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证券法重大修订条款解析下
证券法重大修订条款解析（下）
蔡奕副研究员
关键词:
证券法修订/法律解释/金融创新
九、证券监督管理职能与权限的加强
证券市场监督管理权作为行政权的一部分，其行使需要贯彻依法行政原则。
证券法为证券市场的依法监管提供了基本依据。
但是，近几年的实践证明，中国证监会的监管权需要进一步完善。
由于证券市场违法行为大多具有资金转移快、股票变现快的特点，加上行为人背后操纵，违法行为隐秘，案件涉及面广，情节错综复杂，调查取证非常困难，如果违法行为得不到及时有效地制止和查处，对投资者信心打击很大，社会危害性更大。
尽管原证券法赋予了中国证监会相应的查阅、复制权，申请法院冻结资金、账户权，但是，这些权力与证券监管职责是不匹配的。
比如，申请法院冻结，有赖于司法机关的及时配合，往往由于程序复杂，耗时长，保密性差，担保费用高，实施效果很不理想，在“亿安科技”案中，法院受理证监会冻结申请后，大部分涉嫌账户的股票就已经被转移。
而且，由于原证券法没有明确授予证监会查询银行账户的权力，使得调查取证工作困难重重。
原证券法也没有授予证监会限制涉案当事人股票交易的权力，一定程度上贻误了查处时机，对于有效打击证券违法行为极为不利。
监管机构执法权限不足、执法难的问题越来越突出。
这次修改《证券法》进一步完善了证券监督管理机构的执法权限和手段。
（一）现场检查权
现场检查权对于证监会核实对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构所提供信息和凭证的正确性有重大意义。
2003年8月份证券法修订草案对于证监会日常监管中可采取的措施作了较宽泛的规定。
该稿中授权证监会要求被监管机构报送证券业务活动材料，对相关事项作出说明。
由于规定了证监会的现场检查权，报送材料及说明这种形式对于查处被监管机构的违法行为益处不大。
因此该规定在2005年一审稿和新证券法中都没有做为证监会的一般措施，仅在新证券法第六章证券公司第148条规定了证监会可以要求证券公司、其股东及实际控制人提供信息和资料的义务。
2003年8月份证券法修订草案规定，对于被检查人违法违规、机构违法违规的，可以暂停其业务并暂停直接责任人员履行职务，要求该机构高管暂停履行职务，并可以要求上述机构在一定时期内解除其职务，该规定存在一定的问题。
证监会只能限制证券公司、证券登记结算机构、经其批准从事证券业务的中介机构的业务，而不能暂停上市公司、证券发起人的业务。
责令涉案公司解除其司高管职务应通过其他方式解决。
如运用市场禁入制度，禁止高管禁入证券市场，而不必采取该行政强制措施。
（二）询问权
表十六：
证监会询问权相关规定的变化
1998年证券法证券法2003年8月稿证券法2005年一审稿新证券法
第一百八十条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：
……
（三）询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明;
第一百六十八条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：
……
（二）询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明;对不予配合的单位和个人，可以申请公安机关传唤;
第一百七十二条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：
.....
