大陆法系的刑事诉讼行为理论兼论对我国的借鉴价值.docx

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大陆法系的刑事诉讼行为理论兼论对我国的借鉴价值

大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的借鉴价值

诉讼行为理论在刑事诉讼法学研究中具有非常重要的地位，因为诉讼行为是组成刑事程序的基本要素，是实现刑事诉讼价值和目的的基本载体。

 德国法学家Sauer曾说：

“诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心点。

” 然而由于种种原因，我国法学界对这一理论一直缺少深入而全面的介绍和阐述。

 本文试图对此作一尝试性研究，以期引起我国法学界对这一理论的兴趣。

 一、刑事诉讼行为理论的产生及沿革

　　诉讼行为理论源自于民事法律行为理论，而民事法律行为理论最早可追溯到罗马时代。

虽然罗马法中并没有出现完整的法律行为概念 ，但学者们一致认为，罗马法通过对不同表意行为的具体规范的概括，已经建立起了实质意义上的法律行为制度，它通过对具体表意行为规则、一般表意行为规则和大量的法律概念的抽象与概括，为后世法律行为理论与法律的产生奠定了坚实的基础。

　　现代意义上的法律行为概念和系统的法律行为理论的创立是由德国法学家完成的。

早在中世纪后期的启萌时代，德国自然法学家奈特尔布兰德（Daniel Nettlblandt， 1717—1791）就在其著作中使用了法律行为这一概念，但当时其使用这一概念主要是为了阐述其自然法思想，而不是为了建立系统的法律行为理论。

 第一次系统地论述这一理论的是德国法学史上著名的“潘德克顿”学派的代表人物海瑟（）法官。

海瑟在其1807年出版的《民法概论——潘德克顿学说教程》中首次讨论了法律行为的一般意义、类型及要件。

 此后，任普鲁士司法部长的德国大法学家萨维尼（Freidrich Carl Von Savigny， 1779—1861）又在其《当代罗马法体系》一书第三卷中将法律行为的概念和理论进一步精致化。

　　随着民事法律行为理论在民法领域的成熟，诉讼法领域的学者也开始从行为的角度来研究诉讼程序。

对诉讼行为（德文Prozesshandlung）理论的研究是在19世纪末开始的。

较早在理论上实现突破的是刑事诉讼行为理论的研究。

1900年，德国学者贝宁（Benneke-beling）在其著作《德国刑事诉讼法教程》一书中首次系统论述了刑事诉讼行为的概念、分类及效力。

 1910年，德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希（Konrad Hellwig， 1856—1913）发表了《诉讼行为与法律行为》一文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。

赫尔维希通过研究将民法里有关法律行为的规定适用于民事诉讼法的可能性，论证了诉讼行为有别于民法上法律行为的特征，他指出，有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的。

 1925年，德国著名诉讼法学者哥尔德斯密特（James Goldschmidt， 1874—1940）又出版了《作为法律状态的诉讼程序》 一书，从诉讼状态的角度对诉讼行为进行了系统的研究，从而将诉讼行为理论进一步引向深入。

此后，西格尔特、尼谢、凯尔特哈尔那、穆勒、都布内尔、拉西格、斯拉德、卡巴尼、斯拉哈尔、巴斯都尔弗、伯罗斯、李斯内尔、贝底格特等一大批学者对诉讼行为展开了不间断的、系统的研究，从而使诉讼行为理论在大陆法理论中不断地走向深入，并对立法发生了深远的影响。

意大利1988年通过的新刑事诉讼法典即将诉讼行为作为独立的一篇予以规定。

法国也于1993年通过1月4日的93—2号及8月24日的93—103号法律，在原刑事诉讼法典第三编中增加了“调查的无效”一节（第十节），对预审行为无效的原则、提起程序及后果作出了全面规定。

我国澳门地区1997年生效的澳门刑事诉讼法典也将诉讼行为单列一卷加以规定，该卷的内容包括诉讼行为的一般规定、行为的方式及文件处理、行为的时间、行为的告知及为作出行为而作之传告、诉讼行为的无效等。

　　我国对诉讼行为理论的研究也有着很长的历史。

早在西方国家比较系统地研究诉讼行为后的二十年左右，我国著名诉讼法学者夏勤就在其1921年出版的《刑事诉讼法要论》一书中对诉讼行为的意义、要件、形式、取消、无效以及各种具体诉讼行为进行了系统的研究。

