xx合同法学形考.docx

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xx合同法学形考

xx合同法学形考

一、1.实践合同：

又称要物合同，指除了当事人双方意思表示一致外，尚需交付标的物才能成立的合同。

2.要约失效，即要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其约束。

要约失效的原因：

（1）拒绝要约__到达受要约人

（2）要约人依法撤销要约（3）承诺期限届满受要约人未作出承诺（4）受要约人对要约的内容做出实质性变更3.欺诈：

是指一方当事人故意事实某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。

4.预期违约：

是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。

5.提存：

是指权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人难于履行，经公正机关证明，债务人可以将标的物交有关部门保存，以消灭债权债务关系的行为。

二、1.缔约过失责任是指在合同缔结过程中，因当事人一方或双方的过失行为致使合同不能成立而使善意缔约人的信赖利益受到损害时，应承担的责任。

缔约过失责任包括以下要件：

（1）.缔约当事人有违反先合同义务的行为

先合同义务，是自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务。

先合同义务包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。

（2）.违反先合同义务的一方当事人在主观上存在过错。

在合同订立过程中，缔约一方或双方具有故意或者过失的主观心理状态。

在过错认定时，采用过错推定和过错相抵原则。

侵害人一方有过错而受害人一方无过错时适用缔约过失责任。

双方当事人都有过错时，先适用过错相抵原则，侵害人的过错大于受害人的过错的，由侵害人就大于的部分承担缔约过失责任。

（3）.违反先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。

当事人信赖利益的损失是对方当事人承担缔约过失责任的重要条件。

（4）.一方当事人信赖利益的损失与对方当事人违反先合同义务的行为之间具有因果关系。

损害结果的出现必须是因为对方当事人的缔约过错行为引起的。

否则，即使出了信赖利益的损害，当事人也不应承担责任。

2.表见代理，是指代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人、以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。

表见代理的构成要件是：

（1）存在无权代理行为；

（2）第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；（3）第三人主观上是善意的。

3.所谓情势变更原则,是指在合同履行过程中,当事人订立合同的基础或环境因不可归责于双方的事由发生变更,即国家经济政策、__形势等客观情势发生巨大变化,致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成损害的结果,而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并

且不能克服的,如果仍贯彻合同之法律效力.则显失公平有违背诚实信用原则,从而认为原合同亦应作相应变更的规范.其中,情势是指合同成立后出现的不可预见的情况,即“影响及于社会全体或局部之情势,并不考虑原来法律行为成立时,‘为其基础或环境之事情’”；变更是指“对于当事人须为客观的事实.”

情势变更原则的适用条件：

1、须有情势变更的事实。

2、情势变更须发生在合同成立后至履行完毕前。

3、情势变更非因当事人的原因发生。

即不可归责于当事人，而是由不可抗力或其它意外事件引起。

4、情势变更是当事人不可预见的。

5、情势变更导致原有合同关系显失公平。

三、1.合同的生效有着与合同成立完全不同的法律要件，适于一般合同生效的为普通要件：

①当事人具有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③合同内容合法。

适于某些特殊合同生效的是为特别要件：

①附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限的到来;②法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成。

在上述情况下，合同虽然已经成立，但却可因各种原因而未能生效或自始无效。

由此可见，合同的成立不同于合同的生效，合同的成立要件也不同于合同的生效要件。

合同的成立要件具有法定性，是由法律统一规定的，当事人不可作另外的约定。

而合同的生效要件，除普通要件外，其特别要件具有意定性，可由当事人作自由的约定。

2.代位权，是指合同依法成立后，尚未履行之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权权利。

撤销权，是指债权人在债务人放弃对第三人的到期债权，实施无偿处分财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。

