野生动物保护立法完善之浅析.docx

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野生动物保护立法完善之浅析

野生动物保护立法完善之浅析

[摘　要]：

野生动物的保护、利用，对维持生态系统的平衡，对人类的生存和发展起着重要的作用。

本文通过对野生动物保护、利用的主要问题入手，基于生态系统和法益理论分析，检视现行《野生动物保护法》的缺陷，提出相应的完善建议。

[关键字]：

野生动物理论依据立法建议

[论文正文]：

野生动物是指生存于自然状态下，非人工驯养的各种哺乳动物、鸟类、爬行动物、两栖动物、鱼类、软体动物、昆虫及其他动物。

我国是世界上野生动物种类分布最丰富的国家之一。

野生动物是自然生态系统的重要组成部分，对维持生态系统的平衡对人类的生存和发展起着重要的作用。

保护、发展和合理利用野生动物资源，对于发展经济，维护自然生态平衡，拯救濒危物种，开展科学研究，改善和丰富人民物质和文化生活，以及促进国际交流，增进各国人民之间的友谊，都具有重要意义。

一、野生动物保护立法主要问题分析

野生动物保护立法要兼顾保护、增殖、合理利用以及野生动物致人身财产损害的救济等方面。

就保护而言，不是"为保护而保护"，而是对其对人们生存、发展功能的保护和加强，应当认识到，野生动物对人的功能不能简单认为仅仅是经济价值的体现。

笔者认为应注重四方面的问题：

其一，保护的野生动物的范围；其二，对野生动物的生境保护；其三，对人有关野生动物的行为进行管理；其四，野生动物对人身财产损害的救济。

1、保护的野生动物的范围。

纳入保护范围的野生动物，要符合客观存在、满足人们需要和可被人控制等条件。

有关野生动物的立法，只能是对其中部分的保护。

哪些野生动物需要纳入保护范围，既要考虑其的数量、对人的价值以及生态价值。

并且其范围具有阶段性，随着某种野生动物种群的数量增加，其对人的影响也将变化，是否纳入保护的范围需以实际情况而定。

2、对野生动物的生境保护。

即使其在自然生态系统中合乎自然规律的生存和繁殖，最好的方式就是设立自然保护区。

《生物多样性公约》明确指出"注意到保护生物多样性的基本要求，是就地保护生态系统和自然生境，维持恢复物种在其自然环境中有生存力的群体，"由于人类的生存与发展同其周边的自然资源休戚相关，在立法中涉及自然保护区的范围如何界定、保护区内以及周边居民生存与发展保障的问题。

目前，有关自然保护区范围大小的确定是复杂的问题，由于生态系统的多样性和系统内物种关系的复杂性，需要经过广泛的调查和论证，不同种属野生动物的自然保护区范围尚不能概而论之。

同时保护区内以及周边居民生存与发展保障的问题已经被关注到，《生物多样性公约》指出"认识到许多体现传统生活方式的土著和地方社区同生物资源有着密切和传统的依存关系，应公平分享从利用与保护生物资源及持久使用其组成部分有关的传统知识、创新和作法而产生的惠益，"这里存在自然保护区当地居民利益受抑制或剥夺的填补问题。

3、对人有关野生动物的行为进行管理。

其主要目的在于对物种、物种数量上的保护，以保持野生动物资源利用的可持续性。

现实中，人们对野生动物的活动主要有利用、养殖、捕猎、贸易行为进行规范。

这方面的管理是针对某一物种的管理，不同物种生态位的不同，数量、习性以及对人价值的差异，需要有差别和阶段管理。

4、4、野生动物对人身财产损害的救济。

纳入法律保护的野生动物对人身以及财产造成损害，需要进行救济，主要涉及救济制度的设计，保证救济的实现。

二、野生动物保护理论依据

野生动物保护的主要理论依据包括生态系统理论和法益理论。

1、生态系统理论

生态系统是指在一定的空间内生物的成分和非生物的成分通过物质的循环和能量的流动互相作用、互相依存而构成的一个生态学功能单位，是生命系统和环境系统在特定空间的组合。

生态系统除了具有一般系统的共性－系统性，即其具有内在的结构和功能（生态规律性、人是系统的一部分）。

除此之外，还有基本的特点：

（1）具有区域性，即其存在地域上的差异性；

（2）自动功能调节性，生态系统具有不同水平的复杂的调节机制；（3）结构和功能变化的阶段性，生物有机体的的特点是发育、生长与衰亡，在结构与功能方面具有表现时间概念的时间特征。

