A股IPO及创业投资应注意的若干法律问题.docx

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A股IPO及创业投资应注意的若干法律问题

A股IPO及创业投资应注意的若干法律问题

一、关于发行人的主体资格

1.1发行人应具备适当的经营规模

（1）根据《首次公开发行股票并上市管理办法》（“《首发管理办法》”）的规定，发行人最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3,000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据。

（2）根据《首次公开发行股票并在创业版上市管理暂行办法》（“《创业版管理办法》”）规定，发行人最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于1,000万元，且持续增长，或者最近一年盈利，且净利润不少于500万元，最近一年营业收入不少于5,000万元，最近两年营业收入增长率均不低于30%。

净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。

1.2关于同一实际控制下的企业合并

（1）根据中国证监会于2008年5月19日公告的《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见———证券期货法律适用意见第3号》。

根据该适用意见，发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。

（2）当认定相同多方作为实际控制人时，不认可委托持股或代持股份等解释——非常严格，不能通融。

实际执行时，符合同一控制下合并条件要求最终控制的相同多方持股至少51%。

       （3）参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制并且该控制并非暂时性的。

“同一方”、“相同的多方”的界定“控制并非暂时性的”：

在合并前后较长的时间内，“较长的时间”通常指一年以上。

       （4）合并日的确定，按照会计准则要求的五个方面:

（A）协议已获股东大会通过；（b）如需有权部门批准需已获得批准；（c）办理必要的财务转移手续；（d）支付了合并价款的大部分；（e）已经控制了合并方或被购买方的财务和经营政策，并享有相应的利益，承担相应的风险。

      （5）同一实际控制下的企业合并，需要特别关注是否导致发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员发生重大变化。

1.3关于非同一实际控制下的企业合并

       2009年以前没有关于非同一控制下企业合并的规范要求，下列规定已经得到中国证监会内部认可，将会以“适用意见”或“指引”的方式发布。

      指标：

总资产、营业收入、利润总额，前一年末或前一会计年度。

合并方式：

股权方式，收购股权/股权增资；业务合并，收购经营性资产/对销售分公司收编人员。

考察期：

任何一个时点起，12个月（不是一个会计年度）合并计算。

重组比例与运行要求——相较同一控制下合并严格很多，防止拼盘上市。

（1）非同一控制，且业务相关

主板：

若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额：

（a）超过重组前发行人相应项目100%的，发行人重组后须运行36个月以上方可申请发行；

（b）超过重组前发行人相应项目50%但不超过100%的，发行人重组后须运行24个月以上方可申请发行；

（c）超过重组前发行人相应项目20%但不超过50%的，发行人重组后须运行1个完整的会计年度，方可申请发行。

创业板：

（a）被合并方合并前一个会计年度末的资产总额、营业收入或利润总额不超过合并前发行人相应项目20%的，申报财务报表中必须包含合并完成后的最近一期的资产负债表；

（b）被合并方合并前一个会计年度末的资产总额、营业收入或利润总额达到或超过合并前发行人相应项目20%，但不超过50%，发行人合并后需运行一个会计年度才能申报；

（c）被合并方合并前一个会计年度末的资产总额、营业收入或利润总额超过合并前发行人相应项目50%以上，发行人合并后最少运行24个月才能申报。

（2）非同一控制，且业务不相关。

若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额：

（a）超过重组前发行人相应项目50%的，发行人重组后须运行36个月以上方可申请发行；

（b）超过重组前发行人相应项目20%但不超过50%的，发行人重组后须运行24个月以上方可申请发行。

（3）非同一控制，若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额低于重组前发行人相应项目20%的，不论业务是否相关，对发行人均无重组后运行期限的要求。

1.4关于“红筹”架构、返程投资企业上市问题

       已完成外资化重组架构、准备境外“红筹”模式上市的境内公司或返程投资公司，实际控制人若为境内居民的必须转回境内控股；海外的“红筹”架构必须拆除。

上述境内公司若已享受外商投资企业优惠待遇且自变更为外商投资企业后的实际经营期限不满十年的，涉及补税的问题，在不影响实际控制人转回境内控股的前提下，境内居民可以适当保留透过境外公司持股的比例或直接持有外资股比例。

