律师办理劳动人事争议仲裁案件操作指引.docx

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律师办理劳动人事争议仲裁案件操作指引

 

湖北省律师协会

律师办理劳动人事争议仲裁案件操作指引

【草案】

第一章总则

第二章收案阶段

第一节接待咨询

第二节接受委托

第三节律师收费

第三章仲裁前的工作

第四章仲裁阶段

第一节仲裁立案

第二节仲裁开庭前的准备

第三节仲裁开庭

第四节和解、调解和裁决

第五章执行和结案

第六章附则

 

第一章 总则

 

第一条为了指导本省律师依法办理劳动人事争议仲裁案件,

规范办案流程,提高办案质量,维护委托人的合法权益,特制定本

指引。

第二条本指引所称的劳动争议仲裁案件,是指《中华人民共

和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的下列案件:

(一)因确认劳动关系发生的争议;

 

1

 

(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;

(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动

保护发生的争议;

(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的

争议;

(六)法律、法规规定的其他劳动争议。

第三条本指引所称的人事争议仲裁案件,是指《人事争议处

理规定》第二条规定的下列案件:

(一)实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华

人民共和国公务员法》管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因

履行聘任合同发生的争议;

  

(二)事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合

同发生的争议;

  (三)社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合

同发生的争议;

(四)军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争

议;

(五)依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。

第四条本指引所称的办理劳动人事争议仲裁案件的主体,是

指已取得律师执业证且未受到停止执业处罚的执业律师。

实习律师不得单独办理劳动人事争议仲裁案件,但可协助执业

律师工作。

第五条律师办理劳动人事争议仲裁案件,应当严格遵守法律、

法规、规章的规定。

法律、法规、规章没有规定的,应当遵守有关

政策。

 

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第六条律师办理劳动人事争议仲裁案件,应当严守职业道德

和执业纪律,努力化解矛盾,促进和谐稳定,实现法律效果和社会

效果的统一。

第七条律师办理劳动人事争议仲裁案件,应当加强自我保护,

降低执业风险。

 

第二章 收案阶段

 

第一节接待咨询

 

第八条律师接待劳动人事争议咨询时,应当结合具体诉求了

解相关情况,包括但不限于下列内容:

(一)个人基本信息;

(二)单位基本信息;

(三)劳动合同或者聘用合同订立、履行、变更、解除、终止

情况;

(四)劳动报酬、福利待遇相关情况;

(五)社会保险费、企业年金、住房公积金缴纳情况;

(六)工时制度、作息制度、休假制度相关情况;

(七)商业秘密、竞业限制相关情况;

(八)特殊工种、劳动保护相关情况;

(九)经济补偿金、赔偿金、违约金相关情况;

(十)工伤、职业病、患病或者非因工负伤相关情况;

(十一)引发劳动人事争议相关情况;

(十二)向有关部门反映、投诉、申诉相关情况。

第九条律师接待劳动人事争议咨询时,应当制作谈话笔录,

 

3

 

结合相关规定进行客观理性分析,对仲裁和诉讼风险作必要提示,

不得作出不实承诺。

第十条律师接待劳动人事争议咨询时,应当正确引导,避免

激化矛盾。

对于群体性劳动人事争议案件,更应当慎重对待,防止

出现突发事件和事态。

第十一条律师接待劳动人事争议咨询时,需要收取咨询费用

的,应当提前告知收费规定及收费标准。

 

第二节接受委托

 

第十二条经过咨询接待,当事人有委托意向的,律师应当进

一步审查下列事项:

(一)审查委托人是否具有主体资格;

(二)审查委托事项是否属于劳动人事争议仲裁案件的受理范

围;

(三)审查委托事项的管辖级别和管辖地域;

(四)审查委托人的各项仲裁请求是否超过了法定的仲裁时效;

 

(五)审查委托人是否能够提供支持其主张的相关证据;

(六)审查委托人是否需要申请先予执行或者部分裁决,是否

需要申请工伤认定或者劳动能力鉴定。

第十三条律师事务所拟承接劳动人事争议仲裁案件时,应当

向委托人明示下列事项:

(一)可能涉及的审级以及审理程序、审理期限;

(二)律师代理费的收费标准和收费方式;

(三)可能存在的风险,并可要求其签署风险告知书;

 

