第三章民事主体.docx

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第三章民事主体

第三章民事主体——自然人

第一节自然人概述

一、自然人的概念

•民法上的自然人概念，专指有自然生命的人具有主体的这一身份而言。

•1、自然人作为法律概念，包含三层含义：

（1）它是一个法学构造的独特概念。

指称个人得在法律上作为权利主体的那一存在范畴。

生物意义上的人获得自然人形式，是立法承认的结果。

（2）生物意义上的人，具有权利主体的当然资格。

这体现了天赋人权的思想。

（3）自然人是一个抽象的概念，在平等无差别的意义上概指每个具体人的主体形式。

因此这个概念包含了平等原则。

•2、自然人概念的形成，经历了逐渐形成的过程。

（1）罗马法：

尚无自然人专门术语，因为生物意义上的人还不都是权利主体。

罗马人用Homo表示生物状态的人，用Pesona概指权利主体。

（2）法国民法典：

承认法国国籍的生物意义上的人原则上当然都是权利主体，并在第一编使用了desPersonnes表示权利主体。

（3）德国民法典：

承认一切生物人无条件地当然为权利主体，甚至不问国籍，并第一次创造专门术语“自然人”表达，以区别民法上的另一类权利主体“法人”。

二、自然人的生命

•自然人生命从何时开始又到何时终了？

并不是一个真正事实标准的问题，而是由法律采取一定认识加以决断拟制的问题。

生物意义上的人是肉体、精神的自然生命体，其生命存在是实然的。

但是在规范世界，对于自然人的生命起始与终止的确定，却不得不依赖于认识标准，而人们恰恰对此存在明显的分歧。

（一）自然人的出生

•

（1）独立呼吸说：

胎儿全部脱离母体，且在分离之际有呼吸行为，为完成出生。

胎儿是否继续生存，在所不问。

（罗马法；德国通说）

•

（2）一部露出说：

胎儿一部分脱离母胎即为完成出生。

（日本刑法实务；在民法实务上并非通行标准）

•（3）全部露出说：

胎儿全部脱离母体之时，为完成出生。

（德国学者梅迪库斯；日本民法通说；英国普通法也采此说）

•（4）阵痛说：

孕妇开始阵痛，为完成出生。

•（5）胎动说：

以胎体开始跳动作为完成出生的标准。

•（6）分娩说：

以母体开始分娩为确定，视为完成出生。

•（7）受孕说：

以受孕开始为准，确定生命开始。

•为了简化实践中出生的证明问题，大陆法系国家大都要求制备出生证明。

出生证书或身份证书的记载是实务中据以证明出生的重要证据。

•“民通意见”第1条：

“出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院的出生证明为准。

没有医院证明的，参照其他有关证明认定。

”

（二）自然人的死亡

•主要学说：

脉搏停止跳动说、心脏停止跳动说、脑死亡说。

•过去，心脏停止跳动说一度为实践通说，自二十世纪八十年代中期以后，采用脑死亡说的国家日益增多。

•为了实践中易于操作，许多国家建立了死亡登记制度。

死亡证书或身份证书上的记载，可作为判断死亡的重要证明。

•二人以上同时遇难死亡，又无法证明各人死亡时间时，其死亡先后的确定，在法律上有重大意义。

•各国在无法证明各人死亡时间时，设有推定制度。

•我国“继承法司法解释”第2条：

“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。

死亡人各自都有继承人的，如几个死亡之人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

”

三、自然人的民事权利能力

•法律上所谓能力，是指在法的世界中作为法律主体进行活动，所应具备的地位或资格。

•民法上有三种能力：

民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力。

•1、概念：

民事权利能力，指据以充当民事主体，享受民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格。

•2、历史演变：

（1）罗马法曾经以人格差别制度为基础，承认罗马人的主体资格得因一定条件发生变更，称人格减等。

罗马法设有主体变更和消灭制度，因此也就有主体资格的恢复制度。

（2）1804年《法国民法典》不承认主体资格变更问题，但承认类似罗马法“人格大减等”制度的所谓“民事死亡”或“民事剥夺”制度，法国人因丧失国籍或受司法剥夺而丧失主体资格。

（3）德国民法开始，自然人的权利能力取得是无条件的，其在存续期间不会发生变更或消灭，即不受剥夺和限制，彻底贯彻了天赋权利能力的思想。

•3、自然人权利能力的开始（取得）

（1）目前主要国家都采取出生说。

a.德国民法典第1条：

“人的权利能力，始于出生的完成。

”

b.瑞士民法典第31条：

“权利能力自出生开始，死亡终止。

”

c.日本民法典第1条：

“私权之享有，始自出生。

”