这些特点奠定了生态系统在受到损伤后，与重建正常状态有关的特性有：

（1）稳定性，即是一个系统保持其基本特征的能力；

（2）可塑性，可以看作是生理生态机能的调节过程，使有机体能在外界环境条件改变时，把机体内部环境维持在一个最适宜的稳定作用状态；（3）多样性，指系统的生物成分由较多的物种组成；（4）惯性，生态系统受到侵袭或破坏时，防御它的结构和功能不被改变或失去平衡的能力。

生态系统和人存在互动作用。

生态系统结构和功能的变化影响人的生产资源的减少、生存环境质量降低，部分影响是可以恢复的，部分影响就具有不可逆性；人的活动既可以破坏又可以恢复生态系统。

在恢复受损害的生态系统时，必须了解生态系统损害的过程和结构与功能实际的恢复适应过程。

由以上关于生态系统的特点分析，笔者认为对野生动物自然生境的保护在立法的原则和具体措施，应当重视从生态系统的结构决定功能这一基本思路以及生态系统的自身特点，才能做到立法的科学性和合理性。

2、法益理论

利益可以认识为社会主体的需要在一定条件下的具体转化形式，它表现社会主体对客体的一种主动关系，构成人们行为内在动力。

人的需求具有多样性和多层次性，导致利益的多样性和多层次性。

野生动物保护、利用基于人的利益，包括直接的经济利益和间接的环境利益。

野生动物保护、利用的背后涉及各种利益，在各种利益交错以及冲突的情况下，需要立法中考量利益的衡平在野生动物保护、利用中存在多样的、多层次性的利益冲突，主要体现于环境利益和经济利益之间。

环境利益为公益，经济利益分为经济公益和经济私益。

其冲突往往聚焦于环境利益与经济私益、环境利益与经济公益之中。

野生动物保护，其基本出发点是对人们公共利益的维护和增进，包括环境利益的维护和增进、经济公益的储存和增进。

同时，认识到基于野生动物保护的经济私益的正当性，必须予以保障。

所以野生动物保护、利用突显公益主导，兼顾正当私益的保障。

在野生动物保护活动中，公益与正当经济私益都必须予以保障。

公益往往基于代表的缺位而成为弱势利益，需要给予更多的关注。

同时，由于片面强调公益往往减损正当的个益。

这就要求，在其并存并且冲突之中，不能片面强调某种利益的满足，而是需要具体考虑哪些利益应当优先保障，在有侧重的前提下予以保障。

在各种利益冲突衡平如下：

其一，环境公益之间的衡平。

环境公益为正当利益，环境公益的内涵因不同的生活状况而要求有所不同。

其冲突主要表现为不同群体的环境需求的对抗，这种对抗与经济状况、环境价值观紧密相关。

需要考虑环境公益的基础满足，即经济弱势群体环境基本要求的保障，并且，协调和增进不同的环境需求。

其二，环境公益和经济公益的衡平。

两者皆为正当利益，均产生于人们对生活质量维持与提高的要求，同时其内涵也呈阶段性。

其冲突主要表现为自然保护区周边居民的经济利益与自然保护区建设的对抗，这种对抗是不同需求满足层次的对抗。

应当强调人们生存利益优先的前提下，两种利益的共赢。

其三，环境公益和经济个益的冲突，需要考虑公益的增进和个益保护以及个益减损的填补。

经济个益由于权利人的主张，通常可以得以保障。

而环境公益相对于个益而言，由于环境公益代表的缺位等原因，通常是弱势利益。

法的正义要求保障弱势利益的实现，在野生动物保护利益冲突中，首先要考虑生态公益的实现和增进。

三、野生动物保护法立法现状及缺陷

1、野生动物保护立法现状

新中国成立后，中央人民政府就公布了《稀有生物保护办法》，《关于积极保护和合理利用野生动物资源的指示》等。

改革开放以来，我国在有关野生动物保护方面立法发展很快。

1982年通过的《中华人民共和国宪法》第九条第二款规定了：

"国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。

"有关部门先后颁布、发布、发出《关于严格保护珍贵稀有野生动物的通令》、《关于严禁收购、经营珍贵稀有野生动物及其产品的通知》、《关于坚决制止乱捕滥猎和倒卖、走私珍稀野生动物的紧急通知》、《野生药材资源保护管理条例》、《野生动物保护法》、《国家重点保护野生动物名录》、《关于加强野生动物保护严厉打击违法犯罪活动的紧急通知》、《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》、《中华人民共和国进出境动植物检疫法》、《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》、《水生野生动物保护实施条例》、《中华人民共和国濒危野生动植物进出口管理条例》等。