（三）询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项做出说明;
第一百七十五条国务院证券监督管理机构依法履行职责，被检查、调查的单位和个人应当配合，如实提供有关文件和资料，不得拒绝、阻碍和隐瞒。
当事人不予配合的，国务院证券监督管理机构可以申请公安机关传唤。
第一百八十条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：
……
（三）询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明;
……
在证券案件稽查中，主要涉案人员或者无法取得联系，或者对调查组的通知不予理睬，这是证监会案件中经常遇到的情形。
涉嫌当事人的陈述是一种重要的证据形式，甚至直接决定案件的定性。
如在操纵市场案件中，有的涉嫌当事人虽然具有一定的持股比例优势，其连续买卖如不具有操纵市场的故意则不应认定为操纵市场。
因此赋予证监会传唤申请权对于证券案件稽查很必要。
证券法修订2003年8月稿中规定了证监会的传唤权。
在证券法修订一审稿中，该项权利被扩大。
该稿中要求被调查个人和单位配合，如实提供相关证据的义务，该规定也符合国际的通行做法。
美国证交会和澳大利亚证券与投资委员会（ASIC）均有传唤当事人的权利，不接受传唤的视为违法。
而在最终修订的证券法中，证监会的传唤权没有被明确确立。
其原因是证监会关于增加其传唤权的提议没有获得公安部的认同，公安部认为传唤权应当且仅当由公安部行使，证监会职能请求公安部传唤涉案嫌疑人。
该权力的缺位对于证监会的案件稽查带来了一定的难度。
该权利的缺位对于证监会的案件稽查带来了一定的难度。
尽管新《证券法》第185条有“国务院证券监督管理机构依法履行职责，进行检查或调查时，有关部门应当予以配合”的规定，使得证监会在案件调查中可以获得公安部门的配合，传唤有关当事人，但证券法2003年8月修订稿中赋予证监会传唤权的积极做法并未被立法机构最终确立。
（三）查询权
表十七：
证监会查询权条款的修订变化
1998年证券法证券法2003年8月稿证券法2005年一审稿新证券法
第一百六十八条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：
……
（三）查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料;对可能被转移或者隐匿的文件和资料，可以予以封存;
（四）查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。
第一百六十八条国务院证券监督管理机构对涉嫌违反证券法律法规的行为，有权采取下列措施：
……
（三）查阅、复制与被调查事件有关的工商登记、税务、海关、房地产等资料;
（四）查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料;对可能被转移或者隐匿的文件和资料，可以予以封存;
（五）查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金帐户、证券帐户和银行账户。
对有转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者伪造、毁灭重要证据迹象的，可以冻结或者查封。
第一百七十二条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：
.....
（四）查阅、复制与被调查事件有关的工商登记、税务、海关、户籍、房地产、通讯记录等资料;
（五）查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料;对可能被转移或者隐匿的文件和资料，可以予以就地或者异地封存;
（六）查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户;对有转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者伪造、毁灭重要证据迹象的，经国务院证券监督管理机构或者其派出机构主要负责人批准，可以冻结或者查封;第一百八十条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：
……
（四）查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通讯记录等资料;
（五）查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料;对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料，可以予以封存;
（六）查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户;对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封;
证监会的查阅权对于证券违法案件调查至关重要。
1998年证券法仅规定证监会可以证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料。
在案件中证监会需查阅涉案当事人的工商登记以明确其实际控制人，查阅涉案当事人的税务、海关、房地产等财产信息，以便采取强制措施。
证券法2003年8月稿规定证监会可以“查阅、复制与被调查事件有关的工商登记、税务、海关、房地产等资料”。
而证券法2005年一审稿更进一步，规定证监会可以查阅、复制与被调查事件有关的工商登记、税务、海关、户籍、房地产、通讯记录等资料”。
2006年新《证券法》对于证监会的查阅权作了更原则的规定，将证监会查阅权限定为财产权登记、通讯记录等资料。
在立法准备资料来看，新证券法中的“财产权登记”应当包括涉案当事人的工商登记、税务登记、动产或不动产登记、税务、海关登记等和当事人财产有关的登记。
另外，新《证券法》规定证监会可以查阅涉嫌当事人的通讯记录。
我国宪法规定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。
除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
因此，这里规定的查阅、复制与被调查事件有关的通讯记录，应当仅限于通讯公司提供的通话时间、通话对象等资料，而不包括有关的通讯内容。
2006年实施的《证券法》规定，证监会可以查询涉嫌人员的银行账户。
该规定也是从证监会案件稽查的需要来考虑的。
虽然1998年《证券法》规定证监会可以查询有关单位的资金账户和证券账户。
但是对于证监会能否查询涉嫌人的银行账户则存在不同的理解。
在证券公司客户未独立开立资金账户前，证监会可以通过查询证券公司的资金账户就可以解决监管需要。
但在证券公司客户资金独立开户的情形下，证券公司客户资金属于储蓄账户还是资金账户则有两种看法。
若被视为储蓄账户，则根据《商业银行法》第29条、第30条的规定，银行有权拒绝任何查询。
在银证通模式下，客户的储蓄账户也构成了证券法上的资金账户。
对于此类帐户能否查询也存在争议。
在证监会稽查股价操纵案中，为了确定多个涉案主体间的关系，查清涉嫌账户间的资金划转非常关键。
操纵市场大多是涉案人在不同银行账户间划转资金实现的，若不能查询涉嫌人的银行账户就不能通过资金关系来确定不同主体间的关联关系。
在1998年《证券法》修订前，有11个机构可以查询银行账户。
一类机关是依照刑事诉讼法和民事诉讼法的规定履行职责的机关，即人民法院、人民检察院、公安机关、军队保护机关;另一类是依照法律和行政法规规定履行职责的行政执法机关，即税务机关;海关、监察机关、审计机关、工商行政管理机关、政府价格主管部门。
鉴于证监会的执法中迫切需要取得单位、个人银行账户的查询权，因此，新修订的《证券法》明确赋予证监会查询涉案当事人银行账户的权利。
（四）查封、冻结权
表十八：
证监会查封冻结条款的变化
1998年证券法证券法2003年8月稿证券法2005年一审稿新证券法
第一百六十八条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：
……
（四）查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。
第一百六十八条国务院证券监督管理机构对涉嫌违反证券法律法规的行为，有权采取下列措施：
……
（五）查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金帐户、证券帐户和银行账户。
对有转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者伪造、毁灭重要证据迹象的，可以冻结或者查封。
第一百七十二条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：
.....
