国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案1331.docx
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国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案1331
国家统一法律职业资格考试之司法考试（四）及答案1331
分析题
第1题：
甲公司等欲作为发起人募集设立一股份有限公司，其拟定的基本构想包括以下内容：
1.为了吸引外资，开拓国际市场，7个发起人中有4个住所地在境外的发起人，这为公司的国际化打下良好的基础；2.公司的注册资本是8000万元，其中7个发起人认购2500万元，由于公司所选项目有非常好的发展前景，其余的5500万元向社会公开募集；3.由于是募集设立的股份有限公司，因此所有的出资必须是货币；4.本公司设立时已经经过有关部门审批，因此对外募集股份无需再经审批；5.由于发起人认为发行工作很重要，因此决定成立专门小组，自己发行股份、自己收款；6.为了保证股份公司设立成功，认股人在缴纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款；7.创立大会可以根据需要，结合市场情况由发起人决定召开的时间；8.如果公司不能设立，发起人和缴足股款的认股人会共同承担相应的法律责任。
问题：
甲公司拟定的基本构想中哪些不符合法律规定______
参考答案：
1．7个发起人中有4个住所地在境外的发起人不符合法律规定。
因为《公司法》要求，发起人应当有5人以上，其中须有过半数在中国境内有住所，而本题设立中的公司7个发起人中只有3个在中国境内有住所，没有超过半数。
2．公司的注册资本是8000万元，其中7个发起人认购2500万元不符合法律规定。
因为在募集设立的情况下，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，而本案中发起人认购2500万元，没有达到35%，的比例要求。
3．所有的出资必须是货币是不符合法律规定的。
《公司法》规定，股份有限公司发起人除可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。
4．认为本公司设立时已经经过有关部门审批，因此对外募集股份无需再经审批是错误的，股份有限公司设立要经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准，向外募集股份也要经过国务院证券管理部门的批准。
5．发起人决定成立专门小组，自己发行股份、自己收款是不符合法律规定。
因为发起人向社会公开募集股份时，必须委托证券公司承销和委托银行收款。
6．认股人在缴纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款是不符合法律规定的。
在公司不能设立时，认股人可以要求发起人返还所缴股款并加算银行同期存款利息。
7．创立大会可根据需要，结合市场情况由发起人决定召开的时间是不符合法律规定的。
因为《公司法》规定，发行股份的股款缴足后，发起人应当在30日内主持召开公司创立大会。
创立大会的时间并不是完全由发起人决定的，发起人要根据法律规定在股款募足后的30日内决定创立大会的召开时间。
8．如果公司不能设立，发起人和缴足股款的认股人会共同承担相应的法律责任是不符合法律规定的。
当公司不能设立，应由发起人承担相应的法律责任，认股人并不对此承担责任。
详细解答：
甲、乙、丙三人为同胞兄弟，三人的父母有一栋私有房屋，该楼房于1998年出租给A夫妇居住，租期为4年，每年租金为2万元，年底支付，承租人为丈夫A。
1999年3月和5月，甲、乙、丙的父母相继去世，也未留下遗嘱，在办理遗产继承时，三人约定房屋由丙管理。
此时，楼房因年代久远，天花板开始漏水，A找到丙要求负责修理，丙要A自己负责。
1999年10月，丁想买下该楼房，丁以为丙是该房屋的所有权人，于是和丙签订了买卖合同，并办理了房屋过户登记。
同年11月，丙通知A夫妇，此房已卖给丁，要求A夫妇腾房，遭A夫妇拒绝。
不久，A出车祸身亡，丙认为A的妻子没有理由住在这里，后甲、乙得知丙卖房一事，向丁提出异议，并引起纠纷。
请回答下列问题：
第2题：
在楼房被卖之前，甲、乙、丙对该楼房是何种法律关系?
参考答案：
甲、乙、丙对该房屋为共同共有。
继承遗产分割之前，继承人对继承遗产形成共同共有关系。
详细解答：
第3题：
丙、丁之间所签的合同效力如何?
为什么?
参考答案：
丙、丁之间签订的合同无效。
对于共同共有的财产，某一共有人擅自处分的，应当认定无效。
本例中，甲、乙、丙为共同共有人，丙擅自处分的行为为无效行为，同时丙的处分行为也侵害了A夫妇的优先购买权。
详细解答：
第4题：
丁能否取得楼房的所有权?
