反潮流的历史之声论立法与法学的当代使命以及作为对照的语.docx
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反潮流的历史之声论立法与法学的当代使命以及作为对照的语
反潮流的历史之声——《论立法与法学的当代使命》以及作为对照的语境论
金自宁
【学科分类】法理学
【出处】本网首发
【写作年份】2007年
【正文】
一、问题《论立法与法学的当代使命》（以下简称《当代使命》）写于1814年的德国。
一个当代的中国人为什么要对这本书——严格说来，是这本小册子——感兴趣？
当然，本书作者萨维尼被公认是曾独领风骚一百年的历史法学的开山祖师，而这本书是萨维尼的代表作。
“人以文名，文以人名”都是历史上常见的现象。
当年的萨维尼可以因这本诞生于德国民法法典化争论之中的小册子而声名益盛，今天这本小册子也可以因萨维尼在法学思想史上的地位而赢得人们的青睐。
在这样一个信息大爆炸的时代里，注意名人和经典的标签原是在时间精力有限的情况下节约信息搜寻成本的理性选择——尽管这种理性未必能保证你读到所选择的书时一定不觉得上当。
但是对许多人来说，这还不能给阅读这本书提供充分动力和理由。
追星族有时声势浩大，但不是追星族的许多人在心底里总免不了嘀咕：
这人这书有名尽管有名，但和我到底有什么关系？
对我来说，这个关系就在于：
在理性化和全球化潮流面前，如何对待本国的历史和传统?
在法律领域，这个问题也可以简化为：
在制定法时代里，如何对待习惯（法）？
带着如何对待习惯（法）这一问题倾听中国法学界已有的讨论，我在一些初看起来并无直接交叉的论说中——比如法律文化、国情论、本土资源、自发秩序、路径依赖、地方性知识以及法律多元等等，听到了一些共同的声音，即关注并且尊重本国法律传统生成的条件和过程。
这种声音细听起来有点耳熟，因为我们早在十九世纪初我们就已经在历史法学那里听到过以不同方式表达的类似声音了。
近代以来，中国与十八世纪末十九世纪初的德国一样面临着是否继受外来法律/制度（指拿破仑法典）的问题。
不同的是，当年这个问题在德国引起长期持续的激烈争论；而中国，相关争议很快就得出了一边倒的结论：
从师夷长技以制夷到中体西用再到全盘西化。
反潮流的声音也有，但微不可闻而且还被贴上了保守乃至反动的标签。
当下我们看得见的情形是，中国现行法律看上去全是制定法,而法学也几乎全是舶来品。
有关“法律多元”的讨论在中国不过是最近才出现的事。
从法律渊源的角度来看，这些论说尝试揭示的是：
长期以来，人们认为已经（如愿所偿地）被驱逐出境的习惯（法），并未销声匿迹，而是顽强地生存着，并以隐蔽的方式挑战着制定法。
如果这些论说可以成立，就仿佛是历史已经对之作出死刑判决的历史法学在一个世纪以后又提出了上诉，并对我们强烈地主张其生存权利。
二、《当代使命》中的习惯（法）与历史
（一）《当代使命》中的有关论点首先要澄清的是习惯（法）概念。
我国的法学教材中对于习惯法的定义大同小异地强调“国家认可”或“法律承认”要件。
而国家认可或法律承认的方式又被明确或暗含地局限于国家立法。
这一点曾给我对法律渊源（即法律的表现形式）的理解造成一些困扰：
如果习惯成为法的惟一途径就是变成制定法，那么，到哪里去找区别于制定法的习惯法呢？
为什么还要把习惯法作为与制定法并列的法律渊源？
后来我才知道产生这种困扰的根源在于以国家立法权为中心来理解法律。
为了获得更开阔的视野，为了理解《当代使命》一书中的习惯（法）概念，我要借用哈特对内在视角与外在视角的区分，从两个方面界定本文中所提到的习惯（法）：
