服的矛盾，而最终导致各级政府在委托——代理中的行为非理性化。
二是政府作为委托人与国有企业所进行的行为是行政性行为，是一种“行政契约”。
[4]另外，代理作为一种合同，其实质就是当事人双方彼此交换承诺。
当出现承诺不履行的时候，法律将予以救济或者在一定的意义上强制履行，而履行承诺必须有使承诺得以履行的有效机制。
我国现行的经济体制恰恰与此要求不相符合。
如国有企业能否履行承包合同，“要依赖上级主管部门提供必要条件。
承包人中标后还要经主管部门批准，承包期满后能否续签，要由主管部门决定”[6]等等。
为了减少政府行为的非理性化，我国自改革以来采取了各种方法，以扩大国有企业经营自主权，减少政府对国有企业经营行为的干涉。
但是，不论是早期实行的国有企业承包制，还是后来通过《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，以法律形式赋予国有企业的经营权，都没有也不可能按照民法基本原则进行，即无法体现商品经济的根本要求。
经营权的问题前文已有讨论，这里主要讲承包制。
我国从1987年开始，国有企业普遍推行了承包制，将原来企业向国家交纳的所得税和调节税合在一起，改为承包上缴利润，且一定几年不变，试图以合同这一法律形式来确定国家与企业之间的，体现国家所有权与国有企业经营权的分离。
但这一做法仍不能改变国家与国有企业原有的关系。
首先，因签约双方的身份界定模糊而使双方不能按照平等的原则进行谈判。
按照“两权分离”思想，“承包合同是作为所有者的国家与作为经营者的企业彼此达成的协议。
然而国家作为所有者的身份与作为社会经济运行调节者的身份在这里是混淆的。
”[6]因此，企业不可能与主管部门保持平等的谈判地位，实践中往往还采用行政手段推行承包制，这样，所谓承包制合同就不是民法意义上的合同，反而成为强化政企合一的法律手段。
其次，承包制在实际运行中常常违背“责、权、利相一致原则”，比如承包者一般要交纳承包抵押金，数额从几百元到几千元、上万元乃至全部家当，承包抵押金的数额与他所承包的企业资产增殖能力之间往往过于悬殊，以至丧失抵押的意义。
又比如，承包者的报酬一般不超过职工收入的2～3倍，这显然与他所承担的经营责任极不相称。
以这样一种形式实现国家所有权，决定了国家所有权缺乏扩张性；当然承包制也不可能改变国家所有权主体的唯一性特征，也就无法使其具备财产所有权固有的依存性。
五、国家所有权的保护
所有权的保护方法在不同历史时期有所不同。
在以自然经济和专制政体为基础的国家本位条件下，侵犯所有权的行为被看作是犯罪行为，后果是受到刑事性质的处罚，其中包括各种严酷的生命刑和身体刑以及如“赎赀”、“备偿”等具有罚金或赎罪性质的财产刑。
（参见王家福主编：
《中国民法学·民法债权》第413页注释①，法律出版社，1991年版）在古罗马时代，随着简单商品经济的日益发达，法律上开始把“不法行为”区分为“公犯”和“私犯”。
前者被认为是“罪过”，是对国家或社会集体所加的损害，国家决定“由它自己直接干预或由国家用单独行为对那些损害国家的人给予报复”。
[7]“公犯”属于公法范畴，反映的是国家和个人之间的关系；后者是一个民事权利主体对其他民事权利主体的侵犯，属于私法范畴，反映的是个人之间的关系，其法律效果是对受害人做出补偿。
近代和现代的法律都肯定了罗马法的这一区分，并在此基础上逐步形成系统的刑法和民法中的侵权行为法。
对所有权的保护历来是法律的重要任务，我国从宪法到刑法、民法直至繁多的行政性规章，共同构成了保护所有权的法律体系。
与其他各种形式相比，民法对所有权的保护更为直接，更为有效，具有回复所有权或给所有权人以经济补偿的作用。
民法对所有权的保护方法通常包括请求确认所有权、排除妨害、恢复原状、返还原物以及赔偿损失等。
