物权法立法及其发展个人总结概要.docx

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物权法立法及其发展个人总结概要

物权法立法及其评价

第一部分：

立法

一、背景

（一）物权法的雏形时期

物权法体系的最初形成以古罗马法为标志。

罗马法是简单商品关系的第一个世界性法律。

与简单商品经济相适应，它将物权分为所有权和定限物权两类，定限物权又分为役权、永佃权、地上权、质权、抵押权。

罗马法的担保物权不发达，典权及留置权并未形成独立的制度。

由于早期罗马法权利、物的概念尚不成熟，因而无明确的定义。

罗马法的物权法是西方奴隶社会最完备的物权法体系。

与其同时的日耳曼各国则在以土地为中心的农业经济基础上建立起别具一格的物权法。

日耳曼法贯彻团体本位原则，形成了以对自然物的利用为核心的强调物权相对性及所有权质的分割的物权法制度，成为后来英美法系财产法的重要渊源之一。

（二）物权法的发展、完善时期

物权法在罗马法时期初步形成后，随着古罗马帝国的衰亡而湮没达几个世纪，后由中世纪注释法学派在解释罗马法时明确提出，由于其能适应简单商品关系的需要，因而被欧洲大陆各国的民事立法所采用。

物权法的完善则以《法国民法典》为代表，它规定了较为完备的物权法体系，并在内容和编纂技术方面取得了很大成就。

除规定所有权外，亦规定了役权和担保物权。

役权按罗马法分类为：

人役权和地役权。

用益物权也作为详尽的规定，并将使用权单独作为物权，但未将地役权作为单独物权，而将其列入土地租赁中。

担保物权发达，但对不动产质权和抵押权未加以严格区分。

《法国民法典》建立的物权法体系是自由资本主义时期最为完善的体系。

（三）物权法的发达时期

以《德国民法典》为代表，它正式从立法上创立了物权的概念。

物权法中除了《法国民法典》规定的之外，增加了诸物权的种类：

规定了权利上的用益权，权利质权，第一次将权利作为物权的客体，并将一些债权如先买权、土地债权等，亦视为物权。

担保物权中将抵押权和质权严格区分开来。

其在民法理论中严格划分债权的行为（负担行为）与物权行为（处分行为），并发展为物权行为无因性的理论。

这一点形成了德国民法的一个突出的（也是有争议的）特色。

这部物权法适应了自由资本主义走向垄断资本主义时期新的需要，具有从“个人本位”向“社会本位”的过渡性质，它已形成逻辑严谨、周密的物权法体系，对瑞士、日本等国物权法产生了深远影响。

（四）我国物权法

我国物权法的起草工作始于1993年。

主要受《德国民法典》的影响比较大。

2002年12月，九届全国人大常委会对物权法草案进行了初次审议。

十届全国人大常委会对制定物权法高度重视，花了很大精力，做了大量工作，进行了六次审议。

为了把这部法律制定好，全国人大常委会坚持民主立法、科学立法。

2005年7月将物权法草案向社会全文公布，共收到人民群众提出的意见1万多件，并先后召开100多次座谈会和几次论证会，还到一些地方进行专题调研，充分听取部分全国人大代表、基层群众、专家学者、中央有关部门等各方面的意见。

在修改完善物权法草案过程中，始终坚持正确的政治方向，坚持物权法的中国特色，坚持一切从实际出发，吸收各方面的合理意见和建议，经常委会多次审议，对草案反复研究修改，形成了提交大会审议的物权法草案，十届全国人大五次会议对该草案进行了认真审议，并于2007年3月16日通过了《中华人民共和国物权法》。

二、内容

（一）各国民法典物权法的结构及其异同

1.法国民法典物权法的体系结构

法国民法典第二卷财产及对于所有权的各种变更,分四编:

第一编财产的分类,分不动产、动产、财产与其占有人的关系三章;第二编所有权,分关于物所产生之物的添附权、物的附加及归并的添附权两章;第三编用益权、使用权及居住权;第四编役权及地役权,分由场所的自然位置而产生的役权、由法律规定设立的役权、由人的行为设立的役权三章。

