国际商法67369.docx

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国际商法国际商法67369第三章国际商事合同法1国际商事合同成立的条件：

（双方）当事人意思表示一致当事人具有订立国际商事合同的能力对价当事人意思表示真实合同的内容和形式合法一、当事人意思表示一致要约承诺法律上把订立合同的意思表示分别称为要约与承诺。

如果一方当事人向对方提出一项要约，而对方对该项要约表示承诺，在双方当事人之间就成立了一项具有法律约束力的合同。

（一）要约1.概念：

要约是一方向另一方发出订立合同的肯定和明确的建议。

其中，提出要约一方称为要约人,接受要约的一方称为受要约人。

2.要约的构成要件

（1）要约必须以订立合同为目的；

（2）要约的内容必须明确、肯定；（3）要约必须传达到受要约人才能生效；（4）要约必须向特定的人发出（大陆法国家的要求,英美认为要约可以向全世界发出）。

要约邀请：

要约邀请是一方向另一方发出的邀请对方向自己提出要约的意思表示。

（1）不以订立合同为直接目的。

（2）内容不十分明确肯定。

（3）通常向不特定的多数人发出。

例如：

在商业活动中，有些公司经常向交易对方寄送报价单、价目表及商品目录等，其内容可能包括价格、品质规格、数量等，但这些都不是要约，而是属于要约邀请，目的是为了吸引对方向自己提出订货单。

只有当对方收到上述报价单或价目表后提出了订货单，这种订货单才是一项真正的要约。

它须经寄送报价单或价目表的一方表示承诺之后，合同才能成立。

如果寄送报价单或价目表的一方不与承诺或接受，那么即使订货单的内容与报价单或价目表相符，合同也不能成立，寄送报价单或价目表的一方也不受约束。

如果是要约，它一经对方承诺，要约人即须受到约束，合同即告成立；如果是要约邀请，则即使对方完全同意或接收该要约邀请所提出的条件，发出该项要约邀请的一方人不受约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍不能成立。

争议1：

商品标价陈列是否属于要约？

英美法：

把商品标价陈列的行为并不是要约，而只是要约引诱。

大陆法：

是要约。

如瑞士债务法认为，商品标价卖价陈列者，通常视为要约。

争议2：

广告能否构成要约？

悬赏广告，是指广告人以广告的方式申明，对于完成特定行为的人，将给予一定的报酬。

对于这种悬赏广告，各国法律一般都认为是一项要约，一旦有人在看到广告后完成了广告所要求做的事情，即构成承诺，合同即告成立，广告人有义务支付广告中虽规定的报酬。

普通商业广告，原则上不认为是一项要约，仅视为要约引诱。

英美法院的一些判例认为，要约既可以向某一个人发出，也可以向某一起群人发出，甚至可以向全世界发出。

只要广告的文字明确、肯定，足以构成一项允诺，亦可视为要约。

北欧法律：

要约必须向一个或一个以上的特定人发出，广告原则上不能认为是要约，而只是要约引诱，因为广告是向广大公众发出而不是向特定人发出的。

（2）要约的内容必须明确、肯定要约构成的要件必须包括拟将签订的合同的主要条件。

一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。

例如，在商业买卖中，要约一般应包括商品的名称、价格、数量以及交货和付款的时间等。

因此，要约人不必在要约中详细载明合同的全部内容，而只要达到足以确定合同内容的程度即可。

至于某些条件，可以留待日后确定。

（3）要约必须送达要约人才能生效要约构成的要件要约须于到达受要约人时方能生效，从而使受要约人取得对该要约做出承诺的权利，因此受要约人只有在得知要约的内容后，才可能决定是否予以承诺。

交错的要约甲向乙发出一份要约，拟以1万美金将一部汽车卖给乙，乙在收到甲的要约前，主动去信表示愿意以1万美金购买其汽车，尽管此信的内容与要约的内容相同，但也不能认为是一项承诺，而只能视为交错的要约，双方没有成立合同关系。

（4）要约必须向特定的人发出：

要约原则上影响一个或一个以上的特定的受要约人发出，除非要约人有明确相反的意思表示。

所谓“除非要约人有明确相反的意思表示”，是指若要约人采用广告等公开要约的方式，则属于要约人有相反的明确的意思表示，此时，则要约人相对的受要约人，可以不要求是特定的受要约人。