（六）查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户;对有转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者伪造、毁灭重要证据迹象的，经国务院证券监督管理机构或者其派出机构主要负责人批准，可以冻结或者查封;第一百八十条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：
……
（六）查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户;对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封;
原证券法规定证监会的申请冻结权的执行依赖于司法机关的及时配合，本法将冻结查封权直接赋予证监会，并将冻结查封对象扩大到除资金、证券外的其他涉案财产以及可能被隐匿、伪造、毁损的重要证据。
该条文被认为赋予证监会准司法权，因此在立法修订中对此有三派观点。
一派的观点认为赋予证监会准司法权会改变了我国目前的司法架构，且国外的证券监管机构也不具有此准司法权;另一派认为，证券违法行为具有资金转移快、调查取证难、社会危害大等特点应当赋予证监会准司法权。
此外，美国证券交易委员会（SEC）也拥有这种“准司法权”。
另一种观点认为不妨赋予证监会准司法权，让证监会一试。
“在国外，证券法的修改是很频繁的，因为商事活动是一个社会中发生密度最高，最活跃的活动，作为制度变革过程中的一步，可以让证监会试试。
”
笔者认为以查封、冻结权为准司法权为由，反对将此权利赋予证监会是没有道理的。
首先，我国不存在严格的司法权与行政权的划分。
在我国最高国家权力机关人民代表大会（立法机关）之下，就有司法机关法院和检察机关，在国务院之下，就有“司法机关”（即司法部）和各“执法机关”（包括公安、武警、海关、税务、边防等机关）。
中国证监会作为法定的全国证券市场的执法机构，属于国务院的职能机构，负责证券法的实施。
证监会的执法和工商、税务和海关执法具同质性。
证监会的执法对象不同于银监会和保监会，其监管对象不特定，市场也不封闭。
证监会的执法对象中除了上市公司何证券服务机构外，还包括二级市场的广大不特定投资者。
证券市场是开放的，这个市场的执法对象与工商、税务和海关一样，是变化的、不确定的。
如操纵市场的主体大部分是不受证监会直接监管的个人和其他投资公司，因此，证监会的执法权限应当与工商、税务和海关基本一致。
工商管理部门和海关均有权扣留封存银行存款。
赋予证监会查封冻结权并不会破坏我国现行的司法权和行政权架构。
有学者以美国SEC没有准司法权为由，认为中国证监会也不应有查封、冻结权。
该观点也有失偏颇。
美国是一个严格三权分立的国家。
美国SEC是美国联邦政府的一部分，属于行政机关，只能行使行政、执法、监督职责，同“司法机构”是相互独立的，因此没有“准司法权。
况且，美国SEC准司法权的缺失并不防碍其执法的效率，因为美国的临时禁令制度比较完备。
SEC对被告的资金和账户进行限制、冻结或者查封，必须有法院法官的判令才能执行，但是法院法官不必等到庭审结束时才颁布这种判令，而是可以应SEC的紧急请求，迅速颁布这种判令，包括临时限制令、临时冻结令、临时禁令，等等。
例如，美国2002年《萨班尼斯-奥克斯莱法》授权美国SEC在特定情况下，可以向美国联邦地区法院提出请求，请求法院向公开交易的证券的发行商发出临时命令，命令发行商将某些款项置入由法院监督的专管账户之中。
但是《萨班尼斯-奥克斯莱法》对如何提出请求、通知、听证、时间、生效、延长、利息等等都有明确规定，操作性很强。
但反观中国的司法冻结实践，我国的民事及行政诉讼并未为证监会设立相应的程序。
