小产权房违法性探析及处理.docx

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小产权房违法性探析及处理

小产权房违法性探析及处理

稿源：

法律博客　作者：

沈萍　时间：

2009-09-13

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一、小产权房的概念及分类

“小产权房”并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。

产权是制度经济学的核心概念，经济学家为产权下过很多定义，归纳起来，主要包括三个方面：

第一，产权是与财产有关的，是一种可交易的排他性的权利。

[2]第二，产权是规定人们相互关系的一种规则，它强调人们的权利、义务和责任，为人们提供行为预期。

第三，产权是能够流动或可让渡的权利，从而实现资源的高效率配置[3]当然，经济学上的产权只有在“权利”这一前提下才可以和法学上的“财产权”进行比较。

产权，是指财产所有权和与财产所有权相关的财产权，[4]英美法学者并没有对产权和财产权的定义进行区分，产权与大陆法系上的财产权也有很大的相似之处，大陆法系财产权除了传统民法里的物权、债权外，还包括当代的股权、信托权利等商事权利，这些权利均可同时纳入“产权”和“财产权”的范畴。

笔者从法律意义上讨论小产权房的问题，是将产权认同于财产权来论述的。

产权的本质特点在于法律的规定和创制，是法律所赋予的排除他人干涉的权利。

小产权房是相对于大产权房而言的，是指没有国家土地和建设部门颁发的土地使用权证和房屋所有权证书，或只有房屋所有权证，没有土地使用权证。

是一种特殊权属状态下的房屋。

根据小产权房的规模和形成原因，可以分为以下几种类型：

（一）通过房产开发商和农村集体经济组织自行组织，经过其所在县级政府批准，在宅基地或农村其它集体土地上建造，并向该集体成员以外的人员特别是非农业户口人员进行销售的房屋，通常情况下购房者还能得到由乡镇政府或村委会制作的“乡产证”，被民间称为“乡产权“房。

具体分为以下几种：

1.自主开发的建设方式，这样做又有两种情况：

第一种是由农村集体组织供给建设用地，由农村集体的企业开发建设，如北京郑各庄[5]，前提是得有资金和建设能力；第二种是村民个人或者村集体雇请施工队伍来建设，然后出租和出售，如深圳"城中村"和昆山富民合作社[6]这种状况。

2.合作开发式，房产开发商和农村集体经济组织合作，农村集体经济组织向房地产开发企业提供建设用地的使用权，企业出资开发建设，然后出租和出售，一方面满足村民的住房需求，另一方面满足企业发展的用地需求。

重庆九龙坡的陶家村采取这种模式。

（二）房地产开发商和农村集体组织未取得任何批准手续，擅自在宅基地或农村其它集体土地上建造的用于分配给村民，或向该集体成员以外的人员特别是非农业户口人员进行销售的房屋。

（三）农民将自己建在宅基地上的住宅转让给该集体成员以外的人员特别是非农业户口的城市居民。

（四）“有限产权房”，指房屋所有人在购买公房中按照相关政策以“标准价”购买的住房或建房过程中得到了政府或单位的补贴，房屋所有人享有完全的占有权、使用权和有限的处分权、收益权。

此类房屋的建设用地大多以国家划拨的形式获得，原产权单位没有支付土地出让金，个人在购买后，土地使用权证书还是划拨的，如再转让，则必须缴纳土地出让金，交了土地出让金，就等同于商品房的大产权了。

[7]

第四种情况我国法律法规都有明确规定，在认识上没有产生歧义，笔者主要讨论前三种。

这几种类型的小产权房一直困扰着我国的理论和实践，特别是2009年5月21日，深圳人大通过《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，其中规定，违法建筑除未申报的外，符合确认条件的可办理初始登记，依法核发房产证。

这是否标志着深圳小产权房可在全国拿到首个“准生证”。

很多人将希望寄托在即将出台的“农村集体土地流转办法”和新修订的《土地管理法》上。

“农村集体土地流转办法”中会不会涉及小产权房的内容，而《土地管理法》修订案将于年内出台，修订案与其之后的一系列配套文件，会有部分内容涉及农村土地流转，是否会对小产权房有所影响？