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(四)委托人和被委托人双方的权利和义务。

第十四条律师事务所拟承接的劳动人事争议仲裁案件属于重

大影响法律事务的,应当遵循律师办理重大影响法律事务的工作机

制和程序。

根据《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》

和《湖北省律师办理重大影响法律事务报告、指导和监督工作规定》

的规定,下列劳动人事争议仲裁案件属于重大影响法律事务:

(一)当事人一方人数达十人以上的群体性、集团性案件;

(二)涉及国有大中型企业改制、企业破产、职工下岗安置、

农民工工资保障等社会热点问题的案件;

(三)涉及国家安全、国家秘密、国际组织、民族关系、宗教

信仰的案件;

(四)涉外及涉港、澳、台非企业性组织的案件;

(五)以政府或政府部门为被诉单位的案件;

(六)以监狱、劳教所、公证处或司法行政机关为被诉主体或

者赔偿主体的案件;

(七)直接以律师为当事人的公益性诉讼案件;

(八)法律关系复杂、标的额巨大的案件;

(九)开拓新业务领域的案件;

(十)涉及对现行法律法规提出修改完善建议的案件;

(十一)律师或律师事务所认为需要提请指导的其他案件。

第十五条律师事务所承办劳动人事争议仲裁案件,应当进行

利益冲突审查。

如发现委托人或委托事项与本所或承办律师有利益

冲突,应当不予接受委托,已经接受委托的应当立即终止委托,并

向委托人说明理由。

第十六条律师事务所决定接受委托办理劳动人事争议仲裁案

 

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件后,应当立即与委托人签订委托代理合同,并要求其出具授权委

托书。

委托代理手续应当特别注意下列内容:

(一)明确界定委托代理的事项、阶段,已有案件编号的,则

应明确案件编号;

(二)特别授权的,应当明确权限范围。

委托代理合同和授权委托书应当由委托人亲自签字或者盖章。

第十七条鉴于劳动人事争议仲裁案件的特殊性,律师事务所

应当尽可能指派专业律师担任委托人的代理律师。

如果委托人选定

律师为其代理的,律师事务所应当尽量安排。

第十八条律师事务所在接受委托后,律师无正当理由不得拒

绝代理。

但有下列情况之一的,律师事务所可以单方解除委托代理

合同:

(一)委托人隐瞒案件重要事实;

(二)委托人提供伪证、假证或要求律师提供伪证、假证;

(三)委托人利用律师提供的服务从事违法活动;

(四)委托事项违法;

(五)委托人有严重违反委托代理合同约定的情形,符合解除

条件的。

第十九条律师事务所接受委托时,应当要求委托人如实告知

案件的全部事实,提供相应的证据或证据线索,并对其真实性负责。

 

律师应当要求委托人提供证据复印件,同时核对原件,核对原

件后当即交还委托人妥善保管;若向委托人收取原件,应当制作清

单,由承办律师向委托人签收,在质证完毕后及时交还给委托人,

并将委托人签收的证据原件清单附卷。

第二十条律师事务所和律师在订立委托代理合同过程中知悉

 

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的国家秘密、商业秘密和个人隐私,无论委托代理合同是否成立,

都不得泄露或者不正当地使用。

 

第三节律师收费

 

第二十一条按照《湖北省律师服务收费管理实施办法》的规

定,律师服务收费实行政府指导价和市场调节价。

律师服务收费可以根据不同的服务内容,采取计件收费、按标

的额比例收费和计时收费等方式。

第二十二条办理涉及财产关系的劳动人事争议仲裁案件时,

委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可

以实行风险代理收费,但下列劳动人事争议仲裁案件除外:

(一)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;

(二)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、

工伤赔偿的;

(三)请求支付劳动报酬的等。

第二十三条禁止群体性劳动人事争议仲裁案件实行风险代理

收费。

第二十四条实行风险代理收费,律师事务所应当与委托人签

订风险代理收费合同,约定双方应承担的风险责任、收费方式、收

费数额或比例。

实行风险代理收费,最高收费金额不得高于收费合同约定标的

额的百分之三十。

第二十五条律师费由律师事务所统一收取,并向当事人开具

税务发票。

律师不得以个人名义向当事人收费,不得向当事人开具

收款收据或者打白条。

 

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第三章 仲裁前的工作

 

第二十六条办理劳动人事争议仲裁案件,可根据案件可调查

收集下列证据、材料:

(一)个人身份证、户口簿;

(二)单位营业执照、登记证书或者信息咨询报告;

(三)劳动合同、聘用协议;

(四) “登记表”、“报名表”等招用记录;

(五)“工作证”、“服务证”、“出入证”等记载了身份信

息的证件;

(六)工资支付凭证或者记录,特别是争议发生前十二个月经

劳动者签收的工资发放花名册或银行进账凭证,用人单位月平均工

资凭证;

(七)社会保险、企业年金、住房公积金缴费记录和异动记录;

 

(八)员工手册,规章制度,考勤记录;

(九)解除或终止劳动合同(关系)文件,开除、除名、辞职、

辞退、处分、处罚、降职、下岗、调岗、降薪等文件;

(十)劳动人事档案转移记录;

(十一)工伤认定文件及劳动能力鉴定文件,诊疗记录,休息

休假记录;

(十二)涉及仲裁时效中止、中断的记录;

(十三)其他与案件相关的证据、材料。

第二十七条根据证据规则,下列劳动人事争议仲裁案件中,

举证责任倒置,由用人单位承担:

 

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(一)因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、

减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,

(二)与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,如工

资支付记录等;

(三)劳动者主张加班工资,且有证据证明用人单位掌握加班

事实存在的证据的。

第二十八条 律师不得伪造证据,不得威胁、引诱他人作伪证;

律师不得阻止证人提供证据或出庭作证。

第二十九条律师调查取证时,须持律师事务所专用介绍信,

并出示律师执业证。

律师调查取证时,应当将专用介绍信填写完备,以两人以上共

同进行为宜。

第三十条 劳动人事争议仲裁案件涉及鉴定事项的,律师应及

时告知委托人,并代表其提出鉴定申请。

鉴定应当由具有法定资质

的鉴定机构提做出。

第三十一条 对证人陈述的案件事实,律师应当制作调查笔录

或者由证人书写书面证言,也可在证人同意的情况下录音取证。

位的证言应由法定代表人或者主要负责人签名或加盖单位印章。

第三十二条律师完成调查取证后,应当对已经收集的证据进

行分类和筛选,并根据时间或者逻辑关系编写证据目录。

第三十三条律师可以根据委托人的要求,在诉前向对方发出

师函件,要求对方承担相应的法律责任,以达到节省成本、提高效

率的目的。

第三十四条律师起草律师函件,一般应当避免对案件事实作

详尽描述,对于不确定的事实或明显对委托人不利的事实,不应在

 

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律师函件中披露,以免在仲裁或诉讼程序中对委托人不利。

第三十五条律师发出律师函件前,应尽量要求委托人在拟发

出的律师函件上签章,或者在留存的律师函件上签章。

第三十六条律师代理委托人申请仲裁前,可以应委托人的要

求参与和解。

第三十七条律师代理劳动人事争议仲裁案件时,委托人是单

位的,应当告知委托人该案是否属于一裁终局的案件。

 

第四章仲裁阶段

 

第一节仲裁立案

 

第三十八条律师代理仲裁申请人的,应制作仲裁申请书,向

劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会提

出仲裁申请。

第三十九条仲裁申请书应当载明下列事项:

(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,

单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;

(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。

 律师按照被申请人人数提交仲裁申请书的副本。

第四十条律师代为起草仲裁申请书后,应当交由委托人签字

或者盖章再递交仲裁委员会立案。

律师应尽量避免代替委托人签署申请书、答辩书等法律文书。

第四十一条律师代理劳动人事争议仲裁案件的,应当在法定

仲裁时效内提交仲裁申请。

对于确因客观原因导致可能超过仲裁时

 

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效的,应当事先向委托人进行风险提示。

第四十二条根据《湖北省企业劳动争议处理实施办法》等文

件规定,湖北省辖区内劳动人事争议的级别管辖范围为:

省劳动人事争议仲裁委员会,负责处理省属用人单位和中央在

鄂用人单位、驻鄂部队所属用人单位以及各地人民政府驻汉用人单

位发生的劳动人事争议。

市(含自治州)劳动人事争议仲裁委员会,负责处理市属用人

单位发生的劳动人事争议。

县、区劳动人事争议仲裁委员会,负责处理本行政区域内用人

单位的劳动人事争议。

第四十三条律师可以代表委托人提出管辖异议。

异议是否成

立,由仲裁委员会决定。

仲裁委员会之间因管辖权发生争议,由双

方协商解决;协商不成时,由共同的上一级仲裁委员会指定管辖。

第四十四条劳动人事争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五

日内决定是否受理。

仲裁委员会作出不予受理决定的,律师可代理

申请人就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼,但应当与委托人办

理委托代理关系变更手续。

 