此后，我国另一位著名诉讼法学者陈瑾昆又在其1930年出版的《刑事诉讼法通义》中对诉讼行为进行了更深入的探讨，内容包括诉讼行为的概念、分类、成立及生效等问题。

 我国民国时期的这些研究成果在我国台湾地区得以继续和发展。

虽然台湾地区刑事诉讼法并没有刑事诉讼行为的专章规定，但在理论上，刑事诉讼行为一直是台湾地区几乎所有刑事诉讼法学教材一项不可或缺的内容。

台湾学者曹鸿蘭还从价值论，即刑事诉讼的公正性、安全性、经济性、妥当性等价值权衡的角度对诉讼行为无效的概念、原则、原因、形态及后果等进行了全面而深入的研究。

　　我国大陆地区解放后随着国民党六法全书的废除，解放前借鉴西方研究成果建立起来的现代法学理论和法学研究方法也被抛弃。

取而代之的前苏联刑事诉讼法学理论中虽然也不乏对刑事诉讼主体、职能等基本范畴的研究，但刑事诉讼行为一直未被纳入其研究领域。

八十年代末期以来，在我国老一代法学家们的指引下，一批中青年学者冲破注释法学的樊篱，对刑事诉讼领域的一些基本理论进行了研究。

但由于受各种主客观条件的限制，这一时期的研究仍停留在一些最宏观的领域，如刑事诉讼的价值、目的、构造等范畴上，刑事诉讼行为理论一直未得到应有的重视。

九十年代末期，这种局面得以打破。

先是谢家友、邓云先生在一九九六年诉讼法年会上提交了《刑事诉讼行为引论》 一文，虽然这篇文章只是从宏观上运用民事法律行为的有关理论对刑事诉讼行为的程序机能进行了研究，有些观点尚值得商榷，对刑事诉讼行为理论的许多核心问题也均未涉及，但这篇文章的出现无疑标志着刑事诉讼行为理论的重要性开始受到我国理论界的注意。

此后，北京大学陈瑞华教授在其《二十世纪中国之刑事诉讼法学》一文中，对我国民国初年刑事诉讼行为理论的研究成果进行了总结，并在20XX年出版的专著《刑事诉讼的前沿问题》中对刑事诉讼行为的有关理论进行了更加全面的介绍。

紧接其后，中国政法大学的锁正杰博士在其博士论文《刑事诉讼法哲学要义》中也对刑事诉讼行为进行探讨。

值得注意的是，几乎与此同时，诉讼行为理论在我国民事诉讼法学界也引起了学者们的注意。

先是中山大学的刘荣军博士在1998年出版的《诉讼法论丛》 第一卷中发表了《德国民事诉讼行为论学说之展开》一文，对德国和日本诉讼行为理论的产生和发展进行了介绍。

其后，刘荣军博士又在其专著《程序保障的理论视觉》中对诉讼行为理论研究的历史、诉讼行为的概念及效果、种类、撤回和取消、瑕疵和处理、人民法院和当事人的诉讼行为等进行了系统的研究，从而呈现出民事诉讼行为研究与刑事诉讼行为研究交相辉映的景象。

应该说这是我国近年来诉讼法学理论研究深入的结果，也是我国立法和司法实践的必然要求。

首先，这是我国近年来诉讼价值和诉讼目的理论研究深入的结果。

因为诉讼价值和诉讼目的需要诉讼行为来加以实现，诉讼行为的运作也需要诉讼价值和诉讼目的宏观指引。

我国近年对诉讼程序价值和目的的研究既为诉讼行为理论研究的深入准备了基础和条件，也为诉讼行为理论研究的深入创造了理论需求。

其次，我国近年对程序独立价值的初步认同也为诉讼行为理论的研究提供了必要的思想和社会基础。

因为诉讼行为理论的出发点就是把诉讼行为作为与实体行为具有同等地位的法律对象，强调诉讼行为的独立价值，强调诉讼系统独立了实体法律系统的自足性，而这显然有赖于人们对诉讼程序独立价值的认识及其强化。

