法理学第四版笔记.docx
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法理学第四版笔记
笔记目录
第一编法学导论
第1章法学
第2章法理学概述
第3章马克思主义法学的产生与发展
第二编法的本体
第4章法的概念
第5章法的渊源、分类和效力
第6章法的要素
第7章法律体系
第8章权利和义务
第9章法律行为
第10章法律关系
第11章法律责任
第12章法律程序
第三编法的起源和发展
第13章法的历史
第14章法律演进
第15章全球化与法律发展
第四编法的运行
第16章法的制定
第17章法的实施
第18章法律职业
第19章法律方法
第五编法的价值
第20章法的价值概述
第21章法的基本价值
第22章法与人权
第六编法与社会
第23章法与政治
第24章法与经济
第25章法与文化
第26章法与社会建设
一导论
第一章法学
第一节法学的研究对象
1.法学：
是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。
法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象，都是法学的研究对象。
作为整体的法学以整个法律现象为研究对象，而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。
3.法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。
1）从认识论角度，将法学体系划分为：
理论法学与应用法学；2）从法律部门角度，可分为宪法学、行政法学、民法学、刑事法学等等。
3）从研究范围角度，可分为国内法学与国际法学边缘法学（交叉法学）：
如法律经济学、法律文学、法律心理学、法律伦理学、法人类学、法政治学、法社会学等
第二节法学的历史
法学的产生是有条件的：
1、要有法律现象的材料的一定积累；2、要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。
一、西方法学历史
1、起始——古希腊：
习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。
苏格拉底、柏拉图和亚里士多德
2、顶峰——古罗马：
法学获得相对独立的地位，成为罗马法渊源之一。
最早并保存完整的一部西方法学，盖尤斯的《法学阶梯》。
3、最灰暗——中世纪：
基督教主导，独立法学消失。
4、复兴——中世纪后期：
出现法学教育、法学研究，出现注释法学派。
5、世俗化——文艺复兴：
人文主义法学派产生。
6、蓬勃——资产阶级革命：
出现法权世界观，表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。
7、流派——18世纪末：
哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。
8、社会化——20世纪初：
社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。
9、休眠——二战前后：
政府限制言论自由和学术研究，
10、振兴——20世纪50年代：
法学派新姿态，新兴法学派。
11、流派——70年代：
经济分析法学派、批判法学派、新马克思主义法学派。
二、中国法学历史
1、夏、商、西周：
出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。
“明德慎刑”“以德配天”
2、春秋战国：
百家争鸣，大发展的时期，法家“以法治国”，法学曾成为“显学”。
3、西汉至清中：
以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。
4、清末至民国：
戊戌变法，洋务派主张中学为体、西学为用，孙中山民主共和制，法学成为独立学科，法学教育正规化。
5、新民主主义革命时期：
马克思主义法学出现。
第三节法学与相邻学科
一、哲学是法学的理论基础和指导思想。
1、法学总是以某种哲学作为自己的理论基础。
2、法理学（法哲学）是对法的一般基础的哲学反思。
二、法学和政治学互相依赖，是一枚硬币的两个方面，具有内在统一性。
三、法学与经济学：
1、物质生活条件决定法，经济发展水平决定民主进程。
2、法律对社会经济的发展具有能动的反作用。
3、经济学的研究成果有助于对法律认识。
4、逻辑学的法律推理方法对法律工作具有突出的作用。
5、法学与社会学：
1）法学要研究社会中的法，把法作为社会现象的一部分研究2）社会学要通过法学研究社会，把法律作为社会内容的形式。
六、法学与历史学：
1、法律是凝结的历史。
2、经验是历史性的，法律的生命是逻辑和经验。
3、历史的实证研究方法是法学可借鉴的重要方法。
4、法学中的概念、范畴、理论观点、学说学派都是历史的产物。
第四节法学的研究方法
一、法学方法论：