虽然2005年最高人民法院出台了《最高人民法院关于证券监督管理机构申请人民法院冻结资金账户、证券账户的若干规定》，对于证监会及其派出机构对有证据证明被申请人有转移或者隐匿违法资金、证券或者其他财产迹象，可以依法向人民法院申请冻结资金账户、证券账户的。
但法院对于冻结申请是否受理得经过书面审查，审查冻结申请是否）超越法定职权;明显缺乏事实依据;明显违反法定程序;适用法律、法规错误;其他不宜冻结的情形。
但在案件调查阶段若让证券监管机构进行上述举证比较困难。
且法院在受理冻结申请时需证券监管机构提供担保，这样使得冻结时机被错过。
新证券法不仅规定了证券监管机构案件调查中的冻结权，还赋予其证据查封权。
如监管机构经过一般的民事诉讼证据保全程序，则被调查人可能已经将伪造、毁灭重要证据，而这些对于案件调查极为不利。
因此新证券法赋予监管机构特定情形下的证据查封权。
将冻结、查封权直接赋予作为行政执法机构的证监会不会影响到中国目前的司法权和行政权架构，而关键是此权利能否被合理使用。
具体到操作环节，证监会派出机构能否采取冻结、查封措施是有争议的。
《证券法》第180条明确规定了国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取冻结、查封措施。
尽管证监会可以将特定管理职责授予派出机构行使，但派出机构是否因此而被赋予了采取冻结、查封措施的权利并非必然。
因此笔者建议，派出机构在行使证监会授权的冻结、查封权时应当慎重，应当由证监会作出查封、冻结措施。
否则，派出机构所采取的冻结、查封措施很有可能引起行政不当行为诉讼。
证监会冻结、查封权的最主要标的是涉嫌转移或隐匿的财产。
对于如何确定何种情形构成转移、隐匿财产是关键。
我们认为，有下列情形之一的，视为可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产：
1、涉案当事人本人开立的资金账户、证券账户和银行账户或由其实际控制的资金账户、证券账户和银行账户，以及与其有关联的资金账户、证券账户和银行账户中存放的违法资金、证券，部分已经被转移或者隐匿的;
2、被举报的违法资金、证券等涉案财产已经或者将要被转移、隐匿并提供具体的转移或者隐匿线索的;
3、通过与他人签订合同等形式，拟将违法资金、证券等涉案财产作为合同标的物或者以偿还贷款、支付合同价款等名义转移占有的;
4、其他有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产迹象的。
证监会查封、冻结权作为行政执法机构的一项准司法权力，其和司法的查封、冻结相比，其效力如何?
证监会查封、冻结权的资产或证据，司法机构能否重复查封和冻结。
一旦发生证监会和司法机构的重复查封和冻结，如何处理则是关键。
一般认为，由于司法强制措施的效力高于行政强制措施，且司法权具有审查裁夺行政权的功能，因此，在与司法权发生冲突时，一般行政权居于劣后位序。
因此，若证监会拟采取的查封冻结措施非特别紧急，则寻求司法机关的协助是有必要的。
（五）限制交易权
表十九：
证监会限制交易条款的修订
1998年证券法证券法2003年8月稿证券法2005年一审稿新证券法
第一百六十八条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：
……
（六）在调查操纵市场、内幕交易等重大证券违法行为时，可以限制被调查事件当事人的证券买卖，但限制的时间不得超过15个交易日。
案情复杂的，可以延长至30个交易日。
第一百七十二条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：
.....
