注册会计师《经济法》基础讲义第6章.docx

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注册会计师《经济法》基础讲义第6章

2012年注册会计师《经济法》基础讲义：

第6章

第六章　企业破产法

　　第一节　破产法的基本理论

　　一、破产与破产法的概念与特征

（一）破产的概念与特征

　　破产是指对丧失清偿能力的债务人，在法院的审理与监督之下，强制清算其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。

　　破产清算与相关的民事执行制度相比的特征：

　　1.破产程序中的债务人已无清偿能力;而民事执行程序中的债务人通常具有清偿能力。

　　2.破产清算则是为全体债权人的利益进行;民事执行是为申请执行的个别债权人的利益进行的。

　　3.破产宣告后，破产人为企业法人的，将丧失民事主体资格;而民事执行的范围则仅限于与所执行债务相关的财产，且不涉及民事主体资格问题。

　　另一方面，破产制度与民事诉讼与执行制度又有着密切的关系。

《企业破产法》第四条规定：

“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。

”

（二）破产法的概念与特征

　　破产法是规定在债务人丧失清偿能力时，法院强制对其全部财产进行清算分配，公平清偿给债权人，或通过债务人与债权人会议达成的和解协议清偿债务，或进行企业重整，避免债务人破产的法律规范的总称。

　　（三）我国破产立法概况

　　二、破产法的立法宗旨与调整作用

　　三、破产法的适用范围

（一）破产法的主体适用范围

　　1.破产法的主体适用范围是所有的企业法人，其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。

　　2.资不抵债的民办学校的清算，参照适用《企业破产法》规定的程序进行。

　　【相关考点】合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。

合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

（二）《企业破产法》的地域适用范围

　　1.依照《企业破产法》开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。

2.对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。

　　（三）《企业破产法》的适用时间

　　自2007年6月1日起施行。

　　【考题·单选题】根据企业破产法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　）。

（2010年试题）

　　A.国有企业破产属政策性破产，不适用《企业破产法》

　　B.金融机构实施破产的，由国务院根据《商业银行法》等法律另行制度破产实施办法，不适用《企业破产法》

　　C.民办学校的破产清算可以参照适用《企业破产法》规定的程序

　　D.依照《企业破产法》开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产不发生效力

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考核点是《企业破产法》的适用范围。

在《企业破产法》施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理;政策性破产已经不再适用，因此选项A错误。

金融机构实施破产的，国务院可以依据《企业破产法》和其他有关法律的规定制定实施办法，因此选项B错误。

依法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力，因此选项D错误。

第二节　破产申请与受理

　　一、破产原因

（一）破产原因概述

　　破产原因，也称破产界限，指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法律事实。

破产原因也是和解与重整程序开始的原因。

　　对债务人丧失清偿能力的认定，不以其他对其债务负有清偿义务者（如连带责任人、担保人）也不能代为清偿为条件。

只要债务人本人不能清偿到期债务即为丧失清偿能力，其他人对其负债的连带责任、担保责任，不能视为债务人的清偿能力或其延伸。

（二）《企业破产法》之破产原因规定分析

　　1.债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，主要适用于债务人提出破产申请且其资不抵债易于判断的案件;

　　2.债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力，主要适用于债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债状况不易判断的案件。

与之相应，《企业破产法》第七条规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出破产申请。

　　二、破产申请的提出

（一）提出破产申请的当事人

　　1.债务人发生破产原因，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。

　　2.债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

　　3.企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

　　人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。

（1）债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。

清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。

（2）债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。

　　注意：

①清算人提出申请是与《公司法》的衔接。

②清算组的组成有两种情形，一是公司自行组成;二是法院指定。

③清算人提出申请时，由于企业法人已解散，不存在重整或和解，只有破产清算。

　　4.商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有《破产法》规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。

　　5.破产企业的职工也可以申请债务人破产，但申请破产的债权应经生效法律文书确认或无争议。

为慎重起见，职工提出破产申请应经职工代表大会或者全体职工2/3以上多数同意。

　　【例题·多选题】某公司长期不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，对此下列说法正确的有（　）。