由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。
包括法学方法论的原则和各种法学方法两个层次。
二、法学方法论的基本原则。
1）坚持实事求是的思想路线
2）坚持社会存在决定社会意识的观点
3）坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点
4）坚持社会历史的发展观点，因此没有永恒的正义标准，正义的标准是发展的。
三、阶级分析方法：
用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。
1、对待阶级分析方法时，要反对两种倾向：
教条主义、虚无主义。
2、阶级分析方法的功能：
1）对于法学的理论建设而言，阶级分析方法是避免走入唯心主义法学误区的必要指南。
2）对于法律制度的历史考察而言，阶级分析方法是探索法律制度和法律思想的历史发展规律的基本线索。
3）对于古今中外法律制度的定性研究而言，阶级分析方法是有力的分析工具。
4）对于法制实践而言，阶级分析方法是确立和坚持法制根本宗旨的重要理论参照。
3、怎样以科学的态度准确理解和运用阶级分析方法
1）正确把握不同历史类型社会的阶级矛盾的不同特点。
2）正确把握同一历史类型社会的常态发展时期和危机时期阶级矛盾的不同特点。
3）正确把握阶级关系与其他社会关系的相互作用。
4）正确把握现实阶级关系和阶级斗争状态及其发展趋势。
四、价值分析方法：
通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判和确证一定社会价值或理想的方法。
1、价值分析方法的功能：
价值分析方法是深刻认识和理解法律制度精神实质的钥匙，在法学理论研究和法律实践中具独特功能，可以在法律价值的证成、批判、选择和同质化四方面显现出来。
1）.证成：
提供关于法律的思想，保证法律制度的正当性。
2）.批判：
对恶法保持警觉和排斥，促进法律合理化。
3）.选择：
在立法和法律实施中协调法律价值的冲突。
4）.同质化（对法律人）：
使法律职业共同体形成同质的思维方式和价值标准，确保类似案件类似处理。
2、价值分析方法应用要求：
以马克思主义为指导的法学理论研究，在运用价值分析方法时必须遵循一定的标准和原则。
五、实证研究方法：
在价值中立条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。
1、类型
1）社会调查方法：
研究者提出具体问题，拟定研究方案，通过观察实验，采集资料数据，在此基础上提出知识性命题的方法。
2）历史研究方法：
对所研究现象进行纵向观察，在法学领域一般借助于文献研究方法。
3）比较研究方法：
对两个或两个以上事物进行比较研究。
4）逻辑分析方法：
逻辑推理。
5）语义分析方法：
通过分析语言的要素、句法和语境来揭示词语和语句意义的研究方法。
第五节法学教育
一、法学教育的目标和功能
1.法学教育概念：
法学教育被定位为素质教育的原因：
1）素质教育是学习型社会的必然要求。
2）素质教育是法律专业教育的基础和核心。
2.目标和功能
1）把学生培养为高素质的优秀公民。
2）把学生培养为高素质的法律职业工作者。
3.构成现代公民基本素质的十要素：
1）全球、平等、参与、权利、主体意识。
2）法制、义务观念和理性、宽容、人本的态度。
4.法律人才应包含以思想素质、文化素质、身体心理素质为主的基础素质和法律思维能力、表达能力以及探究法律事实的法律素质。
二、当代中国的法学教育
1、中国法学教育的历史
1）引进初创（1949~1957）苏联教材，苏联专家，建立政法院校。
2）遭受挫折（1958~1966）阶级斗争，文化大革命。
3）恢复重建（1978~1991）十一届三中全会，多渠道、多形式、多层次、多规格的法学教育体系基本形成。
4）改革发展（1992~）法学教育改革。
2、法学教育体系
1）形式上：
分为普通法学教育和成人法学教育。
2）层次上：
中等专科教育、高等专科教育、本科教育和研究生教育。
第二章法理学概述
第一节法理学的对象和性质
1、法理学：
即是法学的一般理论、基本理论、方法论和意识形态（也是法理学在法学体系的地位、性质）。
2、具体表现：
1、法理学是法的一般理论：
法理学从宏观的、整体的角度研究法律现象，它是思考法律现象的一般性、普遍性的问题。
2、法理学是法学的方法论：
a、法理学的理论对法学研究具有方法论价值。
b、法学方法论是法理学的重要研究内容。
3、法理学是法学的意识形态：
a、法理学深受一定的意识形态的影响。
b、法理学本身就是意识形态的重要组成部分
三、法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。
四、法理学研究的具体内容包括：
1、法哲学的基本问题；2、有关法律运作机制的基本理论问题；3、法与其他社会现象关系的基本问题。
第二节中国法理学
一、中国法理学的历史
1、词源——“法理学”一词来源于日本2、最早使用——梁启超《中国法理学发达史论》