当群体行为外在地呈现为常规，即在较长时间内稳定地反复出现；同时行为主体主观上接受该常规的约束力。
这种常规就可称之为习惯（法）。
——应该说，近年来在一些学者的努力下，这种与通行教材不大一致的习惯（法）概念已经称不上新奇了。
至少相当多法学研究者对此概念不同版本的表述已经不再陌生。
正是在这种习惯（法）概念下，我们才能讨论习惯（法）与制定法的关系、习惯（法）对司法的影响、以及如何对待习惯（法）的问题。
需要注意的是，行为主体对习惯（法）的上述接受并不以行为主体自己的清醒意识为前提。
当群体成员清醒地作出不遵循该常规就不对的评价时，是对常规的接受。
群体中的成员含糊地感到一种必须遵循常规的压力时，也是对常规地接受。
还有些时候，行为主体以潜意识或集体无意识地方式认为该常规是天经地义理所当然，以至于根本无法想象不遵循该常规情形。
——只有与不同其他群体的行为对照，身处该群体之中的行为人才能发现该常规的存在以及自己对该常规的接受。
持此习惯（法）概念，我们会发现，《当代使命》一书中相关的核心观点包括：
“习惯是法律特有的和本来的形式”；习惯（法）才是真正的良法；制定法除了使习惯（法）变得明确外，不应该有其他的目的，以人为任意变革习惯（法）为目的的制定法是恶法。
这样的概括，当然有简单化的毛病。
但这种简化也有好处，它与制定法时代的流行观念，也就是我们头脑中已经熟悉的如下共识形成强烈对比：
制定法是法的主要渊源，——如果不是惟一的渊源的话，——习惯（法）只是制定法存在不足时供替补的选择之一。
考虑到萨维尼写作该书的年代（1814年）“正是一个如火如荼的法典编纂的时代”。
我们就知道，萨维尼的观念不仅仅放在二十世纪是反潮流的，在十八世纪末到整个十九世纪，也是反潮流的观点。
有人也许会因此而对萨维尼观点嗤之以鼻，但相信也有人会象我一样好奇：
这种逆潮流而动的观点，究竟凭什么引起了世人的重视呢？
只有把这些观点放在萨维尼思想体系中才能够尝试回答这个问题。
萨维尼上述有关习惯（法）的观点的说服力来自于历史感和其法律起源理论。
（二）萨维尼的历史感萨维尼说过，“即使那些有意与历史对着干的人，也免不了受历史的支配”。
尽管有许多人认为他是个不懂得“与时俱进”的老顽固，但萨维尼当然不会自认为是与历史对着干的人。
他的历史感也可以充当他本人受历史支配的证据：
那种历史感属于十八世纪末十九世纪初成为思潮的历史主义。
十八世纪末的历史主义者相信历史是发展变化的历史。
这种历史意识的萌芽也可以追溯到古希腊。
但是，鉴于人类早期历史上，一种认为历史是周而复始的轮回的循环历史观一度主导了人们思想；十八世纪末的历史主义对历史并不重复自身的意识，就是对旧历史观的一种超越了。
但历史主义在十八世纪末十九世纪初的主要竞争者不是循环论，而在十八世纪因启蒙运动而流行开来的非历史的理性主义，或者说追求永恒的唯理主义。
这种唯理主义强调人凭借理性可以发现跨越时空的普适价值、先验原则或自明公理（如启蒙运动中的核心词进步和解放），人凭借理性也可以实现这些价值从而创造一个崭新的世界。
这种唯理主义与历史循环论不同的是也承认历史的发展变化，但这种承认仅限于将整个历史分为两个对立阶段，蒙昧时代和理性时代；所谓进步和解放，就是要否弃蒙昧时代的一切而进入理性时代。
所以，所以，这种唯理主义同时也是建构论的唯理主义。
正如克罗齐所说的，启蒙运动中的流行观念是“唯理论的和反历史的”。