小产权房问题再一次激起千层浪，我们必须对小产权房涉及的法律问题进行进一步探讨，提出科学合理的解决方案。

二、小产权房违法性探析

小产权房，主要涉及到在集体土地上进行房地产开发，集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外的成员销售，也就是集体作为土地的所有权人是否对自己享有所有权的特定财产（土地）拥有充分的处分权能的问题。

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第153条规定：

“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。

”。

《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理》）第43条规定：

“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

《中华人民共和国乡镇企业法》规定，乡镇企业必须是农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的企业。

前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。

《土地管理法》第61条规定“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”可以看出，无论是单位和个人在土地上进行建设，除在集体土地上兴办乡镇企业和村民建设住宅，建公共设施、公益设施等四个特例外，都要求在国有土地上进行。

因此，可以得出这样的结论：

集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权进入土地交易的一级市场自由流转，欠缺比较扎实的法律根据。

从上述规定可以看出，通过房产开发商和农村集体经济组织自行组织，在宅基地或农村其它集体土地上建造的小区楼宇型乡产权房，虽打着修建村民住宅的旗号，但房屋却向该集体成员以外的人员特别是非农业户口人员进行销售，违反了《土地管理法》农村住宅用地只能分配给本村村民使用的法律规定。

但农民将自己建在宅基地上的住宅转让给该集体成员以外的人员特别是非农业户口的城市居民的单户转让型的乡产权房，依据《土地管理法》第62条规定，农村农民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准。

该条并没有规定禁止宅基地转让，《土地管理法》第63条规定：

”农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设“此条不是禁止宅基地转让的依据，而是土地使用权出让、转让或者出租后用于非农业建设的禁止性规定，国务院办公厅曾于l999年发出《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，规定：

“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。

”原国家土地管理局[1990]国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》也曾规定，原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属于“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。

国土资源部国土资发[2004）234号《关于加强农村宅基地管理的意见》规定：

“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。

2004年10月，国务院发布了《关于深化改革严格土地管理的决定》（以下简称《决定》），该《决定》第10部分规定：

“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。

”国办发〔2007〕71号国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。

单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发”以上五个规定，应该说对于城镇居民购买农民住房（必然发生宅基地使用权转让）的禁止性规定是非常明确的。

严格地讲，以上五个规定只能属于政策性规定，还不是《立法法》所规定的任何一个层级的规范性法律文件。

根据《合同法》和最高人民法院的司法解释，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据：

不得以地方性法规、行政规章为依据。

因此，一些法院在审理有关小产权房买卖纠纷案件时，以上述五个规定并非法律和行政法规、农村宅基地买卖并未违反国家法律和行政法规的强制性规定为由确认买卖行为有效。

理论界有不少学者认为长期不允许集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权进入一级市场自由流转，受损害最大的是集体组织的成员———农民的利益，主张小产权房合法化。

我国现行立法对在集体土地上从事房地产开发做了严格的限制，未就农村宅基地转让行为直接作出允许或禁止性规定，但《土地管理法》和上述规定所体现的立法精神及其价值取向是明确的。

“国家实行土地用途管制制度”，“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”。

违反土地利用总体规划和不依法经过批准改变土地用途都是违法行为。

任何涉及土地管理制度的试验和探索，都不能违反国家的土地用途管制制度。

[8]中共十七届三中全会审议通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》，对农村土地管理制度的改革提出了一系列要求，最基本的政策指向，那就是对土地的管理更严格更规范了。