　　A.该公司可以向人民法院提出重整

　　B.该公司可以向人民法院提出破产清算申请

　　C.该公司的债权人可以向人民法院提出和解

　　D.该公司的债权人可以向人民法院提出破产清算申请

　　『正确答案』ABD

　　『答案解析』本题考核点是破产申请的提出。

《企业破产法》赋予债务人重整、和解或者破产清算申请权;赋予债权人重整或者破产清算申请权。

（二）破产案件的管辖

　　1.当事人的申请应向对破产案件有管辖权的人民法院提出。

破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

　　金融机构、上市公司破产案件或者具有重大影响、法律关系复杂的破产案件，则应由中级人民法院管辖。

　　2.当事人向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。

破产申请书应当载明：

（1）申请人、被申请人的基本情况;

（2）申请目的;

　　（3）申请的事实和理由;

　　（4）人民法院认为应当载明的其他事项。

　　3.债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

（1）债务人为国有企业的，职工安置预案应列明拟安置职工基本情况、安置障碍及主要解决方案、稳定因素评估及主要应对措施等。

（2）债务人为非国有企业的，职工安置预案应列明劳动关系解除后依法应对职工的补偿方案，但并不要求企业解决安置资金等问题。

　　4.在人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。

　　三、破产申请的受理

　　1.受理的程序

是否受理

债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。

债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。

人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。

除上述情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。

有特殊情况需要延长上述裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长15日。

裁定受理

人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人。

债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。

债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交有关文件。

人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。

人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。

不受理

人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人并说明理由。

申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

受理后驳回

人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合法律规定情形的，可以裁定驳回申请。

申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

　　注意：

①要区分上述日期的起算规定，例如自收到申请之日起、裁定作出之日起、裁定送达之日起等;②在破产程序中，当事人只对不受理申请和驳回申请的程序方面的裁定，有权提起上诉。

　　【例题·单选题】根据有关规定，在破产程序中，当事人对人民法院作出的下列裁定，有权提出上诉的是（　）。

　　A.驳回破产申请的裁定

　　B.破产宣告的裁定

　　C.撤销债权人会议决议的裁定

　　D.终结破产程序的裁定

　　『正确答案』A

　　『答案解析』本题考核点是受理破产案件的程序。

申请人不服人民法院驳回破产申请裁定的，有权向上一级人民法院提起上诉。

　　2.破产受理的效力

（1）自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担法定的5项义务：

　　①妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;

　　②根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问;

　　③列席债权人会议并如实回答债权人的询问;

　　④未经人民法院许可，不得离开住所地;

