理国有土地使用权法律业务操作指引.docx

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理国有土地使用权法律业务操作指引

第一章总则2

第二章土地储备4

第一节一般规定4

第二节土地储备的审查4

第三节土地储备合同6

第四节土地储备的程序7

第三章国有土地使用权取得11

第一节一般规定11

第二节国有土地使用权划拨12

第三节国有土地使用权出让13

第四节国有土地使用权租赁16

第五节国有土地使用权其他取得方式19

第四章国有土地使用权转让22

第一节一般规定22

第二节在建工程转让23

第三节划拨国有土地使用权的转让29

第四节房地产开发企业股权转让29

第五章国有土地使用权合作开发32

第一节一般规定32

第二节有效的合作开发32

第三节效力待定的合作开发35

第四节无效的合作开发35

第六章外商投资房地产的特殊规定37

第一节一般规定37

第二节外商投资房地产方式38

第三节外资审批39

第四节外汇管制40

第七章集体土地使用权的流转43

第一节农村土地承包经营权的流转43

第二节农村宅基地的流转45

第三节集体建设用地使用权流转47

第四节城中村改造问题49

第八章土地使用权抵押52

第一节一般规定52

第二节土地使用权抵押合同53

第三节土地使用权抵押的登记55

第四节抵押土地使用权的处分57

第九章其他形式的土地使用权业务60

第一节滩涂促淤圈围造地60

第二节林权转让62

律师办理国有土地使用权法律业务操作指引（2007）

（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）

第一章总则

1.1制定目的

本指引由上海市律师协会建筑与房地产法律研究委员会以及项目建设与项目融资法律研究委员会共同起草，其目的是为律师提供办理与土地使用权有关业务操作方面的知识、经验和借鉴。

本指引并不是强制性规定，仅供律师在具体业务操作中参考。

1.2概念界定

（1）本指引所指土地使用权，并不是指土地所有权人对自己所有土地的使用权，而是指非土地所有权人依照法律规定对土地享有的占有、使用、收益、处分权，包括国有土地使用权和集体土地使用权两种；

（2）国有土地，是指市、县城、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地；

（3）集体土地，与国有土地对应，指劳动群众集体所有的土地；

（4）熟地，指经过土地开发，具备基本建设条件的土地；

（5）生地，指完成土地征收，未经开发、不可直接作为建筑用地的农用地或者荒地等土地；

（6）毛地，指在城市旧区范围内，尚未经过拆迁安置补偿等土地开发过程、不具备基本建设条件的土地；

（7）净地，指已经完成拆除平整，不存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地。

1.3律师办理土地使用权业务的基本原则

鉴于土地使用权问题的复杂性，律师办理土地使用权有关业务除应遵守专业、诚信、勤勉等原则外，还应遵循以下原则：

（1）法律服务与政策服务相结合原则

由于土地的政策性、政治性强，故有关土地问题的规定以政策性文件居多，且根据国家宏观调控的需要，政策变化较快、较多；因此，律师在办理土地使用权业务时，不仅要依法，而且要掌握贯彻政策精神于服务活动中；否则，律师的有关法律意见可能无法实际实施；

（2）合同意识与物权意识相结合原则

虽然律师在办理土地使用权业务中的主要内容为起草各类合同文件，而合同法的主要精神之一为“契约自由”，但随着2007年10月1日《物权法》的实施，“物权法定原则”应该成为“契约自由原则”的补充或者限制；因此，律师在办理此类业务中既要有合同意识又要有物权意识，如此才能切实维护委托人的正当权益。

1.4律师办理土地使用权业务的前提

由于土地使用权业务往往涉及问题较多，涉及标的较大，故律师在办理土地使用权业务前，应根据合同法、律师法的规定与委托人签订以下两种形式的律师聘请合同：

1、常年法律顾问合同

作为日常的土地使用权政策法律咨询、口头建议等，律师可与委托人订立常年法律顾问合同，与公司其他日常业务一并办理。

2、专项法律服务协议

对于需要律师参与调查谈判、起草合同、出具书面意见等方面的土地使用权业务，律师应与委托人签订专项法律服务协议，对当事人的具体要求、律师的具体服务事项及专项律师费的金额、支付方式等予以明确。