另外，这还是我国立法实践的客观需求。

近年，随着对诉讼基本规律认识的深化，我国诉讼立法在宏观上已实现了相当程度的优化，但在微观上，各诉讼行为该具备哪些成立和生效条件？

各诉讼行为之间的关系该如何构建？

法律对此均缺少系统的规定，这显著不符合建立一套科学、合理的诉讼系统的内在要求。

因此，理论、实践及立法的需求是促使我国诉讼行为理论研究得以起步的内在动因。

　　二、刑事诉讼行为的概念及分类

　　1.刑事诉讼行为的概念

　　研究诉讼行为理论的学者几乎一致认为，诉讼行为必须是“能够引起诉讼法上效果的行为”，即从法律效果上来界定诉讼行为。

但对诉讼行为的成立是否还必须具备其他要件，学者们的看法则大不一致。

从现有资料来看，大体有三种观点：

第一种观点认为只要是能引起诉讼法上效果的行为就是诉讼行为。

 第二种观点将诉讼行为限定为合法行为，即除了能发生诉讼法上的效果外，还必须符合诉讼法规定的构成要件，如我国台湾地区著名法学家陈朴生将诉讼行为界定为：

“构成诉讼程序所实施合乎诉讼法上定型之行为，并足以发生诉讼法上效果者。

” 台湾地区另一位诉讼法学者褚剑鸿的看法与此基本类似，他认为刑事诉讼行为是：

“刑事诉讼程序进行中，诉讼主体及其他诉讼关系人依诉讼法规定，所进行之各种诉讼行为，诉讼行为必须符合法律之规定，亦必须于法定期限内为之，或依一定之程序为之，乃足发生法律之效果。

” 第三种观点对行为能够引起的诉讼效果进行了限制，认为诉讼行为必须是能够发生“预期的”诉讼效果的行为，但又不要求是合法行为，如德国大法学家洛克信将诉讼行为表述为：

“在诉讼程序中能够按照意愿达到所期望之法律效果，并促使诉讼程序继续进行之意思表示。

” 在以上三种观点中，笔者认为第三种观点较为妥当。

因为按第一种观点，所有行为，无论是合法的还是非法的，只要能发生一定的诉讼效果，都是诉讼行为，范围明显过宽。

如证人拒不出庭会引起拘传的诉讼后果，按这一观点，证人拒不出庭也是诉讼行为，显然有欠妥当。

而第二种观点又把那些虽然在构成要件上有一定瑕疵，但考虑到更高位的诉讼价值又应赋予其法律效力的行为排除在诉讼行为之外，即否认了各国立法中广泛存在的少数非法行为在特定情况下，也能产生预期法律效果的事实，否定了行为在合法与有效之间还存在着一个不合法却有效的灰色地带，因而也不妥当。

而第三种观点要求诉讼行为必须是能够发生预期诉讼效果的行为，既把能产生一定诉讼效果，但又不是推动诉讼程序产生和发展，而是阻碍诉讼程序发展的严重违法行为排除在诉讼行为之外，又把那些违法却有效的行为纳入诉讼行为之内，因而比较合适。

　　关于刑事诉讼行为的范围，也有三种不同的学说：

“狭义说认为，刑事诉讼行为仅包括法院和控辩双方的诉讼行为 ；中义说认为，除包括法院和控辩双方的行为以外，刑事诉讼行为还包括其他诉讼参与人的行为 ；广义说则认为，除法院、控辩双方及其他诉讼参与人的行为外，刑事诉讼行为还应包括起诉前的侦查行为和审判后的执行行为， 理由是侦查和执行与起诉和审判一样，是刑事诉讼程序的必要组成部分，将其纳入刑事诉讼行为的范围之内进行整体性研究，有利于揭示刑事诉讼的内在规律。

笔者认为广义说更为合适，因为侦查是起诉和审判的必要准备，执行阶段许多刑罚执行方式的变更也涉及到事实和法律的重新认定，将其纳入诉讼行为的研究领域有利于揭示刑事诉讼的内在规律。

　　2.刑事诉讼行为的分类

　　根据主体的不同，刑事诉讼行为可以分为法院（法官）的行为、控辩双方的行为及第三人的行为。

法院行为主要包括审理和裁判以及为进行审理和裁判而实施的附随行为，如调查证据、传唤、拘留、逮捕等。

法院的行为又可分为法官的行为与辅助机关的行为，辅助机关的行为主要包括书记员、翻译人员、法警的行为等。

控辩双方的行为主要包括检察官、自诉人及犯罪嫌疑人和被告人的行为。

辩护人和代理人所进行的行为也属控辩行为的组成部分。

控辩双方的行为大体可分为申请、立证、陈述和主张四类。

第三人的行为是指前两类主体以外的主体所实施的行为，如报案、控告、举报、证人作证和鉴定人的鉴定等。

　　根据意思表示与行为效果之间关系的不同，刑事诉讼行为可以分为法律行为（德文Prozessrechtgeschaeft）与事实行为（德文Prozessuale Realhandlung）。

所谓法律行为，是指以产生某种诉讼法律效果的意思表示为要素，且行为后果的发生与主体的意思表示有直接关系的诉讼行为，如被害人控告、检察机关起诉、法院判决、控辩双方上诉的意思表示分别是立案、法院受理案件、被告人被认定有罪或无罪及上诉审程序启动的直接依据，因而这些行为