3.要约的生效时间要约到达受要约人生效原则：

口头要约、其他要约电子时代下产生的我国现行合同法在确认到达生效原则的同时，还专门规定了数据电文要约到达时间的确定规则：

受要约人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入受要约人任何系统的首次时间，视为到达时间。

4.要约的约束力对要约人的约束要约的撤回：

要约发出之后，尚未到达受要约人之前，要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处，以阻止要约生效。

即在要约到达受要约人前对要约人没有约束力，要约人可以随时将其撤回。

要约的撤销：

要约到达受要约人之后，受要约人承诺之前，要约人可以把撤销要约的通知送达受要约人，使已生效的要约失效。

联合国国际货物销售合同公约规定：

在合同成立之前，要约可以撤销，但下列例外：

甲在要约中载明了承诺的期限，或以其他方式表示它是不可撤销的。

乙受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并本着这种信赖行事。

英美法认为：

要约人在受要约人做出承诺之前，任何时候都可以撤销或更改要约。

这一原则对受要约人缺乏应有的保障。

德国法认为：

要约人依通常情形在可望得到答复之前，不得撤销或更改要约。

除非要约人在要约中明确规定不受要约的约束。

法国法认为：

要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约，但要承担赔偿责任中国法。

合同法第18条规定，要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前送达受要约人。

有下列情况之一的，要约不得撤销：

要约人确定了承诺的期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已为履行合同做了准备工做。

对受要约人的约束要约一般对受要约人没有约束力，受要约人接到要约只是在法律上获得了承诺的权利，并不承担必须答复的义务。

但有的国家规定在某些例外情况下，受要约人无论是否承诺均应通知要约人。

例如：

德国商法典和日本商法典均规定，商人对于平日经常往来的客户，在其营业范围内，在接到要约时，应立即发出承诺与否之通知，如怠于通知，则视为承诺。

5.要约的失效：

要约因期限已过而终止、要约因撤回或撤销而终止、要约因被受要约人拒绝而终止、要约变为非法、要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止。

（1）要约因期限已过而终止如果要约规定有承诺的期间，则在该期间终了时自行失效。

如要约人在要约中没有规定承诺的期限，则有两种情况：

第一，如果当事人以对话方式进行交易磋商，对于此种对话，要约必须立即予以承诺，如不立时承诺，要约即使去拘束力。

对话要约包括当事人之间面对面的商谈和电话等方式。

第二，如当事人分处异地，以函电等非对话的方式发出要约，则当事人一般应当在合理的期限内做出承诺，否则要约即告失败。

（2）要约因撤回或撤销而终止大陆法：

撤销要约一般是不允许的，但撤回要约是允许的，但撤回要约的通知必须先于要约或至少必须与要约同时到达送要约人手中，才能把要约撤回。

英美法：

要约人不仅可以撤回要约，而且可以在要约已经到达受要约人之后，在受要约人做出承诺之前，将要约撤销。

（3）要约因被受要约人的拒绝而失效拒绝要约是指受要约人把拒绝要约的意思表示通知要约人的行为。

要约在拒绝通知送达要约人时即告失效。

此后受要约人就不能改变主意在对该项要约表示承诺。

如果受要约人在承诺中对要约的条款做了扩张、限制或变更，并构成了对要约内容的实质性修改，其效果也视同对要约的拒绝，在法律上也等于受要约人向要约人发出了一项反要约（counter-offer），须经原要约人承诺后，合同才能成立。

（四）受要约人对要约的内容做出实质性变更。

第三十条：

承诺的内容应当与要约的内容一致。

受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。

有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

（二）承诺：

指受要约人声明或以其他行为同意要约的意思表示。

要约一经承诺，合同即告成立。

2.承诺的构成要件：

承诺必须由受要约人或其授权的代理人做出；承诺必须在邀约有效期内做出；承诺一般是无条件的；承诺的传递方式必须符合要约人的要求。

（1）承诺必须由受要约人做出：

受要约人包括其本人及其授权的代理人。

任何第三者即使知道要约的内容并对此做出同意的意思表示，也不是承诺，不能成立合同。

（2）承诺必须在要约的有效期间内进行：

如果要约规定了有效期，则必须在该期限内承诺；如果要约未规定有效期，则必须“依照常情可期待得到承诺的期间内”（大陆法）或者“合理的时间内”（英美法）承诺。

如果承诺的时间迟于要约的有效期，这就叫做“逾期承诺”，这是一项新的要约，须经原要约人承诺后才能成立合同。

（3）承诺必须是无条件地接受要约：

原则上，受要约人将要约的内容加以扩充、限制或变更，这就不是一项承诺而是一项反要约，必须经原要约人的承诺才能成立合同。

（4）承诺必须以声明或做出其他行为的方式表示：

要约人在要约中可以对承诺的传递方式做出具体规定，例如，指定必须以电报或电传做出承诺，在这种情况下，受要约人在承诺时就必须按照规定的传递方式办理，如擅自改用平信或空邮的方式传递，承诺就不能成立。