与上述唯理主义针锋相对，历史主义既强调对历史的尊重也强调对历史的理解，认为人类社会和人类自己都不可能摆脱历史性，人类的今天受到昨天的束缚，而未来也受到今天以及过去的束缚；永远不要“以鄙视和厌恶的以鄙视和厌恶的态度去看待以往的时代；历史学家必须以同情的态度看待他们，并在其中发现真正的而又可贵的人类成就的表现。
”这种历史感在《当代使命》一书中体现为萨维尼对法律发展延续性的强调以及对法律变迁史的重视。
萨维尼认为法律的发展是一种缓慢渐进的变迁过程，同时也是一种有机的过程，“并无绝然断裂的时期”（P9）。
《当代使命》的主要批判对象是德国当时主张法典化的两类观点：
利用本土已有法典或引进法国民法典。
萨维尼称，这两种法典化观点都受着对永恒的渴望引领，以为凭借理性可以制定出完美的、可以割裂所有的历史联系而适用于所有民族、所有时代的法典。
萨维尼直斥这种计划源自“浅薄的妄自尊大”。
此时萨维尼凭仗的，正是上述对历史延续性的认知（P4）。
这种历史承续性，用现代人熟悉的说法就是：
人不可能超越自己的历史局限性。
萨维尼在其主办的《法律史杂志》第一期序言中对此作了更清晰的表达：
“如果每个时代真的不是任意地、自以为是地独立采取行动，而是以不可分割的共同锁链和过去时代整个联系在一起的话，那么每个时代便应该接纳过去的某些因素，这些因素是有用的，同时也是主动的。
”归根结底，历史法学并不止是尊重法律历史而已，正如《当代使命》书名所示，萨维尼真正关注的是立法与法学的当代使命。
强调历史延续性的重点在于强调不尊重法律发展史就无法认识法律的真正面目，无法认识到真正有生命的法律，即习惯（法）。
萨维尼在《当代使命》的第二章“实在法的起源”中清楚地阐明了这一点。
（三）萨维尼有关法律起源的观念萨维尼认为，一切法律均起源于人们的习俗和共同信念，最初出现的是有确定形式的行为模式，在对行为模式持续不间断地反复使用中，习惯（法）逐渐形成。
每个民族在其早期历史中，对此种习惯（法）都有清晰认知，因为这种习惯（法）原本就与他们的共同意识一同形成的。
既然早期的法律直接存在于社会的共同意识中，萨维尼就认为，那时的法律，并不象后人所想象的那样只是野蛮与迷信的产物，相反却有着后来法律所没有的“清晰明确”以及“人们对于它的由衷信受”。
（（P8-9）后来，随着社会的复杂化，法律获得了一种新的存在形式，即存在于法学家的专门知识之中。
但是，法律仍然继续是社会存在整体的组成部分，继续存在于社会共同意识中；而法学家不过是社会具有专业知识的代表，应社会复杂化、专业分化之需要而出现的。
所以，法学家应当作的，是象古罗马法学家一样充当社会的喉舌，找到合适的概念表述社会的共同意识或说“法律的真正内在语法”（P8）而已。
正是由此，萨维尼得出了其最广为人知的观点，即法“不是理性的产物，而是在历史中起支配作用的民族精神之化身”。
至于法律变迁的动力，萨维尼认为源自一种潜移默化、内在起作用的力量。
任何外在于这种力量的干预，无论基于好意的拔苗助长，还是基于“对着干”故意的变革，如果干扰了这一由内在力量决定的进程，就是不受欢迎的。
习惯（法）是这种内在力量的直接产物，所以它才是法律的原初形式、本来模样，是真正的法律。
法学家所表述的法律已经不那么直接，立法者的意志就因与习惯（法）没有必然联系而被认为更加等而次之了。
最后，萨维尼在《当代使命》第二章中总结了自己的法律起源观点，即法律原本来自习俗、来自“潜移默化的内在起作用的力量”而不来自立法者的专断意志。
由此，我们可以顺理成章地转入萨维尼立法观。