1.5律师办理土地使用权业务的要求

律师在办理土地使用权业务过程中，乃至土地使用权业务完成后，应满足以下要求：

1、保守商业秘密

由于土地使用权业务往往为公司的重要业务，更是房地产公司的核心业务，因此，律师在办理过程中或者完成之后，均应根据当事人的要求或者自觉为委托人保守其中涉及到合作模式、合同内容、转让标的等方面的商业秘密，以委托人利益为重。

2、预防纠纷、防范风险

鉴于土地使用权业务标的一般巨大，此类风险往往是企业不能承受之重，因此，律师在办理过程中，无论调查、谈判，还是起草文件时，都要充满对纠纷的预防意识以及对风险的防范意识，尽最大努力预见可能发生的问题，将其连同自己的看法、应对措施一并提交委托人注意、考虑和选择。

1.6本操作指引的适用范围

本操作指引主要适用于律师从事与土地使用权业务有关的非诉讼法律服务，尤其以律师在专项法律服务中的尽职调查、法律论证、参与谈判、起草文件、协办手续等活动为重点。

本操作指引对律师办理与土地使用权有关的诉讼、仲裁代理业务，亦有较强的参考作用。

第二章土地储备

第一节一般规定

2.1.1概念界定

土地储备，是指各级政府委托土地储备机构，依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划，对依法征收、收回、收购或者围垦的土地，先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储，再按照土地供应计划交付供地的行为。

2.1.2法律依据

（1）《土地储备办法》（国土资发[2007]277号，由国土资源部于2007年11月19日发布，自发布之日起施行）；

（2）《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号，由国务院于2001年4月30日发布，自发布之日起施行）；

（3）《关于整顿和规范土地市场秩序的通知》（国土资发[2001]174号，由国土资源部于2001年6月21日发布，自发布之日起施行）；

（4）《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》（建规[2002]270号，由建设部于2002年12月26日发布，自发布之日起施行）；

（5）《关于贯彻<国务院关于深化改革严格土地管理的决定>的通知》（建规[2004]185号，由建设部于2004年10月29日发布，自发布之日起施行）；

（6）《土地储备资金财务管理暂行办法》（财综[2007]17号，由财政部、国土资源部于2007年2月27日发布，自发布之日起施行）；

（7）《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》（国土资电发[2006]17号，由国土资源部于2006年5月30日发布，自发布之日起施行）；

（8）《上海市土地储备办法》（上海市人民政府令第二十五号，由上海市人民政府第41次常务会议于2004年6月7日通过，自2004年8月1日起施行）；

（9）《上海市土地储备办法实施细则》（沪府发[2004]41号，由上海市人民政府于2004年10月25日发布，自发布之日起施行）；

（10）《关于印发<实施[上海市房地产登记条例]的补充规定

（二）>的通知》（沪房地资权[2005]456号，由上海市房屋土地资源管理局于2005年8月12日发布，自发布之日起施行）。

第二节土地储备的审查

2.2.1土地储备的范围审查

土地储备范围包括：

（1）滩涂围垦成陆并经验收合格的土地；

（2）拟转为经营性建设用地的原国有农用地；

（3）拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地；

（4）拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地；

（5）土地管理部门依法收回的闲置国有土地；

（6）市政府为实施城市规划需要储备的其他国有土地。

特别提示：

国土资源部于2006年5月30日所发《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》中明确指出：

新增建设用地不得用于土地收购储备。

2.2.2土地储备计划的审查

土地储备计划应当与国民经济和社会发展计划相协调，与土地利用年度计划以及明后年的土地供应计划相衔接。

市房地资源局会同市发展改革委员会等有关部门，在每年第四季度组织编制下年度的土地储备计划，经市土地管理工作领导小组审核批准后分解下达。

土地储备机构拟实施储备的地块涉及农用地转用或者农村集体所有土地征收的，应当向市房地资源局提出申请；市房地资源局应当自受理申请之日起10个工作日内完成审核。

上述地块经审核同意并列入土地储备年度计划后，土地储备机构方可按规定实施储备。

土地储备机构拟储备原划拨的国有建设用地的，应当持与原土地使用权人达成的收购储备意向或者与区政府指定机构签订的有关协议，向市房地资源局备案，列入土地储备年度计划后，方可按规定实施储备。

2.2.3储备主体资格的审查

（1）滩涂围垦成陆并经验收合格的土地、拟转为经营性建设用地的原国有农用地、以及市政府为实施城市规划需要储备的其他国有土地，由上海市土地储备中心负责储备；

（2）拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地、拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地，由上海市土地储备中心和所在地的区（县）土地储备机构联合储备；而经市政府批准的专门机构，只能在相关批准文件规定的区域范围内实施土地储备；