如果要约人在要约中对承诺的传递方式没有做出具体规定，承诺人在发出承诺通知时，一般应按照要约所采用的方式办理，或采用比要约更为快捷的方式。

承诺方式：

承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。

3、承诺的生效时间如承诺以口头方式做出，承诺原则上应当于该承诺的意思表示传达给要约人时开始生效。

如承诺以书信、电报等函电的方式做出时其应于何时生效，存在分歧：

大陆法（特别是德国法）/到达主义：

承诺于到达相对人时始发生效力，合同亦于此时成立。

英美法/投邮主义：

承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

4.承诺的撤回承诺的撤回是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。

大陆法系国家由于大多采取“到达主义”，所以，承诺可以撤回，但条件是撤回承诺的通知要在承诺生效之前到达要约人。

在英美法系国家，承诺生效的时间采取的是“投邮主义”，承诺一旦发出即生效，所以不存在承诺的撤回问题，承诺人如果对承诺的内容反悔，只能通过解除合同的途径来解决。

二、具有订立国际事务合同的能力

（一）自然人的缔约能力禁治产:

指因精神病或因有酒癖不能处理自己的事务，或因浪费成性有败家之虞者，经其家属向法院提出请求，由法院宣告禁止其治理财产。

（二）法人的缔约能力法人的民事权利能力：

法人做为民事法律关系主体享有民事权利、承担民事权利义务的资格。

法人的民事行为能力：

法人以自己的意志和行为取得民事权利、承担民事义务的能力。

法人订约能力的实现公司法人必须通过它授权的代理人才能订立合同。

法人是由自然人组织起来的，必须通过自然人才能进行活动。

公司必须通过它授权的代理人才能订立合同，而且其活动范围不得超过公司章程的规定。

三、对价1.概念:

对价是指合同一方得到的某种权利、利益、利润、好处或是他方当事人在克制自己不行使某种权利或遭受某种损失或承担某种义务。

简单得讲，对价就是合同的双方的相互给付，为换取某一允诺而付出的具有法律价值的代价。

英美普通法把合同分为两类：

一类是签字蜡封的合同（deedcontractunderseal），由当事人们签字、加盖印鉴并把它交给对方而做成的，其有效性完全是由于它所采用的形式，不要求任何对价；另一类是简式合同（simplecontracts），包括口头合同和以非签字蜡封式做成的一般书面合同，这类合同必须要有对价，否则就没有拘束力。

3.一项有效的对价必须具备的条件第一，对价必须是合法的。

凡是以法律所禁止的东西做为对价的，都是无效的。

例如，贩卖毒品的合同。

第二，对价必须是待履行的对价或者是已履行的对价，而不能是过去的对价。

对价的种类：

待履行的对价、已履行的对价、过去的对价待履行的对价是指双方当事人允诺在将来履行的对价。

已履行的对价是指当事人中的一方以其做为要约或承诺的行动，已全部完成了他依据合同所承担的义务，只剩下对方尚未履行其义务。

两种情况：

当事人一方的行为是做为要约做出的，例如，卖方主动向买方发货，当买方接受货物时，买卖合同即告成立，但这时卖方已履行了交货义务，对此，买方有义务支付合理的价金；当事人一方的行为是做为承诺做出的。

过去的对价：

一方在对方做出允诺之前已全部履行完毕的对价，它不能做为对方后来做出的这项允诺的对价。

“过去的对价不是对价”已履行的对价是在对方做出允诺之时提供的，是以此来换取对方的允诺的；过去的对价是指对方做出允诺之前就已经完成的，并不是以此来换取对方的允诺。

例外：

如果一方应对方的请求为后者提供了某种服务，日后，对方允诺给予报酬，则这种过去已经提供的服务仍可做为日后允诺给予报酬的对价，这项允诺就是有拘束力的。

第三，对价必须具有某种价值，但不要求充足。

对价不是等价，不要求与对方的允诺相等。

如果对价很不充分，足以构成诈欺或错误，当事人可以请求给予衡平法上的救济，要求撤销合同。

美国统一商法典第二篇第302条：

如果法院认定某项合同或合同中的某项条款极不公平，法院可判决拒绝执行该项合同，或不执行极不公平的部分而只执行其余部分。

第四，已经存在的义务或法律上的义务不能做为对价。

例：

努力把船舶开回的船员不能拿到“额外工资”，因为“把船舶开回”是已经在雇佣合同中存在的义务。

例：

找回被绑架人员的警察不能拿到“悬赏”，因为“找回被绑架人员”是警察在法律上的责任，不足以做为对价。

第五，对价必须来自受允诺人。

只有对某项允诺付出了对价的人，才能要求强制执行此项允诺。

Case:

如果甲向乙许诺，若乙完成某项工做，他将付给丙一笔钱。

在这种情况下，如果完成该项工做后，甲拒绝把钱付给丙，丙不能对甲起诉要求法院强制执行甲向丙付钱的允诺。

“不得自食诺言”原则：

如允诺人在做出允诺时，应当合理地预料到受允诺人会信赖其允诺而做出某种实质性的行为或者放弃去做某种行为，并已在事实上引起了这种结果，只有强制执行该项允诺才能避免产生不公平的后果，那么，即使该项允诺缺乏对价，亦应予以强制执行。

例：

允诺向教会捐款，教会据此开始筹建新教堂，则此项允诺即使没有对价仍具有拘束力。

四、当事人意思表示真实（第3节）不能出现以下情况：

误解、欺诈、胁迫、不当影响

（一）误解：

在合同订立时对已存在的事实或法律所做出的不正确的假设。

2.误解的法律后果大陆法系：

本质性的误解导致合同无效或撤销。

英美法系：

单方误解通常不能导致合同无效或撤销，存在例外。

共同误解可以解除合同中国法：

行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。

所谓重大误解是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的真实意思相悖，并造成较大的损失。

（二）欺诈一方当事人为引诱对方当事人订立合同而对事实所做的欺诈性陈述或沉默地隐瞒事实真相的行为。

欺诈可导致合同无效或撤销，在发生损害的情况下，受欺诈的当事人还有权要求赔偿。

（三）胁迫：

以非法威胁的方法使对方当事人产生恐惧而被迫与之订立合同的行为。

受胁迫方可以援引为宣告合同无效或撤销合同的理由。

胁迫发生后，受胁迫者以明示或默示方式放弃行使合同撤销权的，则无权撤销合同。

援引的条件：

采用的是非法威胁的方法；使用的手段非常紧急严重以致受胁迫者无其他合理选择；将影响声誉或经济利益。

（四）不当影响一方当事人违背诚信原则，利用对方当事人的某种依赖关系、缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧等诱使其签订合同的行为。

可能导致合同无效或撤销。

主要适用于滥用特殊关系订立合同谋取利益的情况。

如父母与子女、律师与当事人、监护人与未成年人、医生与病人等。

不正当影响与胁迫的区别：

第一，在当事人之间是否存在着诚信关系。

不正当影响的当事人之间一般存在着诚信关系，胁迫的当事人之间没有。

第二，胁迫和暴力的强度和程度不同。

胁迫对另一方的威胁和暴力影响的程度和强度一般比不正当影响要明显、严重。

合同的内容和形式合法一、合同的内容

（一）内容构成：

明示条款、暗示条款或默示义务。

默示条款的构成：

当事人之间的交易习惯、民商事惯例、法定的暗示条款

（二）内容合法内容非法的合同：

违反法律强制性规定、违反社会善良习俗、违反公共政策。

二、合同的形式以口头、书面、默示或者其他形式订立；发生纠纷时，当事人采用包括证人证言在内的任何证据证明其主张。

特殊情况：

缺乏特定形式而无效的合同、缺乏特定形式而不能强制执行的合同。

2合同的解除合同的解除：

合同由于某种原因而归于消灭。

（一）履行:

全面适当；

（二）协议;（三）违约;（四）履约不可能；（五）法律规定的其他原因。

（一）履行：

全面适当

（二）协议：

（1）协议解除：

双方当事人协商一致，可以解除合同。

（2）约定解除：

当事人可以约定一方解除合同的条件，当解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。

（三）违约1、大陆法系预期违约：

在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的；对方当事人首先行使不安抗辩权，对方当事人若不能再适当时间内履行或提供担保，才可以解除合同。