2.德国民法典物权法的体系结构

德国民法典第三编物权法,分九章:

第一章占有;第二章土地权利通则,其内容包括依合意和登记而取得土地物权、登记权利推定、登记即时取得、登记时效取得等,从司法角度讲构成了较为完善的不动产物权登记制度;第三章所有权,分三节:

第一节所有权的内容,主要规定相邻关系;第二节土地所有权的取得和丧失;第三节动产所有权的取得和丧失,分六目:

第一目转让（其中规定了动产的即时取得）,第二目取得时效,以下四目规定动产所有权的其他取得方式;第四章地上权;第五章役权,分地役权、用益权、限制人役权三节;第六章先买权;第七章土地负担;第八章抵押权、土地债务和定期土地债务;第九章动产质权和权利质权。

3.日本民法典物权法的体系结构

日本民法典第二编物权,分十章:

第一章总则,其内容为对物权法定主义和物权变动的原则规定（总共只有5条）;第二章占有权,分占有权的取得、占有权的效力（其中包括了对即时取得的规定）、占有权的消灭、准占有四节;第三章所有权,分所有权的界限、所有权的取得、共有三节。

其中“,所有权的界限”一节,除用两个条文规定所有权的内容和土地所有权的范围外,其余31个条文都是有关相邻关系的规定;“所有权的取得”一节所规定的所有权取得方式既不包括时效取得,也不包括即时取得。

在日本民法典中,时效取得是作为一种时效制度与消灭时效一起规定在总则编的,而即时取得则是作为占有的一种效力规定在物权编占有权一章中的;第四章地上权;第五章永佃权;第六章地役权;第七章留置权;第八章先取特权;第九章质权;第十章抵押权。

4.瑞士民法典物权法的体系结构

瑞士民法典第四编物权法,由所有权、限制物权、占有及不动产登记簿三部分构成。

第一部分所有权,分通则、土地所有权、动产所有权三章。

“土地所有权”一章分三节:

第一节土地所有权的标的物、取得及丧失,其中规定了取得时效;第二节土地所有权的内容及限制,主要为有关相邻权的规定;第三节建筑物区分所有权。

“动产所有权”一章的主要内容为动产所有权的取得方法的规定,其中包括了对占有时效的规定。

第二部分限制物权,分役权及土地负担、不动产担保、动产担保三章。

第三部分占有及不动产登记簿,分占有、不动产登记簿两章。

在“占有”一章中规定了占有的概念、占有的方式、占有的移转、占有的保护、权利推定、即时取得等,同时也有占有时效的规定。

“不动产登记簿”一章主要规定登记范围、登记程序等问题,但同时也规定了登记的效力,包括对善意第三人的保护。

5.意大利民法典物权法的体系结构

意大利民法典第三编所有权,分九章:

第一章财产,设一般规定（其内容为关于动产、不动产、孳息的规定）与国家财产、公共团体财产、宗教团体财产两节;第二章所有权,设一般规定、土地所有权、所有权的取得方式（其中没有规定即时取得和时效取得）、保护所有权的诉讼四节;第三章地上权;第四章永佃权;第五章用益权、使用权和居住权;第六章地役权;第七章共有;第八章占有,设一般规定、占有的效力（其中规定了即时取得、时效取得和占有物返还等问题）、占有保护之诉三节,构成了十分完善的占有制度;第九章新施工警告。

6.俄罗斯民法典物权法的体系结构

俄罗斯民法典第三编所有权和其他物权,设一般规定、所有权的取得、所有权的终止、共有、土地所有权和其他物权、住房的所有权和其他物权、经营权和业务管理权、所有权和其他物权的保护等八章。

其中“一般规定”一章包括了对国家所有权、自治地方所有权、公民所有权与法人所有权的规定。

7.我国台湾民法典物权法的体系结构

我国台湾地区民法典第三编物权,分三章:

第一章通则,概括规定物权法定原则和物权的变动（仅有8个条文）;第二章所有权,分四节:

第一节通则,规定所有权的内容、所有权的物上请求权和取得时效;第二节不动产所有权,除用一个条文规定土地所有权的范围外,其余条文都是关于相邻关系的规定;第三节动产所有权,为动产所有权各种取得方式的规定;第四节共有;第三章地上权;第四章永佃权;第五章地役权;第六章抵押权;第七章质权;第八章典权;第九章留置权;第十章占有,其中包括了对善意取得制度的规定。

8.我国澳门民法典物权法的体系结构

我国澳门地区民法典第三卷物权,分五编:

第一编占有,设一般规定、占有之性质、占有的取得及丧失、占有之效力、占有之保护、取得时效六章;第二编所有权,设所有权通则、所有权之取得、不动产所有权、共有、分层所有权五章;第三编用益权、使用权及居住权;第四编地上权;第五编地役权,设一般规定、地役权之设定、法定地役权、地役权之行使、地役权之消灭五章。

分析比较以上八部民法典物权法的体系结构,我们会发现它们既有一致的地方又有差异。

它们一致的地方是,它们都规定了所有权和各种用益物权,且所有权与用益物权在物权法中的体系位置都是一致的。

它们的差异主要表现在以下三个方面:

（1）对抵押、质押、留置三种物的担保,有纳入物权法中规定的,也有未纳入物权法中规定;

（2）大多数民法典将以法定方式调整不动产相邻关系的法律规范视为对不动产所有权的限制性规范规定于所有权制度之中,而将以约定方式调整不动产相邻关系的法律规范则作为一项用益物权制度规定于其他用益物权制度之后,唯法国民法典将其整合,统一规定于地役权制度中;（3）即时取得（又称善意取得）与时效取得（又称取得时效）的体系位置很不一致。

对时效取得,有未在物权法中规定的,有规定于物权法所有权制度中的,有规定于物权法占有制度中的,也有分别规定于物权法占有制度（占有时效取得）与物权登记制度中的（登记时效取得）。

对即时取得,有在所有权制度中规定的,有在占有制度中规定的,也有在所有权制度中为提示性规定、在占有制度中为制度性规定的,或者倒过来,在占有制度中为提示性规定、在所有权制度中为制度性规定的。

上述不一致表明,各国物权法体系结构的逻辑选择还不一致。

物权法的体系结构问题,实际上就是物权法内部各制度间的逻辑联系问题。

各国物权法内部逻辑结构的不一致,也就为构筑我国物权法的体系结构提供了逻辑选择的空间。

我们可以通过分析比较不同结构的不同逻辑联系,从中选择对实现法律体系价值最优的逻辑联系来构筑我国物权法的体系。

（二）我国物权法体系

第一编总则

　　第一章基本原则

　　第二章物权的设立、变更、转让和消灭

　　第一节不动产登记

　　第二节动产交付

　　第三节其他规定

　　第三章物权的保护

　　第二编所有权

　　第四章一般规定

　　第五章国家所有权和集体所有权、私人所有权

　　第六章业主的建筑物区分所有权

　　第七章相邻关系

　　第八章共有

　　第九章所有权取得的特别规定

　　第三编用益物权

　　第十章一般规定

　　第十一章土地承包经营权

　　第十二章建设用地使用权

　　第十三章宅基地使用权

　　第十四章地役权

　　第四编担保物权

　　第十五章一般规定

　　第十六章抵押权

　　第一节一般抵押权

　　第二节最高额抵押权

　　第十七章质权

　　第一节动产质权

　　第二节权利质权

　　第十八章留置权

　　第五编占有

　　第十九章占有

　　附则

三、争议

1.《物权法》是否违宪以及《物权法》对我国的基本经济制度究竟做了什么样的回答

北京大学法理学巩献田教授于2005年8月12日，在网上发表了一封公开信——《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》。