（3）对于可联合储备的土地，除市政府另有规定外，储备拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地的，市土地储备中心与区（县）土地储备机构所占投资比例各为50%；储备拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地的，市土地储备中心所占投资比例为30%，区（县）土地储备机构所占投资比例为70%。

市土地储备中心与区（县）土地储备机构经协商一致，可以对上述投资比例进行适当调整。

经市政府批准的土地储备专门机构可以在相关批准文件规定的区域范围内单独实施土地储备，或者联合市土地储备中心、区（县）土地储备机构实施土地储备。

2.2.4拟储备地块权属状况的审查

（1）审查拟储备地块是否合法办理房地产权利登记，是否具备房地产权利登记证明；

（2）审查房地产权利登记证明记载内容与房地产登记部门登记信息是否一致；

（3）审查拟与土地储备机构签署土地储备合同的主体，是否系依法办理房地产登记的国有土地使用权人或者集体所有土地所有权人；

（4）审查拟储备土地的座落、四至范围、土地面积、土地用途、土地使用期限（若有）等，是否与该土地房地产权利登记情况一致；拟储备土地有否办理房地产抵押登记或者其他权利限制登记；

（5）审查拟储备地块有否办理司法查封、行政查封或者其他权利限制登记；

（6）审查是否存在业已或者可能影响拟储备地块房地产权利、且已生效的合同、协议等法律文件。

第三节土地储备合同

2.3.1合同当事人

（1）除储备滩涂围垦成陆并经验收合格的土地外，储备其他各类土地，储备机构均需与拟储备地块的原权利人签署土地储备合同；

（2）储备拟转为经营性建设用地的原国有农用地、拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地，以及市政府为实施城市规划需要储备的其他国有土地，均应以经合法登记的原国有土地使用权人作为合同相对方，签署土地储备合同；

（3）储备拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地，应以经合法登记的农村集体所有土地的所有权人作为合同相对方，签署土地储备合同。

特别提示：

在审查土地储备合同的当事人时，应重点审查作为合同相对方的土地原权利人，其在签订土地储备合同时是否依法存在，是否具备签署土地储备合同的民事权利能力和行为能力；若系法人，其是否获得了签署土地储备合同的合法授权、批准和同意。

2.3.2合同主要内容

（1）储备土地的座落、四至范围、土地面积、土地用途、土地取得方式等；

（2）土地储备的补偿价格；

（3）土地储备补偿价格的支付期限、支付数额及支付方式；

（4）储备土地的交付期限和标准；

（5）储备土地的资料、文件移交；

（6）合同各方在土地储备过程中的义务和责任；

（7）土地储备手续的办理及配合；

（8）违约责任；

（9）不可抗力条款；

（10）争议解决方式；

（11）土地储备各方约定的其他事项。

2.3.3土地储备补偿价格

除滩涂围垦成陆并经验收合格的土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地外，储备其他各类土地，储备机构应给予储备土地原权利人补偿，即在储备合同中明确约定补偿价格。