通过上述概念的比较，可看出以下几点：

相同点有，均为债的保全措施。

不同点有，1）行使的条件不同。

前者债权人所为的是消极行为，后者债权人所为的是积极行为。

2）前者债权人的债权须已到期，后者债权人的债权有效成立并继续存在即可。

3）后者除了债权人的行为等客观要件外，若该行为是有偿行为，则尚需满足债务人及受益人为恶意的的主观要件。

4）撤销权的行使有除拆期限。

5）后果不同。

前者使得债务人对第三人的债权得以实现，并归于债务人，后者使得债务人与第三人之间的行为归于无效。

四、

（1）甲、乙合同之债不属任意之债，而是选择之债。

合同的标的在未特定之前是三级或四级棉花一万担。

（2）并无不妥之处。

因为在选择之债中，当事人未约定选择权归属的，选择权归债务人，故乙公司有权行使选择权，决定履行的标的。

（3）运费应由甲公司承担。

因为代办托运关系中，运费由买受人承担。

（4）风险负担由乙公司承担。

因为乙公司违约在先。

（5）应由乙公司承担。

因为乙公司违约在先，不得援用不可抗力这一免责事由。

（6）丙公司不是买卖合同当事人，不应向甲公司承担连带责任。

第1次任务

试卷总分：

100测试时间：

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论述题

有何现实意义？

”的相关内容，然后把它分开来复制粘贴到15个左右的帖子上去，发15个帖子上去就行了。

第2次任务

试卷总分：

100测试时间：

0

论述题

学生可以根据对教材第一章至第八章的内容所感兴趣的问题自选题目，同时可以为毕业论文奠定基础。

考核形式：

撰写一篇不少于1500字左右的论文。

要求学生用WORD修改功能，保持原始修改记录

合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济最基本的法律规则。

自1981年我国《经济合同法》颁布以来，立法机关先后制定了《涉外经济合同法》和《技术合同法》，从而形成“三足鼎立”的合同立法局面。

围绕这三个合同法律，__及各部委又先后制定了一大批合同条例及规章，1986年《民法通则》的制定，标志着我国债和合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。

然而，由于现行“三足鼎立”的合同立法，彼此间存在着内容重复、不协调甚至相互矛盾的现象，尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。

因此，我国合同立法还极不适应我国市场经济发展和法治建设的需要，有鉴于此，立法机关决定制定一部统一的合同法，使“三足鼎立”的合同立法趋于统一和完善。

〔1〕笔

者在参与这项举世瞩目的、浩大的立法过程中，结合有关学说和司法实践，曾对一些统一合同法立法中遇到的疑难问题进行了思考，现将部分不成熟的想法发表于此，以求教于读者诸君。

一、关于合同的概念合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。

讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足，而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。

换言之，鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域，我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么？

它应当包括哪些合同、规范哪些合同关系？

目前，我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点：

一是广义的合同概念。

此种观点认为，合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。

换言之，只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同，不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。

因此，合同除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。

二是狭义的合同概念。

此种观点认为，合同专指民法上的合同，“合同（契约）是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为”。

〔2〕因此，凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。

至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，虽然名为合同，但和民事合同应该作严格区分。

三是最狭义的合同概念，此种观点认为，《民法通则》第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，并非认为合同统指所有民法上的合同。

此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。

因为《民法通则》将合同规定在“债权”一节，且明定合同为发生债的原因（第84条）；我国民法不承认有所谓“物权行为”；在我国法律中非发生债权和债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同。

〔3〕因此合同只能是债权合同。

〔4〕我们认为，讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。

〔5〕正如马克思所指出的，“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”。

〔6〕所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。

交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式，其法律形式就是合同。

如果将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的交易关系的形式方面，那么反映行政关系的行政合同，劳动关系的劳动合同等，因其不是对交易关系的反映，因此不属于我们所说的合同的范畴。

正是从这个意义上，我们不赞成使用广义的合同概念。

尤其应当看到，如果在统一合同法中采纳广义的合同概念，则根本不能确定该法特定的规范对象和内容，统一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系混乱的法律，这显然是不可取的。

最狭义的合同概念将合同视为民法的范畴，这无疑是正确的，但这一观点将合同仅限于债权合同，认为合同只是发生债权债务关系的合意，显然将合同的定义限定得过于狭窄，如采纳此概念将会严格限制统一合同法的规范对象，并使许多

民事合同关系难以受到合同法的调整。

具体来说，第一，在我国现行立法和司法实践中，许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，并非债权合同。