3、普遍使用——20世纪90年代4、课程开设——旧中国少数
5、词禁阶段——建国后，法理学被认为是资产阶级专有名词而禁止使用
6、替称阶段——78年后，“法学基础理论”7、解锢阶段——80年代中后期，有人开始正式使用8、普遍接受——90年代后
二、中国法理学的体系
1、本体论（法是什么）——权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等
2、价值论（法应当是什么）——法的价值概念、法于秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等
3、历史（法是如何产生和发展的）——法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等
4、运行（法在现实生活中是如何运行的）——立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等
5、社会（法与社会其他方面是如何相互作用的）——法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明
三、中国法理学的未来
1、科学形象的确立2、实践指向的增强
3、学术流派的多样化4、科技互动更加深入
5、国际化趋势更加明显6、理论创新与自主创新能力不断加强
第三节学习法理学的意义和方法
一、学习法理学的意义：
学习法理学是学习法学等其他学科的需要，是培养法律思维方式、法律理论素质和实际工作能力的需要。
二、学习法理学的方法
（1）善于从生活中具体案例出发进行法理学思考，提炼、检验法理学理论。
（2）联系其他学科知识来理解、掌握法理学理论。
（3）了解法理学发展史来理解、掌握法理学理论。
（4）联系、比较中西方法理学来学习法理学。
（5）了解当代中国法理学研究现状，积极参与法理学讨论。
（6）注意部门法学与理论法学的学习相结合。
第三章马克思主义法学的产生与发展
马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的产生是法学史上划时代的根本变革。
马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下：
1.指导思想不同2.阶级基础不同3.法学的阶级性与科学性的关系不同4.在一系列根本的理论观点上有原则不同
第一节马克思主义法学的形成与发展
一、马克思主义法学产生的历史背景
1、社会经济条件：
工业革命创造了大资产阶级和现代无产阶级。
2、政治法律条件：
1）公法领域，确认了公民在政治和法律上的平等权利。
2）私法领域，确认了私有权无限制和排他性原则。
《拿破仑法典》
3、思想渊源：
古典自然法学理论德国古典法哲学（康德自由观、黑格尔法学辩证法）
二、马克思主义法学的形成
1、康德主义-黑格尔主义-《黑格尔法哲学批判》第一次站在唯物主义立场上批判黑格尔的唯心主义法学观2、《德意志意识形态》标志马克思主义法学理论体系已经形成3、《共产党宣言》新发展
三、马克思主义法学的发展
1、《共产党宣言》新发展
2、对欧洲革命失败总结，进一步揭示社会经济生活条件对法的现象的决定性作用
3、《资本论》新高峰
4、对巴黎公社经验总结，论述无产阶级专政国家的新型民主和新型法制
5、同拉萨尔主义论战，《哥达纲领批判》进一步揭示社会经济生活条件对法权现象的决定性作用
6、“人类学笔记”揭示国家和法现象的历史起源的一般规律
7、恩格斯捍卫，推进了新发展
四、马克思主义法学的伟大革命
（一）马克思主义法学的本体论意义
1、把法的现象放置于整个社会大系统中加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。
2、对法的现象的本体属性进行逻辑“思辨”，深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。
（3）准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理。
（二）马克思主义法学的价值论意义
1、是致力于分析法的现象的功能状态。
2、是把握法权关系发展的社会人类学向度。
3、是深入探求法的现象的价值基础。
（三）马克思主义法学的方法论意义
1、是研究方法，“从具体到抽象”。
2、是叙述方法，“从抽象上升到具体”。
第3节列宁对马克思主义法学的继承与发展
一、列宁历史唯物主义法律观的确立：
1、运用了马克思主义历史唯物主义原理，揭示了法的现象的基本性质
2、探讨了意志自由与历史的必然性的关系
3、考察了近代俄国社会法权关系变动的历史规律及其特点
二、俄国革命与列宁法律思想的发展：
1、概括了无产阶级革命政权的鲜明的民主特点
2、分析了资本主义到共产主义的过渡阶段无产阶级法权要求的基本特点
3、论述了社会主义法制对保障人民权利的极端重要性
三、列宁对马克思主义法学的发展。
1．丰富和深化了历史唯物主义法学的内容。