土地储备补偿价格，主要通过储备各方以协商方式确定。

其中，土地储备机构对原划拨给企事业单位使用的国有土地实施收购储备的，应当按照本市的基准地价并结合土地市场行情，与该单位进行协商，确定补偿价格。

特别提示：

（1）土地储备补偿价格应包括土地原权利人对土地所作前期投入、原权利人获得的经济补偿、征地费用、拆迁安置补偿费用、管理费用等；

（2）补偿价格可以是单价或者总价。

若为单价，应注意土地面积的计算标准、结算程序、调整方法等问题。

2.3.4储备土地的交付

土地储备合同应明确约定储备土地交付的条件、标准和期限。

储备土地交付的条件可以是现状、场地平整，或者约定的其他条件。

2.3.5土地储备机构的主要义务

（1）取得实施土地储备的全部批准、同意和许可；

（2）作好实施土地储备前的调查、核实及相关准备；

（3）安排用于支付土地储备补偿价格的全部资金；

（4）按照约定向储备土地原权利人支付土地补偿价款；

（5）办理土地储备过程中所涉征地、拆迁许可手续；

（6）按照法律法规的规定，自行或者委托其他单位完成土地储备所涉征地、拆迁安置、补偿事宜；

（7）完成储备土地交付的验收手续；

（8）办理储备土地的房地产权利登记手续。

2.3.6储备土地原权利人的主要义务

（1）取得签署土地储备合同的全部批准、同意和许可；

（2）做好土地储备的前期工作，确保按期交付储备土地；

（3）按期完成储备土地交付条件和标准，协助储备机构验收，并向储备机构交付土地；

（4）收取储备机构所付补偿款项，并出具合法收款凭证或者发票；

（5）协助储备机构完成土地储备所涉征地、拆迁安置补偿事宜；

（6）协助储备机构办理土地储备房地产权利登记手续。

2.3.7违约情形

1、土地储备原权利人违约

（1）土地储备原权利人未按时、按标准交付储备土地；

（2）储备土地在办理房地产权属登记前被设定抵押、查封或者受其他权利限制；

（3）原权利人未予配合或者协助储备机构办理储备土地房地产权利登记。

2、土地储备机构违约

（1）土地储备机构未按时支付补偿款项；

（2）土地储备机构未按时验收并接受储备土地交付。

第四节土地储备的程序

2.4.1土地储备立项手续的办理

土地储备机构应当向投资管理部门办理储备地块的前期开发立项手续。

储备地块的前期开发立项，参照上海市固定资产投资项目的审批程序办理。

各级投资管理部门应当自受理土地储备机构提交的项目建议书之日起10个工作日内完成审批。

特别提示：

下列储备地块的审批，由上海市发展和改革委员会实施：

（1）上海市土地储备中心和上海市政府批准的土地储备专门机构实施储备的地块；

（2）拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地。

2.4.2土地储备规划手续的办理

土地储备的前期开发立项批准后，土地储备机构可以向规划管理部门申领建设用地规划许可证，规划许可证应当载明储备地块的坐落、四至范围、面积等事项。

土地储备机构申请储备地块的建设用地规划许可证，由上海市和各区（县）规划部门自受理申请之日起10个工作日内，按规划管理权限审核办理。

其中，储备地块有经批准的控制性编制单元规划或者控制性详细规划的，建设用地规划许可证应当载明该地块基础性建设的规划要求。

2.4.3土地储备用地手续的办理

储备地块的前期开发立项批准后，土地储备机构可以向土地管理部门申领建设用地批准文件。

其中，储备地块涉及农用地转用或者征收农村集体所有土地的，由土地管理部门按法定程序办理农用地转用和征地手续后，发给建设用地批准文件。

土地储备机构申请储备地块的建设用地批准文件的，由上海市和各区（县）土地管理部门自受理申请之日起10个工作日内，按建设用地管理权限审核办理。

储备地块涉及农用地转用或者农村集体所有土地征收的，按照法律、法规规定的程序办理。

建设用地规划许可证和建设用地批准文件应当载明储备地块的坐落、四至范围、面积等事项。

2.4.4土地储备的补偿安置

1、储备拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地的补偿

土地储备机构对原划拨给企事业单位使用的国有土地实施收购储备的，应当按照本市的基准地价并结合土地市场行情，与该单位进行协商，确定补偿价格，签订收购储备协议。

2、土地储备涉及房屋拆迁和征收农村集体所有土地的补偿

土地储备涉及房屋拆迁、征收农村集体所有土地的，应当按照国家和本市的有关规定，办理房屋拆迁许可、征地补偿安置方案审批等相关手续，并按照规定的标准、方式和程序实施补偿安置。

2.4.5土地储备的房地产登记

1、储备围垦滩涂成陆土地的房地产登记

土地储备机构围垦滩涂成陆并经验收合格后，应当由上海市土地储备中心向上海市房地产登记处申请土地使用权初始登记。

申请登记时除应提交土地储备计划外，还应提交下列文件：

（1）《上海市房地产登记申请书》（原件）；

（2）身份证明（复印件）；

（3）《上海市滩涂开发利用许可证》（原件）；

（4）滩涂工程竣工验收合格证明（原件）；

（5）成陆后的地籍图（原件二份）；

（6）土地勘测报告（原件）；

（7）有立项批文的，还应提交立项批准书（原件）。

特别提示：

土地储备计划的主体应当与《滩涂开发利用许可证》上载明的主体相一致。

上海市房地产登记处办理滩涂围垦成陆并经验收合格土地的土地使用权初始登记，房地产权证中的土地使用权来源记载为“划拨”。

土地用途的记载，对无立项批文的，按“其他未利用土地”记载；有立项批文的，按立项批文上土地用途记载。

属土地储备的，房地产权证的附记栏注记“土地储备”。

2、储备拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地的房地产登记

土地储备机构收购储备原划拨给企事业单位使用的国有土地的，应当持收购储备协议、列入土地储备年度计划的证明和原土地使用者的房地产权证等有关材料，向市或者区县土地管理部门申请收回原土地使用权；经批准后，由市或者区县土地管理部门注销原房地产权证。