在其他法律，如《刑法》、《森林法》、《渔业法》等法律中也有关于野生动物保护的相关条文。

并参加了《濒危野生动植物种国际贸易公约》、《生物多样性公约》。

建立的法律制度有：

权属制度、规划制度、分级保护制度、重点保护制度、保护区制度、档案制度、登记制度、许可证制度等。

2、现行《野生动物保护法》的缺陷

作为野生动物保护的基本法律，《野生动物保护法》应当确立在基本原则、基本制度，满足有关野生动物保护、利用、管理等方面的基本要求，满足涉及野生动物保护、利用、管理等方面活动中利益保障和衡平的基本要求。

但是，现行《野生动物保护法》尚未满足以上要求，存在以下主要缺陷：

其一，野生动物的范围过窄。

《野生动物保护法》规定了野生动物的范围：

珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。

《国家重点保护野生动物名录》对保护的野生动物做了分类列举。

《野生动物保护法》立法目的是为保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡。

从立法保护角度出发，主要是保护野生动物对人的功能，具体可以分为直接的经济功能和间接的生态功能，仅仅保护珍贵、濒危野生动物，不能维护加强野生动物对人的功能。

其二，自然保护区周边居民利益衡平未作具体规定。

我国《野生动物保护法》也规定了"国务院野生动物行政主管部门和省、自治区、直辖市政府，应当在国家和地方重点保护野生动物的主要生息繁衍的地区和水域，划定自然保护区，加强对国家和地方重点保护野生动物及其生存环境的保护管理"。

仅对保护区的建设作出规定，未对保障自然保护区内以及周边居民的利益做出具体规定，导致自然保护区建设与周边居民的发展之间存在诸多矛盾冲突。

《森林和野生动物类型自然保护区管理办法》前进了一步，第十四条规定"自然保护区内的居民，应当遵守自然保护区的有关规定，固定生产生活活动范围，在不破坏自然资源的前提下，从事种植、养殖业，也可以承包自然保护区组织的劳务或保护管理任务，以增加经济收入。

"仍未能有效、全面保障自然保护区周边居民正当利益的满足。

其三，野生动物造成损害的救济和预防问题规定笼统，操作性不强。

《野生动物保护法》第二十九条规定"有关地方政府应当采取措施，预防、控制野生动物所造成的危害，保障人畜安全和农业、林业生产。

"没有确定公众自力救济。

《野生动物保护法》第十四条规定"因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地政府给予补偿。

补偿办法由省、自治区、直辖市政府制定。

"把中央政府排除于补偿主体之外，并且缺乏具体标准，也未规定相应的司法救济。

其四，缺乏野生动物疫源疫病以及外来动物物种的监测防控规定。

野生动物疫源疫病监测防控已经在全国展开，2005年，中国陆生野生动物疫源疫病监测网络体系初步形成，并且2006年国家林业局发布了《陆生野生动物疫源疫病监测规范》（试行），野生动物保护立法未作出规定。

其五，对野生动物保护的生物技术运用的管理与风险评估未形成完整的制度体系。

四、野生动物保护立法发展的建议

1、关于野生动物的范围

基于野生动物保护是对其对人们生存、发展功能的保护和加强，仅仅保护珍贵、濒危野生动物，仅关注于其稀缺、经济利益和有益性，并不能维护加强野生动物对人的功能。

纳入法律保护的野生动物范围应扩大，考虑到野生动物对生态和人的功能随其数量、变异的变化而具有差异性，笔者认为扩大至“不危害生态系统和人们正常生产、生活的非人工养殖的野生动物”，采用列举方式进一步明确，一方面明确重点保护的动物，另一方面明确排除已经论证的有害野生动物。