　　⑤不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。

　　【相关考点】担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。

（2）人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

　　人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿将造成债务人的财产减少，必然影响其他债权人的利益。

如果债务人在人民法院受理破产申请后，对个别债权人清偿，人民法院有权宣告该清偿行为无效，依法予以追回。

　　（3）人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。

债务人的债务人或者财产持有人故意违反规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。

所谓故意违反法律规定，是指上述当事人明知或应知人民法院已经受理破产申请，仍向债务人清偿债务或者交付财产。

通常，以人民法院受理破产申请后向其发出通知或向社会发布公告，判断当事人是否明知或应知破产案件已经受理。

所谓不免除清偿债务或者交付财产的义务，是以债权人因此受到损失的范围为限。

如果债务人的债务人或者财产持有人虽向债务人清偿债务或者交付财产，但债务人将接收到的清偿款项或者财产全部上交管理人，债权人并未受到损失，则不必再承担民事责任。

　　注意：

这里“债务人的债务人”是指对债务人负担债务的人，所负担的债务既可以是人民法院受理破产申请前成立的，也可以是人民法院受理破产申请后成立的。

“债务人的财产持有人”是指一切持有债务人财产的人，其持有债务人财产的原因，既可以是依据法律规定或者双方当事人的约定而合法占有，也可能因为其他原因而无权占有。

【例题·单选题】甲公司被乙公司申请破产，人民法院受理了甲公司的破产案件。

以下相应的机关和当事人实施的行为中，不符合法律规定的是（　）。

　　A.法院批准甲公司为维持经营向乙公司支付货款10万元

　　B.开户银行直接从甲公司账户上扣划5万元抵还所欠本银行的贷款

　　C.乙公司以欠甲公司的8万元债务依法抵销了甲公司欠乙公司的8万元债务

　　D.清算组决定由甲公司继续履行与丙公司的合同

　　『正确答案』B

　　『答案解析』本题考核点是受理的效力。

人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

　　【例题·多选题】甲公司被申请破产，法院受理了破产申请后，以下行为符合法律规定的有（　）。

　　A.乙公司向甲公司购买一批货物，货已交但款未付，管理人要求乙公司支付货款

　　B.丙公司借用甲公司一台货车，管理人要求丙公司交还该货车

　　C.丁银行直接从甲公司账上扣缴贷款30万元

　　D.戊公司与甲公司协商，以一台设备充抵所欠的加工费

　　『正确答案』AB

　　『答案解析』本题考核点是受理的效力。

A选项乙公司属于债务人的债务人，应当向管理人清偿债务;B选项丙公司属于债务人的财产持有人，应当向管理人交付财产;C选项丁银行和D选项戊公司的行为属于对个别债权人的债务清偿，不符合法律规定。

　　（4）人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。

管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。

管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但有权要求管理人提供担保。

管理人不提供担保的，视为解除合同。

　　注意：

此处所指的合同包括三个条件：

①该合同成立;②该合同成立的时间必须是在破产申请受理前;③该合同未履行完毕。

　　注意：

这里的“管理人有权”是有限制的，债权人委员会成立后，管理人实施上述行为时，应当及时报告债权人委员会;未设立债权人委员会的，应当及时报告人民法院。

　　【考题·单选题】2008年7月，甲、乙两公司签订一份买卖合同。

按照合同约定，双方已于2008年8月底前各自履行了合同义务的50%，并应于2008年年底将各自剩余的50%的合同义务履行完毕。

2008年10月，人民法院受理了债务人甲公司的破产申请。

2008年10月31日，甲公司管理人收到了乙公司关于是否继续履行该买卖合同的催告，但直至2008年12月初，管理人尚未对乙公司的催告做出答复。

下列关于该买卖合同的表述中，正确的是（　）。

（2009年试题·新）

　　A.乙公司应当继续履行合同

　　B.乙公司无需继续履行合同

　　C.乙公司有权要求管理人就合同履行提供担保

　　D.乙公司有权就合同约定的违约金申报债权

　　『正确答案』B

　　『答案解析』本题考核点是破产申请的受理。

根据规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。

管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。

所以本题情形视为解除合同，乙公司无需继续履行合同。

　　（5）人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

其中的保全措施，既包括民事诉讼保全措施，也包括在行政处罚程序中的保全措施，如海关、工商管理部门等采取的财产扣押、查封等措施，还应包括刑事诉讼中公安部门、司法部门采取的相关措施。