《决定》提出，要坚持两个最严格的制度，第一个是最严格的耕地保护制度，坚决守住18亿亩耕地红线；第二个是最严格的节约用地制度，从严控制城乡建设用地总规模。

仅有最严格的耕地保护制度是不够的。

即使不增加耕地占用，也不能超越国家的宏观控制，计划外增加自己的建设用地。

[9]这两个制度配套进行双边约束，实际对整个中国的土地管理是一个非常严格的要求。

为了贯彻十七届三中全会精神，《土地管理法》修订草案征求意见稿仍旧坚持了对小产权房的强硬态度。

尤其是在第十章土地督察的条文中，强调非法改变土地用途，或者在非法转让土地上就建设建筑物的，责令拆除，恢复土地原样。

笔者也认为，在当前以及今后一个较长的时期内，对小产权房应当严格禁止，宅基地所发生的转让行为，一般应确认为无效。

中国“集体土地所有权并非一项私权”，[10]“国家之所以设定农村集体土地产权．其主要价值目标是通过集体实现国家对农村土地的有效控制．在解决农民基本温饱与广大乡村社会稳定的基础上．实现共同富裕的社会主义理想，由是论之，农村集体土地产权作为一种制度性存在，其代表的共富理念及公有制路向绝非法律的，亦非经济的。

而是政治的、社会的，而集体土地产权存在的政治与社会意义也远远大于其法律意义与经济学意义。

”[11]“土地资源属性决定了集体土地所有权自始至终不是而且也不应当是一项私权，集体土地所有权法律制度追求的价值目标从来就不是私权的效率价值，它强调并固守由土地资源属性决定的对农民生存的保障价值。

”[12]农村的宅基地使用权虽然可以归农户所有，但该宅基地使用权的所属对象则具有特定性，即宅基地的申请人和使用人只能是本集体经济组织的成员。

宅基地的分配与成员身份有直接联系，且实行“一户一宅”的定量供应体制。

我国目前的财政还没有足够的实力和条件解决农民生存保障，土地还不得不担负起粮食安全的重任，所以无法通过集体土地所有权制度本身实现土地效率价值，土地保障始终是我国政府首要考证因素。

如果允许城市居民在集体土地上建房，购买农村宅基地，则在事实上改变了法律关于农村宅基地分配的身份要求。

同时，由于农村建设用地及宅基地使用权在事实上的无期限性，该使用权长期被非本集体经济组织成员和城市居民享有，农村集体土地所有制将名存实亡，农村集体土地的流失将不可避免，建设用地失控，引起土地所有权权属的改变，对国家土地制度造成巨大冲击，造成利益集团的合谋和政府的寻租行为。

破坏了房地产市场的交易秩序。

根据近年来村镇建设统计公报和国家统计局的有关资料，小产权房已达到现存全国实有村镇房屋建筑面积的20%以上，[13]在国家三令五声的禁止中，小产权房的规模还在不断的扩大，它使城乡居民可以通过灰色地带享受小产权房地价上涨的特殊利益以对付中国的高房价和通货膨胀。

2007年10月28日十届人大第三十次会议通过了《中华人民共和国城乡规划法》，自2008年1月1日施行，同时现行的《城市规划法》废止。

中国进入了城乡一体化的规划管理时代。

但商品化的土地使用权的管理却仍然是用征收土地制度这个独木桥来连接城乡两个世界。

本应与《城乡规划法》同期出台的农村建设用地使用权流转办法的延缓出台，导致了农村建设用地流转、宅基地、小产权房等问题获得了巨大的灰色运转空间。

《城乡规划法》的施行又将使中国的600多个城市，1600多个县获得了中国32多万个村镇规划的主导、主审权，也是地方政府主导集体土地利益调整的最大的历史机会，地方政府开始将大量灰色的历史遗留问题转为合法。

2000多个县市政府完全就可以依法进行行政调整和补办一些手续了。

如2009年5月21日，深圳人大通过《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，规定，违法建筑除未申报的外，符合确认条件的可办理初始登记，依法核发房产证。

不得已，国土资源部的有关负责人立即澄清“理解有误”“深圳的集体土地已经通过征收全面国有化了”。

因此，在目前的情况下，国家必须对集体土地使用权的流转和小产权房问题表达意见。

大体可以有五个途径：

其一，农村集体土地所有权全面国有化，设立一项完全独立的土地物权———农业土地使用权。

其二，修改《土地管理法》，建立农村建设用地的流转体系和权利安排；其三，制定行政法规，建立农村建设用地流转制度；其四，国务院或国土资源部发布有关集体土地改革的行政通知，以行政政令的方式确立集体建设用地的改革路径和架构；其五，确立由地方政府试点解决的过渡性安排（有的地方搞“宅基地换房"[14]，“社保换承包地”[15]，“地票交易[16]。