境外公司应尽可能简单、层次不能太多，如可透过在香港注册的有限公司间接持有境内公司股份。

       若由外商投资企业变更为内资企业，补交企业所得税，应计入当期企业所得税费用，而不能以信息可比性为借口，追溯调整以前期间企业所得税费用。

       有些企业因在境外引进了战略投资者或财务投资者，其恢复内资状态或内资控股的状态可能存在一定的困难。

1.5关注国家产业政策的影响

      《首发管理办法》第十一条规定：

发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策。

（1）列入国家发改委公布的《产业结构调整指导目录（2007年本）（征求意见稿）的淘汰类产业，不能申请上市。

（2）房地产企业在目前严厉的宏观调控政策之下不宜申请上市。

目前房地产企业的上市或再融资须征求国土资源部的意见。

       2010年4月17日发布的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）第（八）项规定：

加强对房地产开发企业购地和融资的监管。

国土资源部门要加大专项整治和清理力度，严格依法查处土地闲置及炒地行为，并限制有违法违规行为的企业新购置土地。

房地产开发企业在参与土地竞拍和开发建设过程中，其股东不得违规对其提供借款、转贷、担保或其他相关融资便利。

严禁非房地产主业的国有及国有控股企业参与商业性土地开发和房地产经营业务。

国有资产和金融监管部门要加大查处力度。

商业银行要加强对房地产企业开发贷款的贷前审查和贷后管理。

对存在土地闲置及炒地行为的房地产开发企业，商业银行不得发放新开发项目贷款，证监部门暂停批准其上市、再融资和重大资产重组。

（3）属于“两高一资”企业（高耗能、高污染、消耗资源性企业），不宜申请上市。

（4）《国务院批转发展改革委等部门<关于抑制部分行业产能过剩和重复建设引导产业健康发展若干意见>的通知》（国发[2009]38号）所列产能过剩和重复建设行业（主要包括钢铁、水泥、平板玻璃、煤化工、多晶硅、风电设备、电解铝、造船、大豆压榨等行业）也不宜申请上市。

（5）拟申请上市企业的募集资金投资项目也不应涉及上述行业，否则在中国证监会征求国家发改委意见时，极可能无法获得国家发改委的批准。

二.关于发行人股东的问题

2.1关于股东200人的问题

      《公司法》第七十九条规定，设立股份有限公司，应当由2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

       根据《证券法》第十条规定，向特定对象发行证券累计超过200人的，为公开发行证券，须依法报经中国证监会核准。

把握基本原则：

直接股东+间接股东合并计算不得超过200人。

       若注册数个股份有限公司作为发行人股东，每个股份公司股东包括200个以下的股东，虽然发行人的直接股东不超过200人，但这属于故意规避200人规定，中国证监会将不会接受。

       两个例外情况：

（1）2006年1月1日新公司法实施前的定向募集股份有限公司公司；

（2）城市商业银行股东超过200人，如果形成过程不涉及违法、违规并经过监管机构核准，不构成障碍。

上市公司作为发行人股东，不合并计算该上市公司的股东。

       对于2006年1月1日新公司法实施前与实施后形成的股东超过200人的股份有限公司，思路是区别对待，中国证监会正在研究相关意见。

        目前股东超过200人的公司，原则上不要求为上市而进行清理，但如果决定清理，就一定要做好，要求股份转让合法、自愿，并且不要清理后马上申报，要求运行一段时间，合理把握申报时间。

       通过信托投资公司信托持股的意义不大，即使信托也要追到最终受益人；通过持股公司规避200人要合并计算。

2.2关于合伙企业是否可以成为股份公司股东的问题

       根据中国证监会于2009年11月20日修改的《证券登记结算管理办法》第十九条规定，可以向证券登记结算机构申请开立证券账户的投资者包括中国公民、中国法人、中国合伙企业及法律、法规、中国证监会规章规定的其他投资者。

因此，中国合伙企业（包括普通合伙企业、有限合伙企业等）可以作为股份有限公司的股东，算1个股东；但明显为了规避不超过200人要求的除外。

是否规避法律要求，应根据《合伙企业法》、《合伙企业章程》以及合伙企业的实际运作情况进行实质判断。

2.3关于职工持股会或工会持股

根据中国证监会法律部2000年12月11日《关于职工持股会及工会能否作

       为上市公司股东的复函》（法律部[2000]24号）及2002年11月5日《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》（法协字[2002]第115号），职工持股会及工会均不具备成为上市公司股东及发起人的主体资格。

发行人控股股东的股东或其实际控制人也不得为职工持股会或工会。

申报申请材料之前，必须进行清理。

发行人律师和保荐人须对清理过程进行审慎的尽职调查。

通常的做法由公证处对利益相关方逐一签署相关确认文件的过程进行公证，律师和保荐人见证（包括录像）

2.4关于上市前多次增资或者股权转让的问题核心是关注股权历史形成过程是否有瑕疵。

（1）国有企业改制、产权（或股权）转让是否符合法定程序，是否履行了评估、产权交易所公开挂牌交易、竞价程序。

若程序有瑕疵，需要省级人民政府（省级政府办公厅出文亦可接受）或省级国资主管部门出具确认文件。

确认文件中要发表明确意见，如确认国有企业改制、产权转让不构成或不存在国有资产流失的情形，对相关瑕疵不予追究。

确认文件应在招股说明书中披露。

（2）集体企业改制、资产量化或奖励到个人，若程序缺失，或外部证据无法证明该过程的，需要省级人民政府出具确认文件。

确认文件应在招股说明书中披露。

（3）涉及工会或职工持股会转让股份的，关注是否有工会会员或者职工持股会成员逐一确认的书面文件。

律师和保荐机构应严格把关，因为关系个人利益，避免纠纷。

（4）关注中介机构或其项目参与人员是否持股、关注明显不合理的股权变动。

2.5关于多人共同拥有公司控制权的问题

       根据2008年3月5日中国证监会公布的《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》，发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：