（四）萨维尼的立法观：
制定法只应作习惯（法）的补充萨维尼喜欢将法律比喻成语言。
在他看来，正如语言学家不是创造而是发现语言规则一样，法学家也不能创造而只能发现法律。
这种说法稍加引申，就可适用于立法者：
立法者也只能发现法律，而不能创造法律。
不过需要注意的是，这里的法律指的是存在于社会共同意识的真正法律，即习惯（法），而不是制定法。
立法者当然能颁布作为主权者命令的制定法。
而且在一个法律学说作者众多、而法律汇编和权威的更替频繁的时代，“没有任何特定的法律汇编非经国家权威得可以保有绝对性的持续影响”。
（P16）但是，萨维尼强调这不过是法的政治因素。
对于法学家来说，这只不过是需要承认的既存事实。
萨维尼反对的，是将立法/即制定法当作法律的全部。
在萨维尼看来，如果把立法当作法律的全部，那么法律和法学本身就会追随最高权力者的任意而具有变化无常的特性了：
极有可能，明天的法律会完全不同于今天的法律。
而这不符合上述法律起源史向我们昭示的法律发展之内在必然性。
事实上，在萨维尼心中，社会意识仿佛拥有自己的生命，民族的心声是“政府既无力也无权阻止、消弥其全部影响”（P4）的。
而消除了偶然性和任意的社会共同意识则赋予习惯（法）以“内在起作用的力量”，不会对主权者的命令言听计从。
所以，制定法要得到有效执行必须认真对待具有真正法律权威的习惯（法）。
当然，立法者的立法是以国家强制为后盾的，它会对人民的生活产生不可否认的影响。
萨维尼认为，立法对习惯（法）既可能有好的影响也可能有坏的影响，（P14-15）这种好或坏的判断标准完全基于是否尊重民族精神之中决定法律变迁的内在力量：
如果立法意在消除习惯（法）中不确定性的因素，从而揭示和保有了真正法律，——即体现了人民共同意志的习惯（法），那么这种立法是有好影响的法律。
而意在变更现有习惯（法）的立法，往往会产生坏的影响，即扭曲和破坏真正的法律权威，——至少会使人们只注意制定法而忽略真正的法律权威，从而干扰了法律从民族道德力量中汲取营养以不断成长过程。
就这样，萨维尼虽然并未完全否定立法的积极意义，但认为立法应当是补充性的。
制定法律的前提是尊重经由历史形成的现有法律，透彻理解并适当表述应予保留的现有法律内容。
理解涉及立法的内容，而表述涉及立法的形式。
（P17）《当代使命》是参与了德国民法典是否法典化论战的作品，所以其大半篇幅是在论证在当时的德国民法法典化不可行。
表面上看，萨维尼以德国不具备法典化条件为由反对当时法典化，似乎并不反对法典化本身；但究其实质，萨维尼对法典化本身仍是持否定态度的。
因为他说，在法制不成熟（尚有待发展）时制定法典的条件不具备，而法制成熟时（民族意识与法律水乳交融契合无间）又根本不需要制定法典了（第三章）。
这种对法典化的否定态度与萨维尼有关法律存在于民族共同意识的观点是一致的。
明确地说，萨维尼实际上认为相比于真正存活在人们心中、体现于人们生活中的“活法”，制定法是次要的，完美的法典则是不必要的；总的来说，法律成文化的结果往往是“成事不足，败事有余”。
（五）萨维尼的浪漫主义在萨维尼眼中，民族是有生命的有机体，民族历史是这个民族的“民族个性”逐渐发育和生长的过程。
而法律，象语言、行为方式和基本社会组织体制一样，是作为整体的民族不可分割的组成部分。
——将这些部分联为一体的，正是民族的共同信念，具“内在必然性”的共同意识。
法律不是孤立的存在物，而是作为整个民族的组成部分，与民族一起发育、生长、壮大，并随着民族个性的丧失而消亡。