（2）德国民法开始，自然人的权利能力取得是无条件的，其在存续期间不会发生变更或消灭，即不受剥夺和限制，彻底贯彻了天赋权利能力的思想。

•我国《民法通则》第9条：

“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

”

（3）关于民事权利能力的规定，属于强行性规定，不允许当事人依自由意思予以排除或变更。

因此，任何人不得抛弃其民事权利能力。

（4）自然人的民事权利能力有不受剥夺的性质，即使受刑事处分，其一般民事权利能力仍不受影响。

•4、自然人权利能力的终止（消灭）

•

（1）自然人权利能力的终止，主要国家均以自然人死亡作为标准。

•

（2）自然人死亡，既包括自然死亡，也包括法律拟制的死亡，即宣告死亡。

•5、一般民事权利能力与特别民事权利能力

一般民事权利能力，泛指参加一般民事法律关系的法律资格；特别民事权利能力，指参加特定的民事法律关系所要求的法律资格。

四、自然人的民事行为能力

1、概念：

民事行为能力，指民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。

2、一般标准：

我国《民法通则》依据年龄、精神状态双重标准，对自然人行为能力作了三分法的制度设计，区分完全（民事）行为能力、限制（民事）行为能力和无（民事）行为能力。

•

（1）无行为能力:

指完全不具有独立进行有效法律行为，取得权利和承担义务的能力。

年龄不满10周岁的未成年人和精神绝对不健全的成年人，为无民事行为能力人。

•

（2）限制行为能力：

只能在法律限定的范围内，进行有效法律行为并取得权利、承担义务的能力。

10岁以上不满18岁的未成年人和年满18岁但精神状态相对不健全的成年人，具有限制民事行为能力，只能进行与其年龄、智力状况相适应的法律行为。

•（3）完全行为能力：

可以独立进行有效法律行为并取得效果的能力。

原则上，年龄满18岁并且精神状态正常者，未完全行为能力人。

•3、成年人行为能力欠缺宣告制度

（《民法通则》第19条）

•欠缺行为能力之宣告，必须以被宣告成年人患有精神病为条件。

《民法通则》所称“精神病”，解释上还包括痴呆症。

•4、欠缺行为能力宣告的诉讼方式：

•

（1）预先宣告：

由精神病人的利害关系人按照特别程序申请法院宣告。

（2）附带宣告：

为涉诉当事人及利害关系人于本诉进行同时附带申请以特别程序宣告。

5、比较民事行为能力和民事权利能力

民事权利能力，是充当民事法律关系主体所必须具备的法律资格。

民事行为能力，是民事主体独立实施民事法律行为的法律资格。

凡有民事行为能力，即可不依赖于他人而独立实施民事法律行为，参加民事法律关系，为自己取得民事权利或设定民事义务。

•小结：

自然人的民事权利能力，以生存为条件，一经出生即当然具有民事权利能力。

但自然人的民事行为能力，并不是一出生就当然享有，也不是一切自然人都具有民事行为能力。

法律只对有一定判断力的人赋予民事行为能力。

五、自然人的民事责任能力

•1、概念：

•民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称侵权行为能力。

•我国民法通则虽未规定民事责任能力的概念，但从第133条规定可以看出：

凡依法具有民事行为能力者，均具有民事责任能力。

•2、民事责任能力与民事行为能力的区别：

•

（1）目的不同。

法律设民事行为能力，在于使主体可以按照自己的意思追求自身利益；设民事责任能力之目的，在于对主体的违法行为追究民事责任，保护他人和社会利益。

•

（2）效力不同。

民事行为能力为决定行为是否有效的根据，民事责任能力为决定主体是否自己承担民事责任的根据。

•（3）性质不同。

民事行为能力总是具体的，有一定的范围；民事责任能力乃是抽象的，并无一定范围。

六、胎儿的特殊问题

•胎儿，指自然人未出生但在受胎之中的生物体状态。

•传统民法的一般规则：

预先保护主义。

其出发点是：

胎儿与出生后自然人具有生物同体性，如依权利能力之不具备而将胎儿排除在法律保护之外，势必带来诸多弊端，尤其是伦理上的问题。

但是就胎儿期间设定保护，在技术上仍然要严格维护法律逻辑，否定胎儿的主体性，不承认其具有权利能力，而是通过对出生后自然人的某些利益进行预先保护，来达成对胎儿的保护。