（1）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；

（2）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；

（3）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。

        发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。

相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。

如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。

       发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。

三、关于独立性问题

3.1关于集团整体上市

对企业集团只拿一小部分业务上市的，要充分关注发行人的独立性问题，关注发行人和集团公司业务的相关性，是否面对相同的客户、资金、人员、采购、销售等方面实际运作上是否分不开。

3.2关于关联交易非关联化

关注公司是否存在“关联交易非关联化”的情况，以及将业务相同的关联公司转让给非关联方的情况。

如有嫌疑，将要求对有关问题进行核查，提醒发审会关注；原关联方变为非关联方后，要详细说明其对发行人的影响、与发行人交易情况。

3.3关于商标、专利和专有技术等知识产权的安排

根据《首发管理办法》第十五条规定，发行人应合法拥有与生产经营有关的商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权。

若发行人被许可使用独立第三方拥有的商标、专利和专有技术等知识产权，只要在使用权上有合理安排，都可以接受。

但若该等知识产权为控股股东、实际控制人或其他关联方拥有，无论是有偿或无偿许可发行人使用，该种关联交易安排将影响发行人资产的完整性、独立性，很可能构成IPO的实质性障碍。

3.4关于已上市公司持有发行人股权的问题

涉及上市公司权益问题（即已上市公司持有发行人股权问题）——中国证监会计划出正式文件规范，目前先按照这个标准做，判断要点是不能引起社会广泛质疑，不能涉嫌掏空上市公司资产上市。

分四种情形：

（1）申请时境内上市公司直接控制或间接控制的企业，应特别关注：

（a）上市公司公开募集资金未投向发行人业务；

（b）上市公司三年连续盈利，业务经营正常；

（c）上市公司与发行人之间不存在同业竞争，且控股股东出具了未来不从事同业竞争业务的承诺，发行人业务、资产、人员、财务、机构独立；

（d）上市公司最近一个会计年度合并报表中按权益享有的发行人的净利润不超过上市公司合并报表净利润的50%；

（e）上市公司最近一个会计年度合并报表中按权益享有的发行人的净资产不超过上市公司合并报表净资产的30%；

（f）上市公司及其下属企业董、监、高及其关联方直接或者间接持有发行人股份合计不超过发行人发行前总股本的10%。

（2）曾经由上市公司直接或间接控制，目前不再控股的企业，充分披露，应特别关注；

（A）上市公司转入或转出发行人股份不存在违法违规行为，没有侵害上市公司利益并按审批权限履行了董事会、股东大会批准程序；

（b）上市公司公开募集资金未投向发行人业务；

（c）发行人与上市公司之间不存在同业竞争，发行人业务、资产、人员、财务、机构独立；

（d）上市公司及其发行人的股东或实际控制人之间不存在关联交易，上市公司及其下属企业董、监、高不拥有发行人控制权；

（e）报告期内转出的，要重点关注，保荐机构、律师核查发表专项意见。

（3）由境外上市公司（包括在香港、台湾上市的公司）直接或间接控制的企业，应特别关注：

（A）外上市公司将下属企业在境内上市不违反境外证券监管机构的相关规定，并已获得境外上市公司董事会或股东大会的批准；

（b）发行人与上市公司之间不存在同业竞争，且发行人及其控股股东出具未来不从事同业竞争的承诺，发行人业务、资产、人员、财务、机构独立；

（c）保荐代表人、律师在核查基础上对上述问题出具明确意见；

（d）发行人在招股说明书中披露境外上市公司有关情况。

（4）发行人控股子公司在代办股份转让系统（三板市场）挂牌，不要求清理，充分披露即可。

四、关于发行人最近3年董事、高级管理人员是否发生重大变化的问题

根据《首发管理办法》第十二条规定，发行人最近3年内董事、高级管理人员应没有发生重大变化。

       什么是重大变化？

没有量化标准，要看变动的原因、具体岗位和实际控制人的关系。

另外，董事、高级管理人员是否发生重大变化应合并起来判断，无需分开判断。

国有企业在任职期内由于组织安排导致的变化，不轻易认定为重大变化。

        从1人有限公司公司或只有一名执行董事的有限公司发展而来的股份公司，董事（包括独立董事）、高管均有增加，只要核心人员未变，不认定为发生重大变化。

五.关于环保问题

       根据中国证监会《关于重污染行业生产经营公司IPO申请申报文件的通知（发行监管函[2008]6号），从事火力发电、钢铁、水泥、电解铝行业和跨省从事环发[2003]101号文件所列其他重污染业（根据环发[2003]101号文件规定，重污染行业暂定为：