置身于二十一世纪的我们，往往会觉得萨维尼这些观点有点费解。
因为在现代社会，我们都变成了“常识意义上的唯物主义者和功利主义者”，要理解“任何实际便利，无论是多么的微小，也不会为了历史的连续性而被牺牲”（梅特兰语）是非常容易的；但要理解“法律中决不可能有任何规定完全是为了要求得便利”（梅因语）就比较难了；更不用说要理解有几分神秘色彩的“民族个性”和当时很流行现在很陌生的“有机体”意象了。
一般法哲学著作往往将历史法学作为浪漫主义思潮的一个组成部分。
但除了上述在今人眼中有点古怪的内容外，在《当代使命》一文中很少找到其他浪漫主义成分。
《当代使命》的确写作于浪漫主义在德国兴盛之时。
不过，十八世纪的浪漫主义在文学、历史、法学等多个领域都有体现，分枝开杈，具体观念相当繁杂。
整体而言，它并不是一种有着内在逻辑体系的理论或学说，不如说是一种难描难画气质或精神。
正如罗素所指出的，浪漫主义总的特征是“是用审美的标准代替功利标准”，而这种审美标准是一种特别的标准——他们欣赏的不是田园牧歌式的宁静详和而是狂风骤雨、惊涛骇浪。
这种浪漫主义的激情作为一种非理性的因素，其特征就是多元性和不确定性。
历史法学在以多样性（民族性）来抵制普遍性（理性）这一点上的确与浪漫主义的激情形成了“合流”。
但是，十八世纪浪漫主义所颂扬的激情是不受任何束缚的，既不接受是非善恶的评价，也不承认传统习俗的约束；受这类激情驱使的浪漫主义者经常对当前和历史上的现实都不屑一顾。
这一点与历史主义是有冲突的。
意识到这种内在冲突后再看《当代使命》，就会发现，萨维尼立法观中体现出来的对理性的有限怀疑与上述浪漫主义对理性的无限反感只是形似，二者有着内在的差别：
历史法学借助历史感反对普适的理性，而浪漫主义者则认定激情优于理性、直觉和想象力优于科学和逻辑、鲜活的生命不能被冰冷的理论所扼杀。
历史法学中并不存在浪漫主义那种对非理性的狂热和对理性的全面否定甚至厌恶。
事实上，萨维尼虽然批评非历史的理性自然法观念，却相信在具备足够的法学知识时可以象作几何运算一样从某些法的基本原则推导出法典的全部内容，并认为这是法学理论的“科学”性所在（P18）。
就内在要求而言，上述浪漫精神与历史主义和平共处的空间是极有限的。
《当代使命》一书虽然写于浪漫主义大潮势不可挡之时，但除了“民族个性”这类玄妙用语外就难以发现其他的浪漫成分，也许就因为这种内在冲突。
。
在非理性而不是反理性的特殊意义上，《当代使命》中“内在力量”和“有机生长”这样用语也有浪漫主义色彩。
只是，这是一种柏林所谓“更为深刻意义上”的浪漫主义，即相信支配着个人和社会生活的真正力量，是分析的理性所不能理解的，它是独特的、神秘的、晦暗不明的和难以捉摸的，超出了理性所及的范围。
我们可以合乎逻辑地推想，意识到历史和法律发展中非理性因素——更准确地说，是理性不及因素，会强化萨维尼的如下观点：
应当让法律自发生长，而不要狂妄到试图扰乱甚至割裂历史进程来创造法律。
但是萨维尼书中并没有提供明确的证据来证实这种推想。
萨维尼的确提出法律是“内在力量”作用的结果，的确强调法律和民族的“有机生长”过程；但书中并没有明确提出人不能凭借理性而认识这种内在力量、这种有机生长的过程。
——萨维尼的学生普赫塔倒是明确说过：
“对我们来说，可见的只是其结果——法律，好象它是从一个黑暗的实验室中产生的一样，这个暗室孕育了它，并使它成为现实。
”这其实是一个四通八达的十字路口。
如果人根本不可能揭开暗室的秘密，那么在历史的逻辑面前，人也许只有跟着走或被拖着走两种选择了。