我国《继承法》第28条规定了继承领域的预先保护，“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。

胎儿出生时时死体的，保留的份额按照法定继承办理。

”

七、宣告失踪

•1、概念：

宣告失踪是自然人下落不明达到法定期间，经其利害关系人申请，由法院宣告为失踪人，并为之设立财产管理人的制度。

•2、相关规定：

•《民法通则》第20条：

“公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。

”（条件）

•《民法通则》第21条：

“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。

代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。

”（法律后果）

《民法通则》第22条：

“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

”（撤销）

•3、宣告失踪的要件：

•

（1）须受宣告人失踪，又称“下落不明”。

何谓下落不明？

《民通意见》第26条。

•

（2）须下落不明达到一定期间。

期间如何计算？

《民通意见》第28条第1款。

《民法通则》第20条第2款。

•4、宣告失踪的程式：

•

（1）有利害关系人申请。

（利害关系人包括哪些人？

《民通意见》第24条他们有无申请顺序限制？

）

•

（2）有适当的法院管辖。

（《民通意见》第28条第2款）

•（3）须依合适的诉讼程序。

（《民通意见》第34条）

•5、财产代管人的设立

（《民法通则》第21条和《民通意见》第30条）

财产代管人的变更

（《民通意见》第35条）

6、财产代管人有哪些职责？

•

（1）代失踪人管理其财产，可为必要的管理行为，包括追债也包括还债，还包括其他代为管理行为。

•

（2）代为被告或原告。

•7、代管人违反代管职责，承担什么责任？

•《民通意见》第35条。

•8、宣告失踪的撤销

•（《民法通则》第22条）

八、宣告死亡

•1、概念：

宣告死亡是自然人离开住所或者最后居所而下落不明，达到法定期间，经其利害关系人申请，由法院宣告其为死亡的制度。

《民法通则》第23、24、25条。

•2、宣告死亡的要件：

•

（1）被宣告自然人失踪。

•《民通意见》第26条

•

（2）失踪满法定期间。

一般情况下落不明满4年，因意外事故下落不明满2年。

•3、宣告死亡的程式：

•

（1）利害关系人依一定顺序向人民法院提出申请。

（《民通意见》第25条第1款）

•

（2）管辖法院由下落不明人住所地基层人民法院担当。

（《民事诉讼法》第167条）

•（3）死亡宣告依特别诉讼程序。

•4、死亡宣告的法律效果（我国民法通则没有明确规定）。

•

（1）被宣告死亡和自然死亡的时间不一致时，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施的法律行为为准（“民通意见”第36条第2款）。

•

（2）未发生自然死亡可得证明时，允许撤销死亡宣告。

•5、死亡宣告撤销的程式

（1）本人或利害关系人申请。

有无顺序限制？

（“民通意见”第25条第2款）

（2）由原判决宣告死亡的法院管辖。

（3）依特别程序，以判决撤销原判决。

•6、撤销死亡宣告的效果

原则上不仅恢复被宣告人的权利能力，而且恢复宣告死亡前的法律关系，尤其是财产权利。

（《民法通则》第25条）

特别效果：

（1）对原配偶的婚姻关系（“民通意见”第37条）；

（2）对子女的合法收养关系（“民通意见”第38条）；

（3）对恶意利害关系人（“民通意见”第39条）；

（4）对依继承方式以外的方式合法取得其财产的第三人（“民通意见”第40条）。

•7、宣告失踪与宣告死亡的申请竞合

（“民通意见”第29条）

第二节自然人的人格权

一、人格权的概念

自然人人格权概念，在民法上被用来概括自然人对自己人格的权利，属于支配权和绝对权的范畴。

二、人格权制度的两种体例

（一）自然权利论与概括人格权体例

•法国以1791年宪法与其他法律文件，如《人权宣言》，将人格权明确彰示为一种自然权利。

为了与宪法文件的宣示相衔接，体现天赋人权的立法思想，《法国民法典》因而也对人格权保持自然权利的立法态度，即人格之被承认和受尊重，勿庸规定，民法上承认了自然人的主体地位，就意味着同时承认保护自然人的人格。