综观巩献田的公开信，大量笔墨列数国有企业股份制改造中出现的国有资产流失、贫富分化、私有化等问题。

他忧心物权法草案违背苏俄民法典传统，将使我国背离社会主义方向。

认为草案第7条、25条、55条、56条、58条、72条即国有资产的私有化违宪，是在鼓吹私有化。

在国企改革步入困境，国有资产不慎流失为私人资本的今天，制定这样一部捍卫“私有财产神圣不可侵犯”的《物权法》，是否会鼓舞某些不法分子愈加疯狂地对公共利益巧取豪夺？

是否会造成一种“漂白”效用，将原本不合法的收入转化为合法所得？

我们不能全然否认这种情形的出现，但同时需要指出，这两者之间并没有必然的联系：

国有资产的大量流失，是国企改革的决策和操作不力所导致，而非《物权法》立法的结果。

2.对于《物权法》第一章“基本原则”规定的反思

《物权法》在一些章节内容的安排上逻辑较为混乱。

这在《物权法》第一编表现得尤为突出。

第一章的章名是“基本原则”，但具体内容的规定却名不副实。

除第五、第六条涉及“物权法定、物权公示”这两个物权法的基本原则外，其他条文都是在规定物权法的立法目的、物权法的调整对象、物和物权的定义、物权的种类、基本经济制度的宪法内容、以及财产平等保护和物权不得滥用的一般条款，而作为物权法基本原则的“一物一权、物权公信”反而被遗漏了。

[3]学者的这一批评可谓中肯，笔者也认为，《物权法》除了第5条和第6条与“基本原则”沾边以外，其他规定几乎都与“基本原则”无缘。

3.我国《物权法》中的物权变动规范模式解读

在我国《物权法》制定之前，对于我国物权变动规范模式存在诸多争议，既有解释论上的争议，也有立法论上的争议。

解释论上的争议主要集中在《民法通则》第72条第2款、《城市房地产管理法》第40条、60条以及《合同法》第133条等规定是否承认独立的物权合意。

对此，存在肯定说与否定说之分歧。

持肯定说的学者主要有孙宪忠、李永军、谢怀式等人，持否定说的学者较多，如梁慧星、崔建远等人。

第二部分：

评价

一、优势

由于认识上的禁区与误区，“物权”这一法律术语是我国法学界长期所忌讳并予回避的。

今天随着认识上模糊观念的澄清，物权概念才得以恢复其本来面目，逐渐在法学研究及司法实践中使用。

《民法通则》颁布前，我国财产法领域（也即单一的所有权制度）主要靠国家政策及风俗习惯加以调整，物权立法可以说是处于空白、虚无状态。

《民法通则》的颁布，是我国民事立法发展史上的一个里程碑。

以《民法通则》为主导，结合相关的法律法规，可以说我国确立了初步的物权法体系。

我国现阶段的物权立法继受了许多传统概念，也进行了一定程度的创新（主要表现在以法律形式确立了我国进行经济体制改革以来的一些新成果）。

具体来讲，现阶段的物权立法有两个特点：

一、为维护社会主义公有制的领导地位，在法律上确立了国家所有权的优势主导地位，并在物权理论问题上继受前苏联多数学者的主张，认为对社会主义公有制所赖以依存的国家财产所有权实行特殊原则。

二、结合我国具体国情，创造性地设定了一些新的物权，如一直存在争议的国有企业经营权、土地承包经营权等他物权形态。

二、不足

我国现阶段的物权法体系与当时实行的有计划的商品经济基本上是协调一致的，但在实行市场经济的今天，其弊端日益显露出来，已无法适应市场经济发展的要求。

我国现阶段物权法体系主要缺陷有：

（1）物权法体系中国家所有权的核心地位的确立，给其打上了鲜明的计划经济的烙印，这与我国当时的经济条件是分不开的。

在实行高度集权的计划经济体制下，社会财产的绝大部分为国家所有或集体所有，个人财产仅限于维持日常生活的消费资料，这反映在物权法上便是单一的所有权制度。

70年代末80年代初的经济体制改革，在确认公有制为主体的同时，也承认了其他多种经济成份的法律地位，反映在物权上便有所松动，规定了私有财产权等法律制度。

由于深受计划经济的影响，我国现阶段的物权理论还停留在国家所有权为核心的传统物权理论上，所有权制度也大大滞后。

这主要表现在：

其一，注重国家所有权，而忽视公民私人所有权，两者在法律地位上不平等；其二，在国家所有权与相关他物权的关系上，重归属，轻利用，重视维护实物的安全，只作财产的消极保护者，而不做财产价值的积极创造者，从而使国有资产流通阻滞、混乱，资源浪费严重，经济效益低下，大量可得而且应该得到的动态利益白白地丧失了。