（七）在调查操纵市场、内幕交易等重大证券违法行为时，经国务院证券监督管理机构或者其派出机构主要负责人批准，可以限制被调查事件当事人的证券买卖，但限制的时间不得超过十五个交易日;案情复杂的，可以延长至三十个交易日。
第一百八十条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：
……
（七）在调查操纵证券市场、内幕交易等重大证券违法行为时，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以限制被调查事件当事人的证券买卖，但限制的期限不得超过十五个交易日;案情复杂的，可以延长十五个交易日。
限制交易属于一种行政即时强制权。
行政即时强制是指行政机关在确定行政相对人违反法定义务、作出行政处罚前，对其人身自由、财产权利等予以一定强制性约束的管理措施。
即时强制是为了制止违法行为，实现某种法定状态而采取的管理措施，具有即时性的特征。
从我国证券市场的实际来看，赋予证监会一定的即时强制权是必要的。
以操纵市场案的查处为例，在证监会稽查中，有的违法者采取迅速出货的方式，把风险全部转移到散户。
在集中竞价的交易方式下，无法查明买家所对应的卖家和卖家对应的买家，即便是查实了操纵市场的行为，受害人也难以得到相应的赔偿。
在涉嫌发布虚假消息、内幕交易的案件中，等证监会查明相关的违法行为，并根据行政处罚法的规定履行告知、听证程序，则很可能给调查取证带来较大的困难，对于已经造成的社会不利影响和难以挽回的损失，因此赋予证监会即时的行政强制权----限制交易权是有必要的。
在证券法修订中，对于证监会的限制交易权的规定经历了一个有宽松到严格的转变。
证券法2003年8月稿规定如案情需要可延长30个交易日，而在新证券法中该时限被限定为可延长为15天。
且新证券法规定了限制交易权的行使需经国务院证券监督管理机构主要负责人批准。
这反映了立法者在赋予证监会限制交易权时的慎重考虑。
证监会的限制买卖措施应包括特定当事人不得买入指定交易品种，但允许买出;不得卖出指定交易品种，但允许买入;不得买入或卖出指定交易品种;不得办理转托管和撤销指定交易等。
实施限制交易时，证监会调查部门应当向证券交易所、证券登记结算公司、证券经营机构等具体实施限制交易的机构发出通知，由这些机构负责实施。
证监会限制交易权的行使仅限于在调查操纵市场、内幕交易等违法危害程度重大，不限制被调查当事人买卖证券，就会造成严重后果的情形。
证监会限制交易权的行使是对行政相对人民事权利的限制。
证券市场是高流动性市场，而限制证券买卖不当会对相关当事人带来利益损害，行使不当会招致行政诉讼。
因此证监会在行使此权利时应掌握充分的证据。
但该项权利的使用可由交易所的限制账户交易配合使用。
交易所作为一线监管者，对于重大异常交易（操纵市场）情形可以掌握，因此可以对相关交易账户进行限制。
但对于调查内幕交易时的限制交易行使存在很大风险。
证监会应当在调查内幕交易时，除非有明确的内幕交易证据，否则限制交易会引发诉讼风险。
十、两法实施后的金融创新法制环境评估
两法颁布后，许多市场人士乐观地认为，两法能够直接促进金融创新的发展，私募、多层次市场、T+0、做市商、衍生品种、混业经营等金融创新等全面推开的日子指日可待。
实际上，从既往的经验及中国的实际出发，仅仅依靠基本法律的力量不足以实现根本性的金融创新，金融创新需要众多法制因素的配合。
完备科学的基本法律能够为金融创新预留空间，但要实现将法律提供的空间转化为现实的自主创新实践和资本市场生产力，还必须满足若干法制要素。
这些要素主要包括：
（一）法制权威性
确立法制权威性是法治的根本，具体而言，就是要求法律在整个资本市场调整机制和资本市场规范体系中居于主导地位，一切市场主体的行为均须以法律为依据。
在崇尚实利的资本市场中，往往有“法律实用主义”、“法制工具化”甚至“法律无用论”、“法律虚无主义”的错误思潮，如果不在法制框架下进行金融创新，则可能所谓的金融创新会步入歧途，甚至列入非法的范畴。
在两法颁布之后，许多预留空间的领域都施予了限制性条件，如国务院的批准、认定，国务院证券监管管理机构的核准、批准等等，这些都亟需相关配套法规规章的出台，在游戏规则未明确之前，仓促入场的金融创新可能面临返工或被清除出场的风险。
（二）法制整合力
证券监管法律体系是我国专业领域内规范数量最多、体系最庞杂、层次最复杂的部门法律体系之一。
据保守估计，除去证券交易所自律规则和证监会内部规章外，就有320余件有效的法规、规章和规范性文件。
这些规范中有些规范功能区划不明确，内容安排不合理;有些规范形式不合法，体例不统一;有些规范效力层次低，权威性不足;有些规范废、改、立不及时，信息披露不透明;有些规范制定程序存在瑕疵等等。
证券监管配套法制数量繁多、体系紊乱、逻辑松散的缺陷，严重阻碍了相关金融创新的发展，加大
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