（二）法定权利论和具体人格权体例

•《德国民法典》奉行权利法定，成为人格权法定和具体化体例的典型代表。

《德国民法典》采取了人格权法定主义立场，并正式创造使用了人格权概念。

尽管德国法学家在萨维尼的影响下，将权利作“原权”与“取得的权利”的划分，并将人格权视为原权，但是，观念上仍然将包括人格权在内的各种原权利视为法定权利而不是所谓的自然权利。

三、人格权的特点

•1、人格权是一种原始的权利，是与生俱来的。

在这一点上，人格权与权利能力一样，始于出生，终于死亡，既无取得问题，也无转让问题。

•2、人格权是专属权，不得继承，不得抛弃。

•3、人格权是绝对权，具有排他性和对世性。

•4、人格权是开放性的权利。

人格权既然是被法律“确认”的自然权利，那么，人之为人的所有本质属性，自然应当是人格权的范畴。

四、人格权的立法模式

1、人格权独立说

•此观点以王利明教授为代表，主张不能将人格权规定在“总则”的主体中，人格权应当独立成编。

•（参见王利明：

《人格权制度在中国民法典中的地位》，载《法学研究》2003年第2期。

）

2、人格权非独立说

•此观点以尹田教授为代表，认为人格权与主体不能分离，不是一种与物权、债权、知识产权等并列的权利，不应独立成编，而是应当在民法典“自然人”一章中专设“自然人人格保护”一节，从“保护”之角度出发而非从“设权”之角度出发，对一般人格权与各具体人格权作出规定。

•（参见尹田：

《论人格权的本质》，载《法学研究》2003年第4期。

）

五、死后人格权的保护问题

1、否定说

•传统民法理论认为，人格权与人的生存密不可分，人格权与其他私权不同，其成立无须特别的原因，因人之存在而属于其人，人格权为原始的权利。

人格权不得转让或者继承。

人死亡后，其遗属为保护死者的名誉、秘密或者纪念，是根据自己的权利，因自己的人格利益受侵害而有诉权。

此权利在内容上为另一新的权利。

2、肯定说

•德国联邦法院承认自然人死亡后的人格权保护，主张人格权的保护超越人的权利能力而存在。

其人格主体虽然消灭，但其家属以受托人的身份，有权就死者的事务当成自己的权利处理。

3、小结

•观点：

死者不可能享有人格权。

•理由：

•1、人死亡后其权利能力已经消灭，何以能够享有人格权？

•2、由于人格权不能转让、不能继承的特点，他人不能享有这一权利。

•3、由于死者与生者的特殊关系，对死者所谓“人格权”的侵犯，可能会涉及生者，故生者只能以自己的权利遭受损害为由向侵权者主张责任。

•4、德国联邦法院虽然主张死后人格权的保护，但宪法法院却反对死后人格权的存在。

•5、从价值判断方面来看，人毕竟不同于动物，如果对其生前的“人格权”以及由此产生的利益不予保护，恐怕也涉及社会伦理问题。

因此，“死后人格权的保护”问题，更重要的不是从逻辑着手，而是从价值判断方面考虑的。

六、我国《民法通则》的自然人人格权制度

•《民法通则》对自然人的人格保护，采取了权利法定和具体人格的体例，确立了包括生命健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、婚姻自主在内的几项具体人格权。

•缺陷：

人格保护的范围比较狭窄，人之独立为人的一些属性，例如自由、身体、隐私等要素并不在其保护范围之内。

•《民法通则》第98条：

“公民享有生命健康权。

”

•第99条第1款：

“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。

”

•第100条：

“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

”