为什么?
参考答案：
丁能够取得该房屋的所有权。
理由是善意取得。
详细解答：
第5题：
在租赁期间，房屋维修事宜应由谁负责?
为什么?
参考答案：
应当由甲、乙、丙负责。
因为甲、乙、丙为该房屋的共同共有人，对于A夫妇而言，甲、乙、丙为出租人，在租赁期间，如果对维修义务没有约定的，应由出租人承担维修义务。
详细解答：
第6题：
丙、丁有无权利要求A夫妇腾房?
为什么?
参考答案：
丙作为出租人，在租赁合同未到期的情况下，无权要求A夫妇腾房，否则构成违约；丁作为该房屋的买受人，在租赁合同期间内，应承受该租赁合同的约束，无权要求A夫妇腾房。
详细解答：
第7题：
A死亡后，A的妻子是否有权继续居住此楼至租期届满?
为什么?
参考答案：
A的妻子有权继续居住。
在租赁期间，承租人死亡的，与承租人共同生活的近亲属享有继续承租的权利。
详细解答：
第8题：
案情：
甲和乙订立一份买卖农用三轮车的合同，约定甲在8月底将一部已行驶2万公里的农用三轮车交付给乙，价款5万元；乙交付给甲定金10000元，交车后15日内余款付清。
合同还约定，甲晚交车1天，扣除车款100元，乙晚交款1天，应多交车款100元；一方有其他违约情形，应向对方支付违约金8000元。
合同订立后，该农用三轮车因外出运货耽误，未能在8月底以前返回。
9月1日，三轮车在途经山路时，因遇暴雨，被一块落下的石头砸中，车头受损。
甲将三轮车交给丙修理，因为随身未带够现金，将手表押给丙后，将车开走。
甲于9月10日将三轮车交付给乙。
10天后，乙驾车运货，因疏忽大意将路人丁撞伤。
乙处理完事故后，发现三轮车有毛病，经检查，该发动机经过大修理。
乙遂拒绝支付余款，要求退还三轮车，并要求甲双倍返还定金，支付8000元违约金，赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失5000元。
甲意识到对自己不利，即提出三轮车未办理过户手续，合同无效，双方只需返还财产。
问题：
1．农用三轮车买卖合同是否有效?
为什么?
2．三轮车受损后，损失应由谁承担?
为什么?
3．丙占有甲的手表成立何种法律关系?
4．乙能否要求退车?
为什么?
5．乙能否同时请求甲支付8000元违约金和支付每天100元的迟延履行违约金?
为什么?
6．乙能否同时要求甲赔偿损失并支付违约金?
为什么
7．丁应当向谁主张侵权责任?
为什么?
参考答案：
1．该买卖合同有效。
《合同法》第44条规定：
“依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
”而并无法律规定车辆买卖合同需要以登记过户作为买卖合同的生效要件。
《物权法》第15条明文确立了物权变动与合同效力相区分的原则，物权是否变动已经不能再影响合同的效力。
《物权法》第24条规定：
“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
”据此，登记只是车辆权属变动的对抗要件，并不是物权变动要件，更不是合同生效要件，三轮车未登记过户不影响甲乙之间买卖合同的效力。
2．三轮车受损的损失由甲承担。
《合同法》第142条规定：
“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
”本案中，在农用三轮车受损时，甲尚未向乙交付三轮车，因而三轮车所受的损失应由甲承担。
3．丙占有甲的手表成立动产质权法律关系。
本案中，甲将三轮车交给丙维修，双方存在承揽合同关系，因为甲无钱支付维修费，丙有权将三轮车留置。
甲为了避免三轮车被留置，将自己的手表质押给丙，丙取得了对甲之手表的质权。
4．乙能要求退车。
《合同法》第111条规定：
“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。
对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
”本题中，甲乙买卖的是一辆旧三轮车，而且该三轮车发动机经过大修，因发动机故障是重大质量瑕疵，所以乙可以选择退车这种违约责任形式。
5．乙可以同时请求甲支付8000元违约金和支付每天100元的迟延履行违约金。
因为，这两种违约金适应的情形并不相同，而甲同时构成了迟延履行和瑕疵履行两种违约行为，故这两种违约金责任可以并用。
6．乙不能同时要求甲赔偿损失并支付违约金。
《合同法》第114条第2款规定：
“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
”可见，支付违约金与赔偿实际损失两种责任形式不能并用，在有违约金的情形，违约金优先，双方可以根据实际损失来调整违约金的数额。
7．乙可以向三轮车投保的保险公司要求损害赔偿，不足部分，可以要求乙承担赔偿责任。
《侵权责任法》第50条规定：