由于这些合同旨在设立、变更、移转物权，因此在德国法中称为物权合同。

我国民事立法和司法实践虽不承认物权合同的概念，但许多学者也认为这些合同确实具有不同于一般债权合同的特点。

〔7〕假如因为这些合同非为债权合同而不应作为合同对待，且不应受统一合同法调整，显然是不妥当的。

因为这些合同本质上仍然是反映交易关系的，理所当然应受到合同法的调整。

第二，在民法中，一些共同行为如合伙合同、联营合同等，也不是纯粹的债权合同。

早在1892年，德国学者孔兹（Kun-ze）就已提出，应将契约行为和合同行为分开，双方法律行为称为契约，而共同行为（如合伙合同）则称为合同。

我国一些旧学者也曾指出了合同行为不同于一般契约行为的特点。

〔8〕我们认为，合伙合同、联营合同等不同于一般的债权合同之处在于，当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系，而在于确定共同投资、经营或分配盈余等方面的关系。

然而，由于这些合同本质上仍然是反映交易关系的，因此当然应受合同法的调整。

第三，随着__生活的发展，许多新的合同关系将应运而生，为了使各种新的合同均纳入合同法的调整范围，就必须扩大民事合同的内涵及合同法的适用范围，而不能将合同仅限于债权合同的范畴。

多年来，我国司法实践坚持认为承包合同应适用合同法的规则（已被实践证明是可行的、必需的），足以说明了这一问题。

总之，我们认为，《民法通则》第58条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，实际上是采纳了狭义的合同概念，这一概念是科学的、合理的。

统一合同法应继续采纳这一概念，而将各种反映平等主体之间以民事权利义务为内容的协议纳入统一合同法规范的对象之中。

二、关于合同自由原则所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。

在西方国家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原则。

然而，我国合同立法是否已经采纳或应当采纳这一原则，学者对此曾有不同看法。

应当看到，我国自集中型的经济管理体制建立以来，由于强化指令性计划的管理和对经济的过多的行政干预，合同法律制度中一直强调以计划原则为主，合同自由原则基本上被摒弃。

1981年的《经济合同法》虽强调当事人在订立合同中应遵循自愿、平等、协商互利原则，但该法仍强调合同在订立、履行、变更、解除等许多方面都必须遵守国家计划，或接受国家行政机关的干预。

可见，该法并未真正体现合同自由原则。

据此，我国许多合同法教科书也只承认自愿和协商一致原则，而不承认合同自由原则。

〔9〕我们认为，统一合同法中应明确确认合同自由原则，并将其充分体现在各种合同法律制度和规范之中。

而现行合同立法中所确认的平等、协商、等价有偿的原则尽管体现了合同自由的

精神，但并未概括合同自由的全部内容。

合同自由不仅仅体现在合同的订立方面，而且还应当体现在合同的内容和形式的确定、合同的变更和解除，合同的转让乃至于违约的补救等许多方面。

为什么我国统一合同法应将合同自由作为一项基本原则？

我们认为，确立合同自由原则是巩固改革成果，发展市场经济的根本需要。

改革以来，随着指令性计划的适用范围的缩小，企业自主权的扩大，当事人所享有的合同自由也日益受到尊重。

1993年，立法机关修改原《经济合同法》，其中一项重要目的就是要确认改革以来在扩大当事人合同自由方面的成果。

例如，修改后的《经济合同法》对原《经济合同法》涉及计划的10个条文删除了大部分条文中关于计划的规定，仅保留2条关于计划的规定。

尤其是将原来的第四条关于“订立经济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国家政策和计划的要求”改为“订立经济合同，必须遵守国家的法律、行政法规”，将原第七条关于“违反法律和国家政策、计划的合同”为无效合同的规定改为“违反法律、行政法规的合同”为无效合同。

这就意味着，我国合同法已不再将计划原则作为其基本原则。

为了减少政府对合同关系的不必要干预，修改后的《经济合同法》也尽量减少了政府对合同干预的权力。

可见，《经济合同法》修改的基本宗旨之一即在于扩大合同当事人所享有的合同自由。

这显然是改革和发展市场经济所必须的。

发展市场经济的前提是尊重市场主体所应享有的合同自由，当事人所享有的?