）

第二种和第三种办法，是一种治标不治本的办法。

第四种由国务院发布一个严格利用土地的通知，它基本上应该是近几年中国土地管理经验的总结，是《土地管理法》等法律修改的前置，是为《土地管理法》等修改作准备。

由于它只是政策性文件，其效力和影响力都必定是有限的，司法活动不得不面对政策性规定而不是法律，但却必须执行的尴尬局面。

笔者赞同第一种办法，小产权和集体土地使用权流转的违规问题，决不可能因为以上一两个严格的行政通知就会得以纠正，也决不会因为若干法律若干条款的修改就会有效解决，中国集体土地法律体系的建设需要全面整体的制度突破。

以《宪法》为基础，全面修改《土地管理法》。

土地的资源属性和财产属性决定了公平和效率价值的统一，而只有国有化才能实现之，实行国有制后，通过设计完全独立的土地物权———农业土地使用权来调动农民合理利用土地的积极性，而此项权利不再承担对农民的生存保障功能，对农业土地使用权的一切法定权限的处分，均由农业土地使用权人——农民自主决定，这种修改不仅是主体内容的问题，还有立法技术问题，更多的是当代中国的转型和城乡居民利益的革命性调整。

政府与决策者必须认清集体土地国有化是我国集体土地改革的必由之路，小产权房问题才会迎刃而解。

三、小产权房的处理

在政府与决策者还未认清集体土地国有化是我国集体土地改革的必由之路的情况下，法律法规和政策的制定不可能脱离现实的需要，因此，对小产权房的处理，应当权衡各方利益，本着稳定国家和社会秩序，以及对百姓负责的态度作以下处理：

（一）乡产权房的处理

对于这种情况，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不能用于上市流转，不能出租、出售给集体组织以外的人，法律仅仅不保护非法买受人的权益，但对于集体组织来说，其对房屋所享有的权益是受到法律保护的。

现实中，一般分为两种，第一种是已建未售，只要符合土地利用规划、城镇规划的，农民集体或留作自用，也可由国家对这片土地进行征收，建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用。

第二种，对于已建已售，“则需要考虑中低收入阶层的生存利益，以民生为重”。

[17]，只要符合土地利用规划、城镇规划的，可由国家对这片土地进行征收，建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用，由国家房管部门对房屋买者颁发房屋权属证书，但购房者必须符合我国《经济适用住房管理办法》中的城市低收入住房困难家庭[18]和《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》中的城镇最低收入家庭标准[19]，购房者属于高收入者或虽属于低收入者但并不自住，用于投资的，由政府按其购买价收购。

（二）房地产开发商和农村集体组织未取得任何批准手续，擅自在宅基地或农村其它集体土地上建造的用于分配给村民，或向该集体成员以外的人员特别是非农业户口人员进行销售的房屋。

对于这种情况，由于房屋本身不合法，属于违章建筑，法律不保护此房屋上所附的任何权益。

现实中也有两种情况，第一种对于已建未售的（包括未分配的），确认为违法，直接拆除。

第二种，对于已建已售（分配）的。

确认为违章建筑，农民分配的房屋腾退撤离，对于低收入的购房者按其购买价格进行拆迁补贴，对于高收入者或虽属于低收入者但并不自住，用于投资的不予补贴，居住者全部撤离后，予以拆除。

[20]

（三）农民将自己建在宅基地上的住宅转让给该集体成员以外的人员特别是非农业户口的城市居民。

如上所述，我国法律法规这个层级并没有禁止宅基地转让，只有国务院相关部门的五个属于政策性的禁止规定。

“农民的住宅不得向城市居民出售”[21]的意图是为了保证农民有房住，而现实中，农民出售的大都是闲置的房屋以及通过继承等方式获得房屋，是农民融资，改善生活的极好渠道，正是基于这种认识，立法者并没有借助《物权法》这一大好时机，将这些禁止性政策上升为法律规范。

加之人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，自然就出现司法审判的结果可能与国家政策所追求的价值目标相冲突[22]。

有学者[22]提出《物权法》第153条规定：

“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定，”这个“国家有关规定”应当特指的是上述国务院相关禁止性规定。