如果人可以揭开暗室的秘密，那么人即使还不能摆脱自己的过去，但也许可以顺应暗室内的潮流，“加速”或延缓历史的进程；直至改变历史的方向，以此创造自己的未来？
如果暗室中涌动的潮流并无方向和目的，也就是说，暗室中原本没有什么秘密，只有偶然、只有杂乱、只有无边无际无穷无尽的混沌，人又何以自处呢？
三、对照：
“语境论”中的习惯（法）与历史如前所述，萨维尼的学说中，“有机体”和“民族精神”是今人难以理解的部分。
从今日大陆法学界有关习惯（法）的研究来看，也鲜见从此角度界说和理解习惯（法）以及历史。
将萨维尼的上述学说与今日大陆法学界相关学说作一比较，应可增进我们对萨维尼的学说和问题——即在法学中如何看待习惯（法）和历史——的理解。
当前国内法学界有关习惯（法）的研究，苏力的著述是无法忽视的。
虽然还没有发现苏力直接引用过属于历史法学的著作，但我仍然在苏力有关语境论的述说，即《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》（以下称简称《语境论》）中发现了历史法学的痕迹。
这从某个方面看，可能是再次证明了所有的阅读都是读者的创造性解释；从另一方面看，也可能再次证明了有些人的思想能够在席卷一切的时光河流中激起深沉久远的回响。
（一）《语境论》与《当代使命》的相通之处及差异《语境论》和《当代使命》的相通之处首先就表现在问题意识上：
《语境论》一开始就提出如何理解“一种相对长期存在、据此可以认定获得了特定时代人们之认可的法律制度或法律规则”的问题，涉及的问题不仅是“应如何理解和考察我们的历史”，还涉及到“如何理解外国的法律制度”，以及“我们今天应以及能如何进行法律制度上的创新和改革”。
这说明了，有关历史对当下和未来的意义，苏力与萨维尼的认识即使不完全相同至少也是一致的。
《语境论》和《当代使命》另一相通之处是方法。
语境论力求“语境化地（设身处地地、历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性”。
这背后的态度是和历史法学一样的，即尊重历史，不简单地认定今天的人比历史上的人更明智，或在道德上更优越，以此为基点获得对历史的理解。
《语境论》和《当代使命》的假想敌也是类似的：
苏力所反对的“抽象的、所谓代表了永恒价值的大词”，可以对应于萨维尼的论战对手所追求的能超越时空适用的普遍法则。
苏力所反对的将法律等同于法条的法条主义，也大体上相当于萨维尼所批判的将主权者的制定法当作法律全部的观点。
当然，语境论比历史法学中的方法要精致得多了。
这种精致明显来自作为后来者的时间优势。
例如，语境论和历史法学对历史研究本身的理解。
萨维尼虽然强调民族“精神”，但显然并未清醒地意识到自然科学与人文学科的区别、社会科学与数学、几何学的区别。
事实上，历史法学在研究历史之时并未意识到前见、以及解释的主观性是无法避免的，所以庞德会批评历史法学把“对历史的解释当成了历史本身”。
而语境论受益于当代哲学解释学，显然清醒地意识到了解释主体视角问题，从而一再强调“一定要将重构作为一种假说，而不是一种定然的事实”；解释中构建出来的正当性“只是一种‘构建’，而未必是历史的真实。
”不过，这种差异的背后仍是联系：
上述差异是在相同历史感基础之上的差异，二者都重视“历史”相对于今天的意义，——就此而言，人们所谈论的历史是否“真相”并不重要，是否相信所谈论的历史对于今天和未来所具有的意义才重要。