“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。
不足部分，由受让人承担赔偿责任。
”本题中，乙驾驶三轮车发生交通事故，应当承担侵权责任。
甲作为三轮车所有人，并不承担侵权责任。
详细解答：
七、（本题25分）
甲某在公共汽车上扒窃一名乘客的钱包，内有人民币1500元，盗窃刚得手即被该乘客发现，后群众将甲某扭送至公安机关。
检察院对甲提起公诉后，法院最后定罪量刑时，以当时正处在“严打”时期、社会治安不好为由，以盗窃罪从重判处甲某有期徒刑5年。
问题：
第9题：
以罪责刑相适应原则评述法院的判决。
________
参考答案：
法院的判决违背了罪责刑相适应原则。
罪责刑相适应原则要求法院定罪量刑做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪责相称，罚当其罪；在判断罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握好罪犯的社会危害程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。
本案中，甲某盗窃数额较大，已构成盗窃罪，根据刑法第264条，盗窃数额较大的，应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑幅度内量刑，不能因为案件处于严打时期，就加重被告人甲某的刑罚，否则就使得被告人承担的刑罚与其犯罪轻重不相适应，造成轻罪重判，违背罪责刑相适应原则。
详细解答：
第10题：
陈剑与张青系邻居，长期不和，后因道路通行问题互不相让，陈剑一怒之下将道路堵死。
于是张青诉至法院，请求恢复其通行权。
法院先做了大量的调解工作，二人和解，主审法官制作了调解书，但在领调解书时，陈剑拒绝签字。
法院重新制作了判决书，径行判决。
问题：
请根据此案件分析民事诉讼法中法院调解与判决的关系。
____________________
参考答案：
民事诉讼法是国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。
我国民事诉讼法规定了法院调解与判决。
法院调解又称诉讼中调解，是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。
法院调解是在诉讼过程中进行的，是在人民法院的审判人员的主持下进行的，是要遵守一定的法律原则和程序的，调解成功所形成的调解协议生效后具有执行力。
判决是指人民法院审理民事案件，根据查明和认定的案件事实，正确的适用法律，以国家审判机关的名义，对案件中的民事实体权利义务争议，作出权威性的判定。
民事判决与民事调解都发生在民事诉讼过程中，二者作出的处理在生效后都具有法律执行力。
但是，在法院作出判决之前，当事人都可以调解结案，不论是在一审还是在二审过程中。
调解必须遵循当事人自愿、查明事实、分清是非以及合法的原则，而作出判决不需要以当事人的自愿为原则。
对法院作出的一审判决，可以提起上诉，但是对于调解的结果，不得提起上诉。
判决与调解都是民事诉讼中解决争议的方式，但是调解方式更强调以当事人的自愿为前提，诉讼程序则更强调各个程序符合法律的规定。
同时，调解也不是判决的必然前置程序，二者是平行的解决争议的方式。
法院调解是民事诉讼法的一项基本原则，在民事诉讼中具有广泛的适用性，除了以特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件外，所有民事争议案件，在当事人自愿的基础上，在第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序中均可适用法院调解。
但法院调解不是人民法院审理民事案件的必经程序。
如果当事人不愿意调解或者无调解基础的案件，人民法院可以不经调解而作出判决。
在执行程序中也不适用法院调解，因为人民法院的判决已经发生效力，非经审判监督程序，人民法院和当事人都不能变更生效裁判所确定的内容。
详细解答：
案情：
赵文、赵武、赵军系亲兄弟，其父赵祖斌于2013年1月去世，除了留有一个元代青花瓷盘外，没有其他遗产。
该青花瓷盘在赵军手中，赵文、赵武要求将该瓷盘变卖，变卖款由兄弟三人平均分配。
赵军不同意。
2013年3月，赵文、赵武到某省甲县法院（赵军居住地和该瓷盘所在地）起诉赵军，要求分割父亲赵祖斌的遗产。
经甲县法院调解，赵文、赵武与赵军达成调解协议：
赵祖斌留下的青花瓷盘归赵军所有，赵军分别向赵文、赵武支付人民币20万元。
该款项分2期支付：
2013年6月各支付5万元、2013年9月各支付15万元。
但至2013年10月，赵军未向赵文、赵武支付上述款项。
赵文、赵武于2013年10月向甲县法院申请强制执行。