合同自由作为合同法上一项最基本的原则，应该在整个合同法规范和制度中得到体现，统一合同法贯彻合同自由原则，重点应解决如下问题：

第一，在合同的成立和效力的认定方面，应尽量减少政府的行政干预。

例如，不应规定合同的行政管理机关并使之享有确认合同效力的权力，对行政机关监督检查合同的权力也应作严格限制，以防止政府机关随意限制和干涉当事人的合同自由。

第二，在合同内容的确定方面，应充分尊重当事人的意志自由，除了一些依据法律的规定和合同的性质决定所必须具备的条款以外，不能因为合同中不具备某些条款（如违约责任条款等），便简单地宣告合同无效。

第三，在合同形式的确定方面，除了那些依据法律规定需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外，对口头合同的效力不应一概予以否认。

只要当事人能够举证证明合同关系的存在和具体的合同内容，或者双方都承认合同关系及其内容的存在，则应当确认该口头合同的效力。

第四，在合同的解除方面，应允许当事人在订约时约定合同解除权，在合同生效后，如果出现了约定的解除条件，允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。

第五，在违约责任方面，应当充分尊重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。

如果约定的违约金与法定违约金不符，只要约定的数额并不是过高或过低，则应认为该约定有效。

三、关于合同的相对性与合同的概念和合同自由原则联系在一起的是合同的相对性规则。

合同作为当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议，

只能发生在自愿订立合同的特定主体之间，这就产生了合同相对性规则。

所谓合同相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求或提起诉讼。

与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任，非依法律或合同规定，第三人也不能主张合同上的权利。

统一合同法中是否应当强调合同的相对性规则，这是一个值得探讨的问题。

许多学者对这一规则的重要性提出了怀疑，因为这一规则已经受到许多限制。

一方面，由于债的保全制度的设立，使合同关系产生了对外效力，能够使合同债权对第三人产生法律约束力。

另一方面，随着现代产品责任的发展，许多国家的法律和判例为保护消费者的利益，扩大了合同关系对第三人的保护，要求产品的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人（如产品使用人、占有人等）承担担保义务和责任。

如德国法中的“附保护第三人的契约”、法国法中的“直接诉权”制度、美国法中的“担保责任”的，都已突破了合同相对性规则。

那么，合同相对性作为一项重要规则是否有必要在合同法中予以确认，确实值得探讨。

我们认为，合同的相对性是由合同的本质特征以及合同自由原则决定的，作为一种民事法律关系，合同关系不同于其他民事法律关系的物权关系的重要特点在于合同的相对性。

合同债权的相对性与物权的绝对性原理，不仅确定了债权与物权的一项区分标准，而且在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则。

例如，债权法中有关债的设立、变更、移转制度均应适用债的相对性规则，而物权法中的登记制度，物上请求权等制度是建立在物权的绝对性基础上的。

可见，不理解债权的相对性，也就不可能理解债权法与物权法的各自特点及内在体系。

应当看到，合同债权的相对性与物权的绝对性，决定了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别。

由于合同债权乃是相对权，而相对权仅发生在特定人之间，它不具有“社会典型公开性”（Sozia-loypischoffenkundigkeig），尤其是权利的实现须借助于义务人的履行义务的行为，因此合同权利人只能受到合同法的保护。

而物权作为一种绝对权，能够而且必须借助于侵权法的保护才能实现，所以物权乃是侵权法的保障对象。

侵权法正是在对物权等绝对权的保证基础上，形成了自身的内容和体系。

如果否定合同相对性将对民法的内在体系构成威胁。

从我国司法实践来看，确有必要强调合同相对性规则。

目前，在许多涉及到第三人的合同案件中，合同相对性规则常常未得到严格遵守。

例如，某些地方法院因受地方保护主义影响，为保护本地当事人的利益，责令对合同当事人无任何返还和赔偿义务或与争议的标的无直接牵连的人作为第三人，并责令其代替债务人履行债务或承担违约责任。