由于我国的立法现状，许多行为规范还未能通过立法程序以法律或行政法规的形式表现出来，行政管理与司法审判价值目标的统一尚需一定的时日，在司法审判中完全抛开有关部门制定的政策性文件，片面的理解合同的效力只能依据法律法规，会使司法审判活动脱离现实。

通州法院和北京市二中院关于北京通州宋庄画家村案的判决给了我们启示[22]。

1.农村宅基地上住房转让给外村农民的效力认定

购买此类房屋的农民主要有两类：

一是邻近村庄的村民；二是进城务工的农民在城乡结合部购买农民私房。

有些人民法院对此类宅基地和房屋买卖合同均认定为无效合同。

[23]笔者认为应限据不同情况区别对待，如农民在外村购房满足以下条件者认定合同有效，责令当事人补办宅基地审批手续。

第一，满足自住，购房后已经融人当地生活;第二，取得该村承包土地，与当地村民形成姻亲关系。

反之以囤积、炒卖土地或者翻建后出租、经营的购买行为，则应加以禁止，其所签买卖合同可以确认无效。

2.农村宅基地上住房转让给非农业户口的城市居民的效力认定。

这类案件，“起因大多是由于土地和房屋升值或者是因征地拆迁补偿，使得当初以较低价转让了宅基地和房屋的村民感觉经济上吃了亏，进而产生反悔之意，并以合同无效为由要求返还宅基地和房屋或要求返还已分配的补偿费用。

显然这种请求确认合同无效的主观动机具有非正当性。

”[23]违背了城实信用原则。

城实信用原则“是债的关系的最高原则，若适用其他法条会导致与此原则不相符合的结果时，有限制其他法条的效力”，[24]因此，有人认为，对于这种类型的案件“首先是评价问题，价值判断问题，其次才是法律适用问题，逻辑问题，诚实信用原则在此表现为禁止反悔，从而应当维持合同的效力”。

[25]笔者不赞同此意见，在农村私有房屋买卖合同中，当事人对农民的住宅不得向城市居民出售是应当知道的，双方还私下进行交易，逃避了国家对集体土地在流转过程中增值部分收益的分配[26]和税收征纳及国家对农村宅基地的行政管理，剔除了农村集体经济组织依法参与集体土地使用权流转收益分配的权利，是一种损害国家、集体利益的的行为。

即使这种请求确认合同无效的主观动机具有非正当性，但对于合同无效的确认均无影响。

北京市高院下发了《关于审理农村私有房屋买卖研讨会会议纪要》。

其中写道：

“与会者同时认为，此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外”，例外的情况是：

“如买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。

”但确认无效后可以采取哪些救济途径呢？

《合同法》第58条规定：

“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

”第59条“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”根据这些规定，合同被确认无效后，主要有财产返还、折价补偿、过错赔偿、收归国有等救济途径，而这些途径的选择要既可以“公平保护双方当事人的利益，也可以对违法转让行为起到一定的警示作用，如通过过错赔偿原则使怀有无效确认非正当动机的一方付出相应的代价[27]”。

双方均不得履行合同规定的房屋转让和受让的权利和义务，对已经履行的部分，应当相互返还，恢复原状，对未履行部分，不得继续履行。

受让方已对房屋进行了较大的翻新改建，应判令出卖人返还买受人对房屋的翻新改建费用，房屋的市场价格有较大幅度上升的，应当对房屋进行价格评估，升值利益归农村集体经济组织。

受让的房屋纳入征地范围，尚未完成土地征收手续，对已经支付或将要支付的拆迁补偿费根据双方的过错程度按一定比例分配,拆迁补偿费中升值利益的部分归农村集体经济组织。

除了法律规定的上述救济方式外，在司法实践中法律对无效合同的法律后果还应当加以一定的限制和缓和[28]，以增加案件处理的妥当性。

如通过无效合同的补正来保护当事人的利益，将无效合同比照有效合同来处理救济当事人，受让房屋已经完成了土地征收手续，其房屋占用范围内的土地已转为国有，则当年签订的宅基地和房屋转让协议应按有效处理。