语境论和《当代使命》最显著差异与历史观中的唯物/唯心区分有关。
语境论“强调细致、具体地考查和发现社会生产方式以及受社会生产方式制约的社会生活各个方面对法律制度的塑造和制约”，与历史唯物主义方法一致。
而萨维尼理论被美国的庞德认为是“某种唯心主义”的理论，并将此处的“某种唯心”与支持萨维尼论战对手的黑格尔归入一类；萨维尼泉下有知，也许会从坟墓中跳出来反对的。
实际上，唯物与唯心的区分直到唯物史观出现后才在人们的认识明确化为两条非此即彼的路线。
从《当代使命》一书来看，很难确定萨维尼的历史观是唯心还是唯物。
可以肯定地说，萨维尼历史观还不是后来的唯物史观，因为萨维尼并没有说明他所重视的民族精神和民族共同意识是由社会生产方式所决定的。
仅从字面上看，“法律是民族精神的化身”这种说法本身也可能被理解为唯心的。
但另一方面，萨维尼学说强调立法者的意志并不能任意改变社会生活中既存的、默默地起着实际作用的力量，还认为民族共同意识是并不是公众偶然的一致意见，而是具“内在必然性”的意识；这些论点就离唯物论较近，而离唯心论较远。
其实，从有机体比喻来看，历史发展动因究竟最终取决于精神还是物质因素对于萨维尼来说是个不存在的问题，——萨维尼的眼中，历史发展过程也即民族个性的生长过程就像有机体的生老病死一样，是自然或“老天”的安排，是“默默起作用的内在力量”的结果，人类何须为此烦恼。
当然，相比语境论对具体历史时期中以生产关系为基础的各种社会条件所作明确分析，“默默起作用的内在力量”的说法就显得有点含糊其词了。
正是在这种对比中，我们可以看出语境论与历史法学的如下重大差异：
语境论没有《当代使命》中的有机体观念，——取而代之的，是《当代使命》中根本没有的成分，即实用主义/功能主义。
而这种差异，完全有可能使语境论与历史法学对历史走向的判断分道扬镳。
（二）实用主义/功能主义与历史主义的调和在现代法学两大阵营——规范主义与实用主义/功能主义——的对峙之中，作为学者的苏力显然站在实用主义/功能主义这一边。
他虽然没象波斯纳那样旗帜鲜明地公开发表“一个实用主义者的宣言”，但其实用主义色彩是如此显著，以至于我很奇怪他在界定语境论时为什么提到了法律形式主义、法律社会学、哲学阐释学，法条主义和历史唯物主义，而惟独没有提到实用主义。
语境论“把法律制度和规则都视为在诸多相对稳定的制约条件下对于常规社会问题做出一种比较经济并且常规化的回应”，明显是从功能并且实用的角度来理解法律制度和规则的生死存亡的。
其中“比较经济”的一词，就是苏力惯常使用的成本收益比较标准。
语境论方法指南的第一步，即重构制度或规则所针对的社会常规问题，其实就是找出该制度或规则满足了当时人们的何种需要，换句话说，具有何种功能。
《语境论》将古代婚姻制度作为实例，认为它是“与小农经济的生产方式以及以这一生产方式为基础的或与这一生产方式相伴随的诸多社会条件相联系的，是为了回应人类如何在这一社会历史条件下繁衍生存问题的。
”前半句是唯物论的，后半句却是标准的实用主义/功能主义论说。
《语境论》对古代婚姻制度的具体论证中，更是多次出现“功能”，并总是将“具有正面功能”等同于合理性。
实际上，如果没有实用主义/功能主义的成分，语境论就会成为一种与《语境论》所批判的文化论一样空泛。
例如：
为什么古代婚姻制度有那些特点？
语境论会回答说，这是当时的生产方式决定的。
这与苏力想象的文化论答
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