冶金、化工、石化、煤炭、火电、建材、造纸、酿造、制药、发酵、纺织、制革和采矿业）生产经营公司首发申请首次公开发行股票的，申请文件中应当提供国家环保总局的核查意见，未取得相关意见的，不受理申请。

       发行人应提供符合环保部门规定的有关业务经营和募投项目环保合规的证明文件。

对证明文件中的说明事项或不明确事项，发行人应加以说明。

发行人还应当披露报告期内是否存在环境污染的情况及因环境污染受处罚情况，说明对发行人生产经营的影响。

       保荐机构、律师应当对发行人生产经营和募集资金项目是否符合环境保护要求，发行人报告期实际履行环境保护义务的情况进行尽职调查，发表意见不能仅依赖于发行人提供的证明文件（环保局文件）。

六、关于募集资金投资项目

募投项目的必要性，异地效益的可实现性存在不确定因素也会影响过会。

七、关于审核理念

7.1主板审核理念

合规性审查、强制性信息披露

7.2创业板审核理念

合规性审查、强制性信息披露、发现风险

八、关于私募股权融资的投资条款与中国法律的对接

8.1优先股条款（preferredstocks）

       根据《公司法》第132条规定，国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股票（包括优先股），另行作出规定。

但国务院至今未作出规定。

所以在现行法律框架下，股份有限公司还不能通过发行优先股的方式进行私募股权融资。

8.2可换股债券（convertiablebonds）

       在现行法律框架下，只有上市公司经中国证监会核准后可以发行可换股债券；其他公司基于“企业之间不能相互借贷”的法律限制，不能发行可换股债券。

因此，目前股份有限公司还不能通过发行可换股债券的方式进行私募股权融资。

8.3反摊薄条款（Anti—dilution）

       是一种用来确保原始投资人利益的协定，按照该协定，后来加入的投资者等额投资所拥有的权益不能超过这些原始投资人。

江律师认为，该条款可以有，但应在公司上市之日或IPO招股说明书刊登日自动终止。

也有其他人认为应在发审委开会审核公司IPO申请之前终止。

8.4业绩奖惩条款即对赌条款（vauAtionadjustmentmechanism）

       私募投资者对融资企业的投资主要依据于企业未来经营业绩的预测。

为保证其投资物有所值，私募投资者会在股权投资协议中约定估值调整条款，即如果企业实际经营业绩低于预测的经营业绩，投资者会要求企业给予更多股份或现金补偿，以补偿投资者由于企业的实际价值降低所受的损失。

相反，如果企业实际经营业绩高于预测的经营业绩，投资者会拿出相同股份奖励企业家。

8.5转让限制条款一般包括：

       优先购买股权（rightoffirstrefusal），即在被投资企业IPO前如果原有股东向第三方转让股份，在同等条件下，私募股权投资者有优先购买的权利。

       跟卖权（rightofco-sale），即在被投资企业IPO前，如果原有股东向第三方转让股份，投资者有权按照拟卖股的股东与第三方达成的价格和协议，参与到这项交易中，按原有股东和私募股权投资者在被投资企业中的目前的股份比例向第三方转让股份。

8.6保障退出条款一般包括：

       回购条款（redemption（put,call）option）----如果在事先约定的期限内退出机制（例如上市）无法实现或者被投资企业、原股东严重违约，被投资企业或其控股股东应该以一个约定的价格买回投资者所持有的全部或部分的被投资企业的股票。

投资者主动提出回购的，称为putoption，被投资企业提出回购的称为calloption。

       拖售权（drag-Alongright）----如果被投资企业在一个约定的期限内没有上市，投资者有权要求原有股东和自己一起向第三方转让股份，原有股东必须按投资者与第三方谈好的价格和条件按与投资者在被投资企业中的股份比例向第三方转让股份。

8.7否决权（vetorights）

       投资者作为少数股东，为保护自己的权益，通常要求享有对某些事项的否决权。

但需要注意不能导致公司实际控制人的变更。

在这方面可以借鉴美国会计准则的解释，将少数股东的否决权区分为：

（1）重大参与权（substantiveparticipatingrights）----若少数股东对公司日常经营涉及的事务享有否决权；

（2）保护性权利（protectiverights）----若少数股东仅对下列事项享有否决权：

若少数股东享有的否决权是上述保护性权利，应不会涉及控制权或实际控制人变更的问题。