第二节 仲裁开庭前的准备

 

第四十五条律师在知晓仲裁员名单后,发现仲裁员有下列情

形之一,应当代表委托人以书面方式提出回避申请:

(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的;

(二)与本案有利害关系的;

(三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决

的;

 

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(四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的

请客送礼的。

以上回避事由同样适用于书记员。

第四十六条律师收到案件开庭通知后,如与其他案件已经安

排在先的开庭日期冲突的,应当持安排在先的开庭传票或者通知,

向仲裁委员会申请延期。

延期不成时,应与委托人协商更换代理人

或解除委托代理合同。

第四十七条律师代理劳动人事争议仲裁案件,仲裁委员会送

达了举证通知的,应在仲裁委员会规定的举证期限内提交证据。

有客观原因不能如期提供的,应当提前向仲裁委员会说明并申请延

期。

律师可以在规定期限内代表委托人增加或者变更仲裁请求、提

起反诉等,但对方答辩期相应延长,除非对方明确表示放弃答辩期。

 

第四十八条律师代理劳动人事争议仲裁案件时,涉及经济补

偿金、赔偿金、加班工资等涉及给付标的的请求事项的,应当分项

列出详细的计算清单,与证据材料一并提交,便于仲裁庭审理。

第四十九条律师应在开庭前做好充分准备,重点研究庭审可

能的辩论焦点,查备案件涉及的法律、法规和政策。

 第五十条如需要申请证人到庭作证,律师应在开庭以前将证

人的姓名、身份、工作单位或住所、联系电话以及与本案的关系等

情况写成书面申请告知仲裁委员会,并联系好证人,明确要作证的

内容,告知开庭时间和场所,提醒其携带身份证件,提示其开庭时

在庭外等候,不得走远,也不得旁听。

第五十一条律师可以根据案件具体情况,建议委托人参加或

不参加庭审。

委托人参加庭审的,律师应在开庭前提醒委托人携带

 

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身份证件并准时到庭。

第五十二条在仲裁委员会开庭审理前,律师应与委托人充分

交换意见,分析案情,核对证据,沟通庭审思路、策略,以便双方

在庭审时相互配合。

第五十三条 律师出庭前应当备好律师袍,出庭时应当着律师

袍,不宜佩戴过多的饰物。

第五十四条 律师出庭前不得饮酒。

在庭审过程中应举止端庄,

态度谦和。

 

第三节 仲裁开庭

 

第五十五条律师在庭审过程中,应尊重仲裁员、书记员,针

对证据及案情进行陈述,并尽量保持专业的姿态与语速,切忌哗众

取庞,夸夸其谈,不得使用过激语言,更不得对对方当事人、代理

人甚至仲裁员、书记员进行人身攻击。

第五十六条律师在庭审质证时,应当结合证据是否超过举证

期限及证据的真实性、合法性、关联性发表意见。

对于对方所举证

据超过举证期限,律师仍应对证据发表看法并声明不视为同意质证。

 

第五十七条律师在庭审时,如涉及对委托人有利的案件事实

而庭审没有查明的,可以通过向对方发问或补充陈述的方式向仲裁

庭阐明。

第五十八条律师对庭审笔录应当仔细核对,对记录错误或少

记、漏记时,应提出补正并在旁边签名。

第五十九条对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔

偿金的案件,符合下列条件的,律师可以代表委托人向仲裁委员会

 

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申请先予执行:

(一)当事人之间权利义务关系明确;

(二)不先予执行将严重影响申请人的生活。

劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

仲裁委员会裁决先予执行的,移送人民法院执行。

 

第四节 和解、调解与裁决

 