土地储备机构持收回原土地使用权的批准文件等有关材料，向市或者区县房地产登记机构申请土地登记，领取土地储备的房地产权证。

申请土地登记时，应提供以下材料：

（1）《上海市房地产登记申请书》（原件）；

（2）身份证明（复印件）；

（3）原土地使用者的房地产权证书（原件）；

（4）土地储备计划（复印件）；

（5）国有土地使用权收购储备协议（原件）；

（6）建设用地批准文件（原件）；

（7）地籍图（原件二份）；

（8）土地勘测报告（原件）。

3、储备其他土地的房地产登记

土地储备机构储备依法收回的闲置国有土地、依法征收后实行出让的原农村集体所有土地、拟转为经营性建设用地的原国有农用地,在取得建设用地批准文件后，可以申请土地使用权初始登记，登记时应向房地产登记机构提交下列文件：

（1）《上海市房地产登记申请书》（原件）；

（2）身份证明（复印件）；

（3）土地储备计划（复印件）；

（4）建设用地批准文件（原件）；

（5）地籍图（原件二份）；

（6）土地勘测报告（原件）；

（7）属于农用地转用的，还应提交农用地转用批准文件。

2.4.6土地储备地块的临时利用

经规划管理部门批准，土地储备机构可以在土地储备期间，临时利用储备地块。

临时利用储备地块的，应当按规定向市或者区县土地管理部门办理相关用地手续。

储备地块的临时利用不得影响市容环境，不得修建永久性建筑物、构筑物和其他附着物。

土地储备机构不得兼营除临时利用储备土地以外的其他经营性业务。

2.4.7土地储备地块的供应

1、交付供应

土地储备机构应当按照土地供应计划的要求，做好储备地块交付供地的前期准备工作。

储备地块交付供地的前期准备工作主要包括：

对于按照批准的投资、规划、建设要求实施基础性建设的储备地块，经市或者区县土地管理部门会同规划等有关部门验收合格后，方可按土地供应计划交付供应。

储备地块的出让工作，由市或者区（县）土地管理部门会同投资、规划等管理部门和土地储备机构，按照本市土地使用权出让招标拍卖的有关规定和土地利用年度计划组织实施。

储备地块交付供应时，土地储备机构应当按照本市土地使用权出让招标拍卖的有关规定，配合市或者区县土地管理部门做好向规划、投资、环保等有关部门书面征询意见，编制招标拍卖文件，组织现场踏勘，接受地块情况咨询等前期准备工作。

土地储备的房地产权证应当由市房地资源局收回。

2、前期费用补偿及土地储备专项资金

储备地块出让所得的价款中，属于土地使用权出让金的部分，由受让人支付给土地管理部门。

属于土地前期开发费用的部分，由受让人支付给土地储备机构，并在扣除土地储备的成本开支和管理费后，纳入土地储备专项资金。

财政、审计部门应当定期对土地储备的成本、开支以及土地储备机构的财务状况进行核查、审计。

第三章国有土地使用权取得

第一节一般规定

3.1.1法律依据

（1）《中华人民共和国物权法》（中华人民共和国主席令第六十二号，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行）；

（2）《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第七十二号，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过，根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正）；

（3）《中华人民共和国土地管理法》（中华人民共和国主席令第二十八号，由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于1986年6月25日通过，根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第一次修正，1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订，根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正）；

（4）《中华人民共和国土地管理法实施条例》（国务院令第二百五十六号，由国务院第12次常务会议于1998年12月24日通过，自1999年1月1日起施行）；

（5）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第五十五号，由国务院于1990年5月19日发布，自发布之日起施行）；

（6）《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》（建设部令第22号，由建设部于1992年12月4 日公布，自1993年1月1日起施行）；

（7）国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号，由国务院于2001年4月30日发布，自发布之日起施行）；

（8）《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第三十九号，由国土资源部于2007年9月28日发布，自2007年11月1日起施行）；

（9）《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第二十一号，由国土资源部于2003年6月11日发布，自2003年8月1日起施行）；

（10）《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号，由监察部、国土资源部于2004年3