这些方法除其中的请求确认所有权之外，其他方法既可以由所有人向侵权人直接提出，也可以诉讼方式向法院提出。
民法对所有权的这些保护方法以及行使途径，表现了所有人和侵权人之间平等民事主体关系的要求。
当所有权被侵害时，所有人除了以民法手段保护其所有权之外，不能采用其他任何刑事或行政手段。
首先，国家所有权主体的特殊性决定了国家可以直接采用除民事责任之外的其他各种责任的方式来保护国家所有权不受侵害。
其次，从理论和法律上讲，任何侵犯国家所有权的行为，均应根据其行为不同的性质，追究不同的法律责任。
按照《民法通则》第102条第2款明确规定：
“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
”然而，实践中的做法与法律规定距离太远。
在实践中，使国家所有权受到最严重侵害的往往并不是那些偷盗、抢劫等外部行为，而是掌握着国有财产的各级政府机构人员、经营着国有财产的厂长、经理的渎职、浪费、侵吞以及经营效益低下等内部行为。
对这些行为，实践中往往对责任人处以各种制裁，诸如行政制裁、刑事制裁，甚至党纪、道德、名声等非法律的“制裁”，惟独没有追究责任人的民事责任。
当然，可能有人会认为，实践中不是常常让那些从国家财产中得到不法利益的人再“吐”出来吗?
诚然，追缴赃款、没收非法所得、处以罚金都是财产处罚，但却是通过行政或刑事程序进行的，不是一种民事责任。
以前面所提到的承包制为例，一方面，为了加强承包人的责任，承包人一般都交纳一定数额的财产作为承包风险的担保资金，即使承包人把所有的家当都抵押出去，也无法与他所承包的企业资产增殖能力持平，因此这种抵押实际上徒具形式，失去民事责任的意义。
另方面，企业一旦经营亏损，不能履行承包合同中的承诺，作为发包人的政府也不可能像一般合同关系中的受害当事人那样，通过诉讼途径追究承包人的违约责任，充其量就是更换承包人，如果承包人有其他不法行为的话，则追究其行政责任、政治责任，构成犯罪的，再科以刑罚。
这种现象在国有股占绝对优势的股份制企业中同样存在。
凡此种种说明作为所有者的国家无法以财产责任来约束国有财产经营者，也就是说，不能以民事责任这一法律机制来遏止经营者的不法行为，以及补偿作为受害人国家的损失；代之起作用的是行政责任或其他责任。
应该说民事责任这一法律机制的作用在商品经济条件下是不容忽视的。
因为人一旦堕落，与经济利益相比，政治生命、行政级别、道德名誉等等的重要性对他而言已经大为逊色，只有经济利益——金钱才能使他感“切肤之痛”。
民事责任就是一种财产责任，就是要让那些谋取不法利益之徒承担高额风险，从而一则以制止或减少不法行为的发生，二则一旦侵权行为成为事实，就可以对受害人做出相应的补偿。
遗憾的是，国家所有权的民法保护仅仅停留在理论上和法律条文上，实际效果很难令人满意。
其结果必然“诱发种种推卸责任的‘败德’行为，导致所有者权益流失”[4]，从而最终破坏所有权所固有的排他性和扩张性，使国家无法保证其财产价值的完整性，更谈不上价值的增长和扩张。
综上所述，国家所有权不完全具备商品经济条件下财产所有权所固有的排他性、依存性和扩张性，故此，从法律上讲国家所有权不是或者至少不完全是一种民事权利，其性质更接近于行政权力。
这就从根本上决定了国家所有权很难适应市场经济，从而有必要对之进行重新审视。
所幸的是这点已引起社会的高度重视，国家正在对国家所有权结构进行逐步调整，力求适应市场经济竞争要求。
【作者简介】陈旭琴（1963-），女，浙江温州人，浙江大学法学院法律系副教授，主要从事民法教研。
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