所谓执行程序应当中止，是指对无物权担保债权的执行，物权担保债权人对担保物的执行原则上不中止，除非当事人申请的是重整程序。

因为在破产清算和和解程序中，物权担保债权人对担保物享有优先受偿权，其就担保物的执行，不会损害其他债权人的权益，不违反公平清偿原则。

　　注意：

解除保全措施，意味着在债务人的财产上施加的查封、扣押、冻结等决定失去法律效力，该财产的法律属性恢复到保全措施实施以前的状态。

管理人有权接管该财产并将其纳入债务人财产的范围。

　　（6）人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

这是因为从对债务的清偿角度讲，破产程序相当于全体债权人进行的执行程序，它不具备解决当事人实体权利义务争议的功能，也未设置保护当事人诉讼权利的程序。

所以各国立法均规定，涉及债务人的民事诉讼或者仲裁应当在破产程序之外正常进行。

　　【考题·单选题】2008年9月，X市人民法院受理了本市甲公司诉Y市乙公司合同纠纷一案。

2008年12月，Y市人民法院受理了债务人乙公司的破产申请，此时，甲、乙公司之间的合同纠纷尚未审结。

下列关于该合同纠纷案的表述中，正确的是（　）。

（2009年试题·新）

　　A.甲、乙公司之间的合同纠纷案应当终止审理

　　B.甲、乙公司之间的合同纠纷案应当移送至Y市人民法院继续审理

　　C.甲、乙公司之间的合同纠纷案应当中止审理，并由甲公司向管理人申报债权

　　D.甲、乙公司之间的和合同纠纷案应当中止审理，在管理人接管乙公司财产后由X市人民法院继续审理。

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考核点是受理破产的效力。

根据规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

　　（7）破产申请受理后，有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。

但是其他法律有特殊规定的应当除外，如当事人约定仲裁解决纠纷的，也应当以仲裁方式解决。

　　【例题·多选题】债权人甲于某年3月11日向法院提出要求乙公司破产的申请，法院于3月14日通知乙公司，并于22日裁定受理破产申请。

下列说法中，符合破产申请受理效力的有（　）。

　　A.乙公司于3月25日对丙公司债权的清偿无效

　　B.人民法院2月7日对乙公司财产实施的保全措施应予解除

　　C.丁公司对乙公司提出的个别诉讼尚未终结，现在应予中止

　　D.3月22日之后，有关乙公司的民事诉讼，所有法院不再受理

　　『正确答案』ABC

　　『答案解析』本题考核点是受理破产的效力。

（1）人民法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人的债务进行清偿，否则清偿无效。

（2）人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

（3）人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

（4）人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

第三节　管理人制度

　　一、管理人制度的一般理论

　　1.管理人是指破产宣告后成立的，全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务的专门机构。

广义的管理人则还在和解、重整程序中承担管理、监督工作。

《企业破产法》使用是广义的管理人概念，所以称为管理人，而不是破产管理人。

　　2.管理人由人民法院指定。

债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。

　　3.作为债务人财产的管理人，必须具有独立的法律地位。

在各国的破产立法中，均规定由律师、注册会计师等具有较高社会诚信力的专业人士担任管理人。

　　二、管理人的资格与指定

（一）管理人的资格

　　1.管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

　　2.有下列情形之一的，不得担任管理人：

（1）因故意犯罪受过刑事处罚;

（2）曾被吊销相关专业执业证书;

　　（3）与本案有利害关系;

　　（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

　　【考题·多选题】根据企业破产法的规定，下列注册会计师中，不得担任管理人的有（　）。

（2009年试题·旧）

　　A.注册会计师甲曾担任债务人公司的独立董事，至人民法院受理破产申请2年前卸任

　　B.注册会计师乙的父亲是债务人公司的控股股东

　　C.注册会计师丙因个人原因负债数额巨大，但与债务人公司无关

　　D.注册会计师丁最近3年来一直为债务人公司作外部审计工作，熟悉该企业情况

　　『正确答案』ABD

　　『答案解析』本题考核点是管理人的资格。

根据规定，现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员，属于个人管理人中的利害关系人，应予以回避，选项A未超过3年，因此不得担任;与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系，属于个人管理人中的利害关系人，应予以回避，选项B属于这种情况，应予以回避;与债务人、债权人有未了结的债权债务关系的，应该予以回避，选项C中丙虽然负债数额巨大，但不涉及债务人公司，因此可以担任管理人;在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务，不得担任管理人，因此选项D应予以回避。

　　3.可以指定清算组担任管理人的案件范围：

（1）破产申请受理前，根据有关规定已经成立的清算组，人民法院认为符合司法解释有关规定的。

（2）纳入国家计划的国有企业政策性破产案件。

　　（3）有关法律规定企业破产时成立清算组的，主要是指《商业银行法》和《保险法》等规定的金融机构破产。

　　（4）其他。

　　4.个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。

对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。

　　【考题·单选题】根据企业破产法的规定，下列主体中，可以担任管理人的是（　）。

（2008年试题）

　　A.与债权人有尚未了结债务的人

　　B.曾被吊销注册会计师证书的人

　　C.破产案件受理的4年前曾担任债务人董事的人

　　D.破产案件受理前2年内曾担任债务人法律顾问的人

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考核点是管理人的资格。

根据《破产法》规定，有下列情形之一的，不得担任管理人：

……

（2）曾被吊销相关专业执业证书，如B选项;……（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

又根据《指定管理人规定》规定：

社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为企业破产法规定的利害关系：

①与债务人、债权人有未了结的债权债务关系，如A选项;……④现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问，如D选项;现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员，所以C选项可以担任管理人。

　　【考题·多选题】根据企业破产法律制度的有关规定，下列选项中，属于人民法院可以指定管理人名册中的个人作为管理人的企业破产案件应同时具备的条件有（　）。

（2009年试题·新）

　　A.事实清楚

　　B.标的额较小

　　C.债权债务关系简单

　　D.债务人财产相对集中

　　『正确答案』ACD

　　『答案解析』本题考核点是个人担任管理人。

根据规定，对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。

　　5.管理人因利害关系应当回避的情形

（1）对于社会中介机构、清算组成员，有下列情形属于有利害关系：

　　①与债务人、债权人有未了结的债权债务关系;

　　②在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务;

　　③现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人;

　　④现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问