•第101、102、103条。

第三节、监护制度

一、监护的概念

•监护，是指对于法律上那些由于年龄或精神健康原因而不能自我保护的人给予监督和保护的、由民法所赋予的必要的权利和义务。

•履行监督和保护职责的人，称为监护人；被监护、保护的人称为被监护人。

二、我国的监护制度

•《民法通则》第16-18条。

•以亲属关系为基础，但也结合社会监督照顾的作用。

（一）监护的设置

•在监护设置上，根据与被监护人关系的亲疏程度，依一定程序从特定关系人或社会机构中确定监护人：

首先依法定监护；法定监护人出现争议时，转依指定监护；没有法定监护资格人时，则转依机构监护。

1、法定监护

•这种监护在符合法定条件时，依据法律规定，自动发生。

法律规定，某些特定关系人依一定顺序应直接担任监护人。

该类监护人，也称法定监护人。

（1）对未成年人的法定监护

•《民法通则》第16条。

•首先，由在世的有监护能力的未成年人父母担任法定监护。

•其次，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任法定监护人：

祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母所在

•单位或者未成年人住所地居民委员会、村民委员会同意的。

•同一顺序的法定监护人之间没有顺序要求，只要具备监护能力可同时数人担任，但也可以在内部通过协议确定监护人。

（2）对成年精神病人的法定监护

•《民法通则》第17条第1款。

•无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任法定监护人：

配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

•上述法定监护资格人没有顺序要求。

2、指定监护

•由法律规定的特定机构依法指定监护人，称指定监护。

•法定监护资格人适格并无争议时，自动发生法定监护，但对担任监护人有争议的，则由特定机构依法指定监护人。

•指定监护，不允许被指定监护人自行变更，包括不得以协议变更。

（《民通意见》第18条）

（1）第16条第3款

•对担任未成年人监护人有争议的，由未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

•如何界定“近亲属”？

《民通意见》第12条：

配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

（2）第17条第2款

•对担任精神病人监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

•指定监护应遵循一定程序：

首先是有关组织指定；如果被指定人对有关组织指定不服时，可以在合理期间内向人民法院起诉。

指定监护之诉讼，采取特别程序，并应作出判决。

3、机构监护

•没有法定监护资格人时，不仅无法发生法定监护，而且也无法发生指定监护。

《民法通则》规定，此种情形，发生机构监护，也称补充监护。

•《民法通则》第16条第3款、第17条第3款。

（二）监护人的职责和责任

•我国民法通则关于监护职责的范围，包括对人身、财产和生活等方面的监督照顾，也包括法律事务方面的必要代理协助。

1、监护职责包括：

•保护被监护人的身体健康；照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。

（《民通意见》第10条）

2、监护人责任包括：

•

（1）失职责任（《民法通则》第18条第3款）。

•

（2）转承或代负责任（《民法通则》第133条）。

（三）监护委托

•监护人将监护职责部分或全部委托给他人，称监护委托。

•《民通意见》第22条、第160条。

（四）监护的变更和终止

1、监护变更

•监护在一定情形，因发生法律上的原因，可以变更。

•

（1）法定监护的协议变更（《民通意见》第15条）。

•

（2）因监护人死亡或没有监护能力的变更（《民法通则》第16条第2款）。

•（3）因撤销的变更（《民法通则》第18条第3款、《民通意见》第20条、21条）。

2、监护的终止

•一旦被监护人已经可以自我保护和具有正常生活能力，监护应该自动终止。

第四节、自然人的其他法律属性

一、自然人的住所

•1、概念：

自然人住所，指法律上确定的自然人被视为所在的场所。

•2、规定：

•《民法通则》如何规定住所？

（见第15条）

•何谓经常居住地？

（见《民通意见》第9条第1款）。

•3、我国法律关于住所的效力

（1）决定成立失踪的空间标准（《民通意见》第26条：

离开住所或最后居住地而下落不明，才可成立失踪）。

（2）决定监护中监护指定组织以及机构监护人的确定。

（3）决定债务清偿地。

（4）决定婚姻登记管辖的地点；

（5）决定涉外案件的准据法；

（6）决定诉讼管辖法院和司法文书送达地；

（7）其他特殊效力。

在公司法、行政法（如工商登记）、国际法、选举法、税法等法律上，住所还有其他多种特殊效力。

二、自然人的身份权

•1、概念：

自然人对其于特定关系体的地位或身份的权利，为身份权。

•2、《民法通则》和有关民事法律，如婚姻法、继承法、收养法等，确立了一系列的婚姻、家庭身份权，总体上有两类

（1）配偶身份权利；

（2）亲属身份权利。

三、个体工商户、农村承包经营户

•1、概念：

所谓个体工商户，是经核准登记从事工商业经营的自然人的代称；所谓农村承包经营户，则指称在法律允许的范围内按照承包合同规定从事商品经营的，作为农村集体经济组织成员的自然人。

•（《民法通则》第26、27条）

•2、性质：

•

（1）个体工商户与农村承包经营户并不是独立于自然人的一类主体。

它们与一般的自然人区别开来，在于具有特殊行为资格。

•

（2）作为个体工商户的自然人，根据我国民法，有一般自然人所不享有的一项特殊权利，即字号权。

农村承包经营户不享有字号权。

•（3）个体工商户和农村承包经营户不具有诉讼法上的独立当事人能力，不是独立于自然人的诉讼主体资格者。

•（《民通意见》第41条）