延迟违约：

当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，可以解除合同。

其他违约：

解除合同、要求赔偿或其它补救措施。

2、英美法系违反条件的违约：

如果一方当事人违反了条件，对方有权解除合同并要求赔偿损失。

在商务合同中，关于履约的时间、货物的品质及数量等条款都属于合同的条件。

至于合同中有关支付时间的规定，除当事人另有约定，一般不作为合同的条件。

违反担保的违约：

如果一方当事人违反了合同次要条款，即担保，对方不能解除合同只能要求赔偿损失。

提前违约：

当一方当事人提前违约时，对方可以解除自己的合同义务，并可立即要求基于损害赔偿，而不必等到合同规定的履行期来临时才采取行动。

受损害的一方也可以拒绝对方提前违约的表示，坚持认为合同仍然存在，等到合同规定的履行期届满时，再决定采取何种法律上的救济办法。

在这种情况下，必须承担在这段时间内情况变化的风险，如合同因为其他原因而宣告解除，提前违约的一方就可以不承担任何责任。

4、履约不可能只要履约不可能的原因不能归责于一方当事人，该当事人可以解除合同并免于承担不履约的责任。

如果履约不可能的原因只是暂时的，免责只在一个合理的时间内具有效力。

如果履约不可能是由第三方造成的，当事人虽然可以解除合同，但不能免除违约责任。

5、法律规定的其他原因提存是指在债务人履行债务时，由于债权人受领迟延，债务人有权把应给付的金钱或其他物品寄托于法定的提存所，从而使债的关系消灭的一种行为。

混同是指债权与债务同属于一个人时债的关系无存在的必要，从而归于消灭。

混同的原因主要有以下几种：

1、民法上的继受。

（自然人死亡）2、商法上的继受。

（公司的合并）3、特定的继受。

（债权转让或债务承担）3违约的救济措施当事人无合法理由而不履行或不完全履行具有法律约束力的合同义务的行为，一方当事人可以对另一方当事人的违约行为采取法律上的救济。

损害赔偿实际履行禁令解除合同行使法定或约定的担保权一、损害赔偿

（一）损害赔偿责任的成立大陆法认为，损害赔偿责任的成立，必须具备以下三个条件：

A、必须有损害的事实；B、必须有归责于债务人的原因；C、损害发生的原因与损害事实之间有因果关系。

英美法认为，只要当事人一方违反合同，对方就可以要求损害赔偿。

英美法：

只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害赔偿之诉，而不以违约一方有无过失为条件，也不以是否发生实际损害为前提。

如果没有损害，债权人虽无权要求实质性的损害赔偿，但可以请求名义上的损害赔偿，即在法律上承认他的合法权利受到了侵犯。

（）损害赔偿的方法A、恢复原状：

恢复到损害发生前的原状；但实行起来不大方便甚至不可能做到。

B、金钱赔偿：

以支付金钱来弥补对方所受到的损害；但有时不能完全满足损害赔偿的本旨。

德国法对损害赔偿以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外债权人仅在下列情况下才能要求金钱赔偿：

a人身伤害或损坏物件b债权人对债务人规定一个相当的时间，令其恢复原状，并声明如逾此时间未能恢复原状，债权人即可于期限届满后请求金钱赔偿c如所受损害不能恢复原状或恢复原状不足以赔偿债权人的损失时，债权人可以要求金钱赔偿d如债务人须付出过高的费用才能恢复原状时，债务人也可以用金钱来赔偿债权人的损失法国法及英美法系以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外。

（）损害赔偿的范围：

各国法律都认为，损害赔偿应当包括实际损失和本来可以获得的利益。

受损害的一方有义务采取一切合理的措施以减轻由于违约造成的损失。

如果由于受损害一方的疏忽，没能采取合理的措施去减轻损失，则受损害的一方对于违约发生之后本来可以合理避免的损失，不能要求给予赔偿。

二、实际履行：

要求违约的当事人全面、适当履行其合同义务；要求不履行的当事人履行；要求履行不合格的违约方通过修补、替代或其他补救等措施使履行合格。

强制履行：

违约方不履行合同时，经一方当事人请求由法院做出实际履行的判决或下达特别履行命令，强制违约方在指定期限内履行合同义务的违约责任方式。

三、禁令：

禁令是英美法采取的一种特殊的救济方法。

条件：

只有在一般损害救济方法不能补偿受害人受到的损害时，才做出禁令的判决。

禁令必须符合公平合理的原则。

一般是在涉及侵犯别人专利、商标权利时，英美法院才会判禁令。

主要适用于违反竞业禁止合同。

四、解除合同五、行使法定或约定的担保权：

如在买方不付款或不足额付款时，卖方可以对所有权已经转移给买方但买方尚未提走的货物实行留置，贷款人在借款人不还款时可以对抵押物进行拍卖。