2．系统阐述了马克思的国家学说。
无产阶级专政的国家学说，《国家与革命》。
3．创造性地提出了社会主义法制的基本理论。
政治生活法治化理论。
第四节马克思主义法学中国化的进程
一、毛泽东思想对马克思主义法学的贡献：
1、提出了新民主主义和社会主义法律思想、原则、制度和工作方针。
2、以马克思主义法律观作为观察中国法律现状的工具。
3、最早开展新民主主义宪政和法制运动。
二、邓小平理论对马克思主义法学的丰富与发展：
1、分析了当代中国法制建设的国情条件。
2、指出中国法制建设的基本目标。
3、论述了当代中国法制建设的价值基础。
三、“三个代表”重要思想对马克思主义法学的创新和发展：
1、论述了政治文明与小康社会之间的相互关系。
2、揭示了依法治国与党的领导之间密不可分的关系。
3、阐述了依法治国与以德治国之间相辅相成的互动机理。
四、科学发展观的法学意义
1、概念：
坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。
2、内容：
（三观一理念）：
依法执政观、和谐法制观和以人为本的法律观；社会主义法制理念
3、意义：
坚持以人为本，可以使我们更好地把握法的现象的本体基础、全球法律文明共同的发展走向；可以使我们更好地理解文明社会法律发展的基本尺度和建设社会主义法治国家的价值准则
4、社会主义法治理念可概括为依法治国、执法为民、公平正义、顾全大局、党的领导五个方面。
五、十一届三中全会与十六大以来马克思主义法学理论的新发展：
1、以人为本、依法执政，把加强和完善法制建设上升为依法治国的基本方略。
2、发展了关于国家职能的理论并解决了人民民主专政实现的形式。
3、提出建设社会主义法治国家的奋斗目标，把加强法制建设、建设法治国家不仅看作社会主义民主的保障，而且看作社会主义民主政治的基本组成部分
第二编法的本体
第四章法的概念
第一节法、法律的语义分析
法是指规范性文件所包含的内容，即法律规范的集合。
法律经常是指规范性文件。
法律体系即规范性文件的体系，即法律渊源体系。
一、规范说与事实说
1.规范说：
法是一种规范，而非事实。
代表人物：
凯尔森
观点：
以方法二元论为基础，强调当为规范与自然事实的“截然两分”。
规范之有效性，只能运用更高级别的规范予以说明，无法用经验事实来证成。
2.事实说：
法律规范可以当做某种社会事实加以研究。
代表人物：
霍姆斯、美国现实主义法学派（弗兰克、卢埃林、穆尔、奥利芬特）
观点：
法律是对法官将来如何判决的一种预言。
3.折中说：
法律是带有规范性的事实。
代表人物：
古尔维奇、庞德、罗斯
观点：
如奥利弗克隆那认为，法律是一种特殊的事实，不同于一般社会事实，只能通过心理学研究加以观察。
2、强制说与非强制说
1.强制说；强制是法的核心要素
代表人物：
奥斯丁、耶林
观点：
奥斯丁的法律命令论
2.非强制说：
强制非法的要素，只是法的一种偶然因素。
代表人物：
古典自然法学派学者
观点：
法之为法，在于其内容的正当性与正义性。
3、法实证主义与新自然论
1、法实证主义：
法律是国家依一定程序加以制定公布的实在法（规则体系）。
极端实证主义，强调恶法亦法。
代表人物：
奥斯丁、哈特、拉兹
观点：
奥斯丁——法律史主权者的命令《法理学的范围》
哈特——法律是第一性规则与第二性规则的结合；第一性规则设定义务，第二性规则授予权利；第二性规则作为第一性规则的补充，包括承认规则、改变规则和审判规则《法律的概念》
拉兹——法是一种排他性理由；法律规则属于二阶理由，因此依据规则的裁判实际上是排除裁判者依据一
阶理由自行判断的过程《法律的权威——关于法律与道德论文集》
2.新自然法：
主张法必须具有正确性要素
代表人物：
阿列克西、富勒、德沃金
观点：
如阿列克西，法的双重本质命题，法的现实维度是强制力；法的理想维度的核心是“正确性宣称”。
“正确性”对法而言是构成性的。
四、马克思主义法学
法：
根源于物质的生活关系
第二节法的本质
一、法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。
法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象，即法本身。
二、法的本质的两个层次：
统治阶级的意志是法的“初级本质”，社会物质生活条件是法的更深层次的本质。
三、法的阶级本质：
法是统治阶级意志的体现——法是被奉为法律的统治阶级的意志。
1法是“意志”的体现
2法是“统治”阶级意志的体现
3法是统治“阶级”意志的体现
4法是“被奉为法律”的统治阶级的意志
四、法的深层本质：
1、生产力和生产关系作为社会物质生活条件决定法的本质和内容，这个物质生活条件也是统治阶级的物质生活条件。
2、法的统治阶级的意志内容由社会物质生活条件决定是从终极意义上说的，但是除了社会物质生活条件以外，政治、思想、道德、文化等对统治阶级的意志和法律制度会产生不同程度的影响。
五、物质生活条件的制约性与法的阶级性是一致的：
