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论司法权与行政权之博弈
法院判决与工商局认定之争
（备用题）司法权与行政权的博弈
山东诸城市工商局“抗诉”法院判决
□《民主与法制时报》田加刚
7月20日，山东诸城市造纸机械厂（下简称“造纸机械厂”）的职工们，接到了诸城市工商局再次作出的认定，该局仍坚持认定诸城市造纸机械厂为“国有企业”。
“谁投资，就归谁所有！
”之前，山东潍坊市中级人民法院法官王夕瑞告诉《民主与法制时报》记者，“决定企业性质的，最关键一条，就是看谁是投资者。
”
王夕瑞说到的案子是当地造纸机械厂到底是民企还是国企？
这引发了法院判决和工商局认定的冲突。
山东省中、高两级法院多次认定：
造纸机械厂成立时的投资者是全厂86名职工，而不是政府，因此不能认定该企业为“国有企业”。
诸城市工商局却不这么看：
“法院如果再判我们败诉，我们将考虑要检察院抗诉！
”7月6日，该局注册局局长张华春在接受采访时说，工商局准备再做一个认定——该企业仍为国有企业，如果打第七场官司还是败诉的话，将准备“抗诉”。
果然，他们没有食言：
7月20日，诸城市工商局再次作出认定，坚持认定诸城市造纸机械厂为“国有企业”。
工商局何以如此执著地“认定”和“抗诉”呢？
“我们是为了实事求是，依法办事！
”张局长说。
3年6次官司
工商局全部败诉
7月5日，潍坊市中级人民法院行政庭闫庭长告诉记者：
“院里十分重视这个案子，从2003年至今，职工们跟工商局一共打了6场官司，法院都是判工商局败诉，但此案不是一般的给付之诉，法院无法强制执行，因此要靠工商局自觉履行法院的判决。
”
案件的原告是杨煜、台培明、胡克忠等42个职工，被告是诸城市工商行政管理局，诉讼请求是变更造纸机械厂的企业性质，即由“国有企业”变更为“民营企业”，这种诉讼通常被人们称为“脱帽”官司。
职工胡克忠在工厂时出过工伤——手指被机器切断，现在回到了农村老家。
他告诉记者，每次打官司，他都得走30里路从中瞳子村赶到诸城，再从诸城坐汽车赶到200里远的潍坊，高院开庭时，还得跑到800里远的济南。
为节约费用，职工们经常十几个人住在一个简陋的旅社里，等第二天早晨开庭。
而工商局去潍坊、济南，开的是小汽车，住的是高档宾馆。
胡克忠说：
“赢了6次官司，每次大家都欢欣鼓舞，以为多年的奔波总算没有白费，但是很快就被工商局做的认定兜头泼了一盆冷水。
”
2003年4月，职工们第一次将工商局告上法院，要求工商局更正企业性质为“民营企业”。
潍坊中级法院审理后认为，根据国家工商总局的规定，“应当事人的请求，原登记机关可以对企业的经济性质予以重新核定”，于是判决，工商局应在两个月内重新核定企业的经济性质。
工商局不服判决，向山东省高级法院上诉，山东高院驳回上诉，维持原判。
不久，诸城市工商局做出了对企业经济性质的认定：
认定诸城市造纸机械厂是“国有企业”，不是私营股份制企业。
一年后，职工们第二次向法院起诉，要求工商局撤销错误认定。
潍坊中级法院审理后，判决撤销工商局错误认定，要求重做。
工商局又上诉到高院，高院再次维持原判。
2004年12月，诸城市工商局又一次认定：
造纸机械厂是“国有企业”。
职工们不服工商局的认定，第三次向潍坊中院起诉。
2005年12月，潍坊中院下达它的第三个判决，撤销工商局的错误认定，责令重新认定。
工商局还是不服，向高院上诉。
2006年5月11日，山东省高级法院下达本案的第六个判决书：
驳回上诉，维持原判。
造纸机械厂的成立之辩
造纸机械厂1993年正式成立前，就已经在生产了，注册成立后，立即用公司全部资产与一港资企业、一集体企业合资，成立了“诸城日东机械有限公司”。
如果说诸城有一点名气的话，那是江青、康生老家，但经济并不发达。
日东机械公司在诸城算是一个大型企业。
在2001年改制前，日东公司拥有数千万资产，头上拥有很多光环：
62项专利，60多个国际、国家奖，是诸城的“AAA特级信誉企业”、“高新技术企业”、“国家科技成果重点推广计划单位”等。
在日东公司带领下，诸城市兴办了60多家配套企业。
“直到如今，国内的小造纸厂选购机械设备，诸城是首选之地。
”而这一切，都肇始于1993年注册的诸城市造纸机械厂。
李军、台培明、胡克忠等都是造纸机械厂的原始股东和职工。
他们告诉记者，最初造纸机械厂的原始股东有86人，这86人全部是合资企业“三合造纸有限公司”的职工。
三合公司是国企、港企合办的企业，1987年成立，但是到1988年12月就因严重亏损而停产。
三合公司停产后，企业的300多个职工有的回原单位了，有的回家了，还剩下86人呆在厂里。
水、电全断了，没有人发工资，也没有人管。
公司副总经理、高级工程师王金聚留守厂里，他对机械很懂行，他号召大家，做一个小项目，不然大家都没饭吃了。