第六十条委托人与对方和解后撤诉的,律师应留存和解协议

附卷备查。

第六十一条仲裁庭组织调解时,律师应与委托人商讨调解策

略和调解方案。

达成调解协议的,由仲裁庭制作仲裁调解书,仲裁

调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。

第六十二条劳动人事争议仲裁案件,自仲裁委员会受理仲裁

申请之日起四十五日内结束。

案情复杂需要延期的,经仲裁委员会

主任批准,可以延期十五日。

仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决的,律师可以就该劳动人事争

议事项代表委托人向人民法院提起诉讼,但应当与委托人办理委托

代理关系变更手续。

需追加律师费用的,也应一并提出。

第六十三条律师代表委托人签收仲裁裁决的,应当及时转交

委托人,并告知代为签收的日期,做好转交记录并要求委托人确认。

 

对于委托人享有起诉权的仲裁裁决,律师应征询委托人是否起

诉并提醒起诉的期限。

第六十四条下列劳动争议案件,对用人单位实行终局裁决,

裁决书自作出之日起发生法律效力:

 

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(一)劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿

金的劳动争议案件,涉及多项仲裁请求的,单项裁决数额均不超过

当地最低工资标准十二个月金额的,仲裁裁决为终局裁决;单项裁

决金额超过当地最低工资标准十二个月金额的,仲裁裁决为前置裁

决。

(二)劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休

假、社会保险、劳动保护等方面的争议,属于确认争议的为终局裁

决,属于给付争议且各分项裁决均不超过当地最低工资标准十二个

月金额的,仲裁裁决为终局裁决;各分项裁决金额超过当地最低工

资标准十二个月金额的为仲裁前置裁决。

第六十五条一裁终局仲裁裁决书有下列情形之一的,律师可

以接受单位的委托,自委托人收到仲裁裁决书之日起三十日内,向

劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:

(一)适用法律、法规确有错误的;

(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;

(三)违反法定程序的;

(四)裁决所根据的证据是伪造的;

(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行

为的。

仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,律师可以接受单位的委托,

自委托人收到裁定书之日起十五日内,就该劳动争议事项向人民法

院提起诉讼。

 

第五章执行和结案

 

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第六十六条发生法律效力的劳动人事争议仲裁裁决书、仲裁

调解书,一方不履行的,律师可以接受委托,代理另一方向人民法

院申请强制执行。

第六十七条申请执行的期限为两年。

申请执行的期限,从法

律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,

从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

法律文书未规定履行期

间的,从法律文书生效之日起计算。

第六十八条发生法律效力的劳动人事争议仲裁调解书、仲裁

裁决书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

 

第六十九条律师代理委托人申请执行的,应提交以下材料:

(一)申请执行书,写明执行的依据和理由,申请执行的内容,

被执行人财产线索;

(二)个人身份证复印件或者单位营业执照、登记证书、信息

咨询报告一份;

(三)仲裁裁决书、仲裁调解书生效证明。

第七十条发生法律效力的仲裁裁决书、仲裁调解书有下列情

形之一,律师可以接受委托,根据《民事诉讼法》第二百一十七条

之规定,向人民法院提出执行异议,申请不予执行:

(一)裁决的事项不属于劳动人事争议仲裁范围,或者劳动人

事争议仲裁机构无权仲裁的;

(二)适用法律确有错误的;

(三)仲裁员仲裁该案时,有徇私舞弊、枉法裁决行为的;

(四)人民法院认定执行该劳动人事争议仲裁裁决违背社会公

共利益的。

人民法院裁定不予执行的,律师可以接受委托,自委托人收到裁

 

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定书之次日起三十日内,就该劳动人事争议事项向人民法院提起诉

讼。

第七十一条仲裁裁决书、仲裁调解书有下列情形之一的,执

行终结:

(一)仲裁裁决书、仲裁调解书确定的内容全部履行完毕;

(二)人民法院裁定终结执行;

(三)人民法院裁定不予执行;

(四)当事人之间达成和解协议并已履行完毕。

第七十二条律师依据委托人的授权代为领取执行款的,应当

保留委托人出具的收讫凭证附卷备查。

第七十三条律师办结劳动人事争议仲裁案件后,应当及时按

规定完成案卷归档工作。

 

第六章 附则

 

第七十四条本指引并非强制性规定,仅供律师在办理劳动人

事争议仲裁案件时参考。

第七十五条本指引是根据现行劳动人事法律法规制订,如新

颁布的劳动人事法律法规有新的规定,按新的规定执行。

第七十六条本指引由湖北省律师协会制订,由湖北省律师协

会劳动与社会保障法律专业委员会负责解释。

第七十七条本指引自公布之日起实施。

 

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