（2）物权法过于简单，无法规范、指引复杂的经济生活。

虽然《民法通则》规定了财产法的基本制度，但由于其条文十分原则，“有法好似无法”，在日常经济活动中未能给人们以良好的指向作用，在司法实践中也未能给法官审理财产纠纷案件提供翔实的立法根据和参照资料，许多案件的审理往往是凭具有弹性的法律上的原则、地方政策、风俗习惯来进行。

同时，在现代经济生活中新出现的财产关系和财产问题的立法也未能予以规定，只好通过司法解释或其他途径来予以补救，这同时也体现了我国物权法的滞后性。

（3）物权法非常杂乱，没有一个逻辑严谨、周密完善的体系。

主要体现在：

一是概念很不准确。

《民法通则》为回避“物权”的概念，而使用“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的表述，结果漏洞很多，大有歧义。

二是物权法体系结构不合理，担保物权在《民法通则》中被割裂出去，置于债权篇幅中，以至于他物权与整个物权法体系的内在逻辑关系被破坏。

三是《民法通则》中将抵押权与质权合二为一，显属失当。

抵押权与质权虽同为担保物权，然而其适用对象、成立条件及权利的行使方式均不相同，二者混同必然会造成日常理解及适用上的混乱。

（现在，抵押权与质权在《担保法》中已区分开来。

）四是现代法将相邻权并入他物权亦不甚合理，相邻权作为所有权的延伸扩展或必要限制，自罗马法创设时起，均将其纳入所有权体系，《民法通则》中将相邻权认作他物权显然混淆了自物权与他物权的界限等等。

总之，我国现行的物权法体系比较杂乱、简单，立法时间较晚，还不完善、发达，而需要在现代市场经济的伟大实践中予以逐渐充实、修正、丰富和完善。

现今，市场经济制度在我国逐步确立，为完善我国的物权制度创造了成熟的条件。

同时，为适应市场经济发展要求，发展和完善物权制度也已成了迫在眉睫的任务。

三、完善

物权法体系的完善是一项创造性的活动。

立法即把现实经济关系翻译成法律语言。

我国物权法体系的完善应立足于我国现实的经济生活条件。

本世纪70年代末开始的经济体制改革，尤其是在确立实行社会主义市场经济以来，我国经济迅猛发展，已大大突破了计划经济时期的单一所有制的框架。

以公有制为主体，多种经济成份并存，同时也认识到社会主义经济关系仍是一种物质利益关系，商品经济的充分发展是社会主义经济发展不可逾越的阶段，物权法对商品生产社会的一些本质的法律关系所作的无比明确的规定，已成为商品经济十分精巧的调整工具。

总之，我国现阶段多种所有制结构的并存，财产动态实现方式的多样性，以及为适应市场经济迅猛发展的要求，都要求我国现存的物权法体系有较大的变革。

完善我国物权法体系应该遵循的指导思想是：

（1）立足于我国国情，着眼于市场经济的发展；既要继承我国立法传统，又要借鉴国外立法经验，这将对完善我国物权法体系具有重要而便捷的意义。

（2）首先明晰产权，即界定财产的法律归属，从而使经济运行稳定安全、正常有序，故而在物权立法时应采物权法定主义、一物一权主义，物权变动采登记（交付）要件主义。

（3）着重发挥市场对资源配置所起的基础性作用，从而保证高速、高效利用，最大限度地利用现有财产和资源为人类创造更多的财富。

（一）关于我国所有权的完善

所有权制度是物权法体系的核心内容。

根据不同的标准，所有权可以作不同角度的划分：

1.从客体角度分，所有权可分为不动产所有权和动产的所有权。

　　根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条的规定：

土地，附着于土地上的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产……。

我国现行制度，基于管理体制上的原因，系将土地与建设物分别作为不同的不动产，这与法国、日本的立法相同，采用分别主义立法模式。

在此前提下，使建筑物所有权与基地使用权相互联系，即基地使用权移转时，建筑物所有权随之转移，建筑物所有权移转时，基地使用权亦随之移转。

并设立统一办理土地权属登记和建筑物权属登记的登记机关，有利于方便当事人，建立法律秩序。

动产所有权，法律也应设定一般规则，此不赘述。

2.依主体角度分，包括国家所有权、法人所有权和个人所有权。

毫无疑问，在我国必须确立公有制的主导地位，但同时也须确立其他经济成份，如法人所有权、个人所有权与国家所有权在法律上的平等地位，并给予同等程度的一体保护，而不应厚此薄彼。