1、社会物质生活条件是指与人类生存相关的地理环境、人口、物质资料生产方式，其中物质资料生产方式是决定性的内容，马克思关于阶级和阶级斗争的学说也是由此而得出的。
2、社会物质生活条件都是有统治阶级代表的，并且只有通过统治阶级及国家意志才能体现着法律之中。
3、法律具有阶级性也具有社会性，要区别法律与意志，利益与正义。
第3节法的基本特征
一、法的定义：
法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
二、法是调整人的行为的社会规范，法属于社会规范的范畴。
法的规范性体现在：
1、法在形式上具有规范性、一般性、概括性;
2、对人们如何行为提出了明确的指向；
3、法调整的是一般的行为和社会关系，并且在生效期内是反复适用的。
4、法调整人的外部行为，不调整人的内心思想，但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。
三、法是法由国家制定或认可的国家的社会规范
1、国家创立法的方式有两种：
1）制定：
国家机关通过立法活动制定新法。
2）认可：
国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。
2、法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和普遍适用性
1）高度统一性：
首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。
2）普遍适用性：
法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须守法；法的统一依赖于国家的统一和政治上的安定团结。
四、法是规定权利和义务的社会规范
1、法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。
2、权利意味着人们可以作为或不作为，以及要求他人作为或不作为。
法律通过规定权利，使人们获得一定利益和自由。
3、义务意味着人们必须作为或不作为，分为作为义务和不作为义务，前者指必须为一定行为，后者指不得为一定行为。
4、正是由于法是通过规定人们的权利和义务来调整人们的行为的，因此人们在法律上的地位体现为一系列的权利和义务。
五、法是由国家保证实施的社会规范
1、法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。
2、是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。
法的强制性体现：
1）法对违法行为的否定和制裁；2）法对合法行为的肯定和保护；
3）国家机关依法行使权力；4）公民可依法请求国家保护其合法权利。
第四节法的作用
一、法的作用释义：
法对人的行为和社会关系所产生的影响。
作用的实质：
（1）法的作用是统治阶级（在阶级对立社会中）或人民（在社会主义社会中）的意志影响社会生活的体现
（2）法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。
（3）法律的作用是社会经济状况的具体表现（法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现）。
二、分类：
1、预期作用与实际作用。
2、积极作用与消极作用。
3、直接作用与间接作用。
4、一般作用与具体作用。
5、整体作用与局部作用。
6：
规范作用与社会作用（人们行为和社会关系的形式与内容的区别）规范作用和社会作用：
手段与目的的关系，即法通过其规范作用而实现其社会作用。
三、法的规范作用
定义
对象
分类
作用和特点
告示作用
法代表国家向整个社会传达人们可能过必须如何行为的信息。
整个社会的行为
为指引作用提供必要前提
指引作用
法通过规定人们的权利义务和违反法律规定应负法律责任来调整人们的行为。
本人的行为
确定性指引（义务性）和不确定指引（有选择的指引（权力性）），是一种自律作用。
评价作用
法作为一种行为的标准、尺度，具有判断、衡量人们行为的功能。
他人的行为
合法与否
预测作用
根据法的规定，人们可以预知人们之间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员如何对待人们的行为，以此作出行动安排。
人们相互之间的行为
对行为的预测和对行为后果的预测，它是一种他律作用。
使用最小的代价和风险取得最有效的结果
教育作用
通过法的制定和普及，即向人们灌输或渗透某种价值观念。
本人和一般人的行为
反面教育和正面教育
示范和示警
强制作用
对违法行为加以惩罚，保障法律所确认的道德、价值观念、行为模式得以推行、
违法犯罪的行为
其他作用的保障，加强法的权威性
三、法的社会作用
1、对物质文明：
财产法律制度知识产权法律制度
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