2、关于自然保护区与周边居民利益衡平问题

其一，建立自然保护区周边居民参与保护区建设制度。

《里约环境与发展宣言》原则二十二提出"本地人和他们的社团及其他地方社团，由于他们的知识和传统习惯，在环境管理和发展中也起着极其重要的作用。

各国应承认并适当地支持他们的特性、文化和利益，并使他们能有效地参加实现持续发展的活动。

周边居民公众参与就是指在自然保护区建设、管理以及经营活动中公众广泛的参与。

其原因主要有：

一方面，自然保护区周边居民在自然保护区建设、管理以及经营活动中存在利益诉求；另一方面，对公共利益的保障往往通过公共利益代表的利益表达得以实现，公共利益的表达方式取决于公共利益优先选择，选择是有范围的，或者说选择的有限性，选择是理性行为，要体现在合目的性，在一定的标准下进行。

公共利益的代表通常被认为是政府，其在设置某种标准的情况下，在多个公共利益之间，做出优先选择。

政府的选择要考量政治、经济等因素，选择的目的不是以生态环境公益的实现和增进为唯一，导致公共生态环境公益与公共生态环境公益的利益诉求的不相似或者冲突。

为校正政府生态环境公益诉求的偏差或者缺陷，必需广泛的公众参与予以保障。

公众对政府的选择享有参与和纠正的权利，有利于保障政府决策的合生态环境公益保障的目的性，或者说纠正"政府失灵"。

需要建立相应的生态教育、信息公开制度，规定公众参与的渠道、程序以及救济措施。

其二，对保护区周边居民生态补偿。

这是公益对私益的补偿，公益的代表是政府，政府是生态补偿的主体。

补偿制度。

包括经济损失的补偿和生态补偿两方面。

经济损失的补偿，政府对因自然保护区保护而导致发展机会的丧失、以及经济利益损失的居民，予以补偿。

补偿方式应具有多样性，如直接经济补偿、实物补偿、就业机会等，明确补偿标准、补偿的程序以及保障、救济措施等。

3、纳入立法保护的野生动物造成损害的问题

包括两个方面：

对私益的损害和对公益的损害。

（1）对私益的损害，救济的方式主要考虑一下两方面。

其一，对公众自力救济的保障，即针对法律保护的野生动物对人身财产危害时，确认人自力救济的权利。

《野生动物保护法》修改应明确人对野生动物攻击时的"正当防卫"权、"紧急避险"权。

在人的生命安全受到野生动物攻击时，法律应该赋予"自卫"或"紧急避险"的权利。

其二，损害的补偿。

应当将中央政府纳入补偿义务主体，使补偿主体包括中央政府和地方政府，保证补偿的切实实现。

明确补偿标准，需要确定全国统一的最低补偿，同时规定地方政府可以根据实际情况确定不低于国家标准的地方补偿标准，兼顾公平和地方差异性。

明确补偿以及司法救济程序。

（2）野生动物对公益的损害，要强调政府的公益恢复和增进的责任，注重公益对公益的填补。

需要完善生态修复制度和生态补偿机制。

4、明确野生动物疫源疫病以及外来动物物种的监测及预警制度

野生动物疫源疫病和外来动物物种对人体健康、正常的生活生产以及生态系统的相对稳定可能起着重要的不良影响。

在野生动物保护立法发展中，需要明确野生动物疫源疫病以及外来物种的监测，以及对其危害的"风险防范"。

野生动物保护立法中要具体规定野生动物疫源疫病以及外来动物物种监测的主体、时限、程序、标准以及相关法律责任。

明确野生动物疫源疫病以及外来动物物种风险评估以及预警制度，即在野生动物疫源疫病以及外来动物物种的监测基础上，对可能的生态危害作出预断、预警，进而提出相应对策。

5、对野生动物保护的生物技术运用的管理与风险评估

生物技术的运用是对濒危物种保护的重要措施之一，但是由于技术的风险以及人们对野生动物某些性状的改良，可能带来生态风险，需要对之进行严格的管理，并基于潜在危害进行风险评估。

完善技术规范和评估标准，明确评估机构和具体的程序。

注释：

[1]西北政法大学环境与资源法学讲师。

[2]高德占：

关于《中华人民共和国野生动物法（草案）》的说明。

[3]参考马世骏，"环境系统理论的发展和意义"，《马世骏文集》，中国环境科学出版社，1995年12月第一版，

[4]参考马世骏，"系统生态学概念在环境治理中的应用"，《马世骏文集》，中国环境科学出版社，1995年12月第一版