所以强调合同相对性规则，对于司法实践中正确确定责任主体，依法处理合同纠纷，十分必要。

我们认为，在统一合同法中确认合

xx年合同法第一部分小论文（2000字）电大法学本科

试论合同履行的原则

合同的履行，是指合同的当事人按照合同完成约定的义务，如交付货物、提供服务、支付报酬或价款、完成工

作、保守秘密等。

在社会生活中，人们之所以要磋商和订立合同，以自己的某种具有价值的东西去与别人交换，无非是期望能获得更大的价值，创造更多的财富。

而这一价值能否实现，完全有赖于双方订立的合同能否真正得以履行。

如果仅仅是订立了合同而没有实际履行合同，那么不但为争取签约的所有努力都会付之东流，而且还可能招致经济上和信誉上的严重损失。

因此，履行合同是实现合同目的最重要和最关键的环节，直接关系到合同当事人的利益，因此也使履行问题成为合同法实践中最容易出现争议的问题。

尽管合同的履行问题非常重要，但《合同法》不是操作手册。

因而《合同法》本身并不能提供现成的方案给当事人，指导其履行合同义务。

事实上，现实生活千变万化，合同更是差万别的，法律即无法包罗万象地对纷繁复杂的问题做出规定，也不能越俎代庖地代替合同的当事人对履行问题做出规定，否则就违背了合同自由的根本原则，这也必将使《合同法》无法实现自身的功能。

因此《合同法》规定了合同履行基本原则，以指导当事人具体地去实现合同，处理现实的履行过程中发生的各种情形。

合同履行原则作为合同当事人在履行合同债务时所应遵循的基本准则。

首先，合同履行原则具有抽象性。

合同履行原则并未明确规定当事人之间的具体权利义务关系。

反映的是法律对合同履行的基本要求及价值评判，它的精神、宗旨是由合同履行的具体条文来实现的。

其次，合同履行原则具有指导性。

是指导当事人正常完成合同义务的基本法律准则。

再次，合同履行原则是对当事人完成合同义务普遍适用的准则。

合同履行原则不是仅适用于某一类合同履行的准则，而应是对各类合同履行普遍适用的准则，是各类合同履行都具有的共性要求或反映。

一、全面履行原则

《合同法》第60条第1款规定：

“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。

这一规定，确立了全面履行原则。

全面履行原则，又称适当履行原则或正确履行原则。

它要求当事人按合同约定的标的及其质量、数量，合同约定的履行期限、履行地点、适当的履行方式、全面完成合同义务的履行原则。

依法成立的合同，在订立合同的当事人间具有相当于法律的效力，因此，合同当事人受合同的约束，履行合同约定的义务应是自明之理。

二、诚实信用原则

《合同法》第60条第2款规定：

“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

”此规定可以理解为在合同履行问题上将诚实信用作为基本原则的确认。

从字面上看，诚实信用原则就是要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，以“诚实商人”的形象参加经济活动。

从内容上看，诚实信用原则并没有确定的内涵，因而有无限的适用范围。

即它实际上是一个抽象的法律概念，内容极富于弹性和不确定，有待于就特定案件予以具体化，并随着社会的变迁而不断修正自己的价值观和道德标准。

从功能上看，诚实信用原则兼有法律调节和道德调节的双重功能，在当事人就合同发生争执时，赋予法官较大的公平裁量权，如同给予了法官一张空白委任书，可以由法官根据合同履行过程中出现的具体情况，做出不同的解释，直接调整合同当事人的权利义务。

根据诚实信用原则的要求：

当事人在履行合同时至少应做到以下几点：

1.债务人不得履行自己已知有害于债权人

的合同，于此种情形，债权人可以请求撤销合同；2.在以给付特定物为义务的合同中，债务人于交付物之前，应以善良管理人的注意，妥善保存该物；3.在发生不可抗力或者其他原因致使合同不能履行或者不能按预定条件履行时，债务人应及时通知债权人，以便双方协商处理合同债务；4.在合同就某一有关事项未规定明确时，债务人应依公平原则并考虑事实状况合理履行。

三、情势变更原则

情势变更原则，是指合同成立后至履行完毕前，合同存在的基础和环境，因不可归属于当事人的原因发生变更，若继续履行合同将显示公平，故允许变更合同或者解除合同。

我国在计划经济时期，情势变更多为计划变动所致，主要依靠行政手段解决。

因此，情势变更问题遂以各种形式出现，因情势变更而发生的纠纷也逐年增多，但《合同法》没有对情势变更原则做出明文规定，这是由于《合同法》考虑到该原则在认定和适用上的复杂性，特别是考虑到正常的商业风险与情势变更难以划分以及我国经济形势可能变动较大等原因，而最终在立法上采取了谨慎态度，但这并不意味着我国不承认情势变更原则。

既然《合同法》已经肯定了诚实信用原则，而情势变更原则又属于诚实信用原则的具体运用，所以应认为情势变更原则可以通过诚实信用原则加以适用。

另一方面，法律没