关于国有企业的财产权性质问题，经济学界、法学界争论良久，也未能达成共识。

1986年颁行的《民法通则》第82条规定：

“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。

”此后很多学者认为国有企业的财产权属于经营权。

但是，经营权赋予国有企业后，却未能真正解决所有权与利用权的问题，并且很难解释实践中的很多情事，故而部分学者持反对意见。

1993年的《公司法》第4条规定：

“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。

公司中的国有资产所有权属于国家”。

在这里，“法人财产权”是一个很模糊的概念，不过，笔者认为“法人财产权”应该是包括法人所有权在内的综合性的财产权利。

作为社会资源的国有资产，对于国家来说最重要的是使其在最大程度上保值增值，所有权的法律性质在于对以价值形态存在的财产利益的享有和保护，因而对国家所有财产的保护不应再像以往那样，只注重实物的安全，而应转而保护财产的动态利益，明确保证国家对国有资产享有价值形态的财产利益，也就确保了根本意义上的国家所有权。

（二）关于我国他物权制度的完善

他物权制度的完善主要是对用益物权制度和担保物权制度的完善

（1）传统的地役权，中外立法均比较完善，理论上也很成熟，可遵循传统立法模式，而无须大的修改。

在我国，关于地役权的最大问题，是将地役权与相邻权相混淆，只规定相邻权，以相邻权取代地役权。

《民法通则》第83条规定即是如此。

地役权与相邻权是两种不同的物权制度，自古以来就有明确界限。

地役权是具体的他物权，而相邻权则是对不动产相毗邻处行使所有权的限制或延伸。

除此之外，相邻权是法定权利，地役权一般是约定权利；相邻权既适用于土地相邻，也适用于房屋建筑物相邻，而地役权只发生在土地所有人或使用人之间，亦不受土地是否毗邻的限制；地役权的内容只是为自己土地的便利而使用他人土地，相邻权则包括流水、滴水、道路、通行、采光、通风、噪音等方面内容。

因此，应当严格区分地役权与相邻权的界限。

（2）农用权（即包括经营权），系指农用权人（承包人）以耕作、牧畜或经营其他农业商品项目为目的使用收益集体所有或国有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面之权。

在立法中，要特别注意农用权的特定性，这事关国计民生、不可忽视。

我国也有学者认为原承包经营权不是一个严格的法律用语，应以“永佃权”代替之，不过学者中赞同的甚寥。

（3）基地使用权。

为使国有土地的所有和国有土地的使用的分离获得最有利的法律形式，使土地资源得到合理开发利用和维护，宜以物权关系固定国有土地使用关系，应由物权法规定国有土地使用权属于一种用益物权。

作为用益物权的国有土地使用权，相当于德国、日本及我国台湾民法上的地上权，但考虑到我国大陆习惯，拟称为基地使用权，以区别于农地使用权。

（4）典权。

典权是指承典人支付典价，占有、使用他人不动产并进行收益的权利，出典人可在一定期间内返还典价以赎回典物。

典权我国古已有之，但在我国立法上却始终没有确认。

由于现实生活中典权关系的大量存在，只好通过诸多司法解释来承认其效力。

我国应在立法中明确典权的法律地位。

部分学者认为应动“废除习惯法上的典权”，这并不可取。

法律对现实存在的经济关系应予保护，典权制度的目的在于通过出典不动产而融通资金，在现实生活中意义重大，法律应予明文规定。

至于未来典权之存废，则有待于实践证明。

（5）采矿权、渔业权、狩猎权等乃是基于法定而产生的他物权，这里不复多述。

另外，《担保法》颁布以前，由于立法上不甚明了，担保物权在我国争议颇大。

1995年《担保法》基本上使旷日