经法院调查，赵军可供执行的款项有其在银行的存款10万元，可供执行的其他财产折价为8万元，另外赵军手中还有一把名家制作的紫砂壶，市场价值大约5万元。
赵军声称其父亲留下的那个元代青花瓷盘被卖了，所得款项50万元做生意亏掉了。
法院全力调查也未发现赵军还有其他的款项和财产。
法院将赵军的上述款项冻结，扣押了赵军可供执行的财产和赵军手中的那把紫砂壶。
2013年11月，赵文、赵武与赵军拟达成执行和解协议：
2013年12月30日之前，赵军将其在银行的存款10万元支付给赵文，将可供执行财产折价8万元与价值5万元的紫砂壶交付给赵武。
赵军欠赵文、赵武的剩余债务予以免除。
此时，出现了以下情况：
①赵军的朋友李有福向甲县法院报告，声称赵军手中的那把紫砂壶是自己借给赵军的，紫砂壶的所有权是自己的。
②赵祖斌的朋友张益友向甲县法院声称，赵祖斌留下的那个元代青花瓷盘是他让赵祖斌保存的，所有权是自己的。
自己是在一周之前（2013年11月1日）才知道赵祖斌已经去世以及赵文、赵武与赵军进行诉讼的事。
③赵军的同事钱进军向甲县法院声称，赵军欠其5万元。
同时，钱进军还向法院出示了公证机构制作的债权文书执行证书，该债权文书所记载的钱进军对赵军享有的债权是5万元，债权到期日是2013年9月30日。
第11题：
问题：
1．在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情况下，如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生什么法律后果？
（考生可以就和解协议履行的情况作出假设）
2.根据案情，李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？
采取相关方式时，应当符合什么条件？
（考生可以就李有福采取的方式可能出现的后果作出假设）
3．根据案情，张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？
采取该方式时，应当符合什么条件？
4．根据案情，钱进军如果要对赵军主张5万元债权，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？
为什么？
____
参考答案：
1．如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生的法律后果是：
1），和解协议达成后，执行程序中止；2）如果在执行和解履行期内赵军履行了和解协议，执行程序终结，调解书视为执行完毕；3）如果在执行期届满后，赵军没有履行执行和解协议，赵文、赵武可以申请恢复执行，执行将以调解书作为根据，执行和解协议失效。
如果赵军履行了执行和解协议的一部分，执行时应当对该部分予以扣除2．李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取的方式是：
第一，提出对执行标的的异议。
提出异议应当以书面的形式向甲县法院提出。
第二，如果法院裁定驳回了李有福的执行标的异议，李有福可以提出案外人异议之诉。
提出案外人异议之诉应当符合的条件是：
1）起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的异议作出驳回裁定后15日内；2）管辖法院为执行法院，即甲县法院；3）李有福作为原告，赵文、赵武作为被告，如果赵军反对李有福的主张，赵军也作为共同被告。
3．张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以提出第三人撤销之诉；张益友提出第三人撤销之诉应当符合的条件是：
1）张益友作为原告，赵文、赵武、赵军作为被告；2）向作出调解书的法院即甲县法院提出诉讼；3）应当在2013年11月1日之后的6个月内提出。
4．钱进军如果要对其对赵军所享有的那5万元债权主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以申请参与分配。
因为其条件符合申请参与分配的条件。
按照民事诉讼法的规定，参与分配的条件包括：
第一，被执行人的财产无法清偿所有债权，本案中赵军的财产不足以清偿其所有的债务。
第二，被执行人为自然人或其他组织，而非法人，本案中赵军为自然人。
第三，有多个申请人对同一被申请人享有债权，本案中有三个申请人对赵军享有债权。
第四，申请人必须取得生效的执行根据，本案中钱进军有经过公证的债权文书作为执行根据。
第五，参与分配的债权只限于金钱债权，本案中钱进军对赵军享有的就是金钱债权。
第六，参与分配必须发生在执行程序开始后，被执行人的财产清偿完毕之前，本案情形与此相符。
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