于是，86个职工，少的出一千，多的出两三千，一共集资6万元，从1990年初开始，生产造纸机械。
职工们是把机械部件在外面加工，然后回来组装。
三合公司是造纸的，本来不生产机械，它的设备也用不上。
开始在厂里面组装，后来在外面租了一块地方做。
当时全国的造纸设备都十分落后，他们生产的是“浆泵”，就是用来制浆的。
做的第一台就卖了两万元。
这个产品后来还申请了专利。
“开始我们厂用的是‘三合’的名字，1993年‘三合’倒闭清算了，我们就到工商局去申请注册登记，名字叫‘诸城市造纸机械厂’，企业性质一栏里，工商局叫我们填了‘国有’。
注册资金23.3万元，就是最初我们86人集资的6万元赚到的利润。
”这些职工说。
机械厂成立后，职工们就用厂里的全部资金跟香港日东机械公司、诸城市五里堡建筑公司合资成立“诸城日东机械有限公司”。
造纸机械厂占50%股份，另外两家各占25%股份。
诸城日东机械公司、诸城造纸机械厂是两个牌子一套班子。
日东机械公司很快发展壮大，到2001年改制时拥有数千万的资产。
“2001年6月，诸城市各个企业都在改制，市里派了一个工作组到机械厂。
厂长王金聚向主管副市长汇报说，我们厂就是民营企业，不用改制了。
不料，在王金聚出差时，日东机械公司一夜之间就被改制给了我们厂以前的一个会计，这个会计不知道从哪一下拿出了200多万元购买了这个厂，一下子就成了千万富翁。
改制时也没有清产核资，公司到底有多少资产，欠债多少，始终是个谜。
”
“改制之后，‘日东’名字变成了‘金日东’，新厂长把我们老职工辞退的辞退，下岗的下岗。
职工们对改制都十分不满，为了夺回我们的企业，到处上访。
结果有的被抓，有的被打，有的被罚款，有的离家出走至今不能回家。
同时，诸城市检察院还说厂长王金聚贪污，要把他抓起来。
他现在还逃在外地，不敢回家。
而新‘日东’用的是以前的资产设备和专利，目前年收入上千万元。
”
对于职工们关于企业注册的讲述，市政府有关部门也并不否认，但诸城市工商局坚持认为，当初诸城市造纸机械厂注册成立的23.3万元，虽然是职工集资，但是应当算是“企业向职工的借款”，不是注册资金。
造纸机械厂的性质是姓“公”还是姓“私”，关系着老厂长王金聚是否构成“贪污”，关系着几十个职工能否要回企业。
工商局：
不执行判决是
“依法办事”
诸城市工商局打官司时的委托代理人是张华春，他的身份是工商局注册局局长。
对于两级法院反复判决其败诉，张说：
“潍坊中院总是那几个人审我们的案子，也不采纳我们的证据，判决不公正！
”对于下一步的打算，张说：
“根据我们的调查，诸城市造纸机械厂确实是国有企业，所以我们仍会做出相同性质的认定。
如果法院再判我们败诉，我们就要考虑抗诉了。
”
而按照法律规定，如果抗诉，由于此案是山东省高级法院终审判决，抗诉程序将由最高人民检察院启动。
据潍坊中院法官、本案审判长王夕瑞介绍，行政庭一共7人。
3次审判若想全部用不重复的法官组成合议庭，则最少需要9人，司法资源紧张而有限。
诸城市工商局至今仍拒绝执行法院判决。
张华春局长对记者说：
“我们不执行法院判决，也是为了实事求是，依法办事。
认定为国有企业，也是为了职工们好。
机械厂改制时，还欠债1000多万元，如果这个企业是职工们的，那这笔债务就得要他们来还。
”
职工们认为：
日东机械公司在2001年改制时，企业的有形、无形资产过亿，除去负债也还有价值数千万元的资产，但是政府连清产核资也没做，直接以220万元的超低价格卖给该厂会计。
而这个问题，也曾是职工们打官司前反复到各部门上访的核心问题。
职工们聘请的律师冀高智告诉记者：
按照法律规定，在法院判决后，“行政机关不得以相同的事实和理由，就同一事实做出相同的具体行政行为”，现在工商局却利用这个条款，每次都以“不同的理由”做出同样的决定，如果工商局找出200个理由，那么从理论上说，它就能引起200场诉讼，这就把问题无限期地搁置起来了。
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论司法权与行政权之博弈
【摘要】：
法治是现代民主国家的必能要求，我国也提出了法治国家的理论，但是在事实上，我国法治建设举步维艰，法治已脱离了其应有的轨道。
本文通过法治国家法院的应有的职能范围，重新定位法院及其内设机构，并通过讨论法院在现代国家中的地位和作用，尤其是行政权与司法权的关系，展望我国司法体制改革的发展方向。
“法治”最早可以追溯到亚里斯多德的法治理论，亚里斯多德提出的法治包括两点，一是有优良的法律，二是优良之法得到民众普遍遵守，这个思想得到了后来者的发扬，并构成了当代法治思想的核心和精髓。
法治与人治是根本对立的，是不同的治国理念，国家依靠法治并不是不要依靠人的力量和左右，“徒法不足以 自行”，但是人的作用并不与人治等同，两者是根本不同的概念。
法治包含两个部分，即形式意义的法治和实质意义的法治。
形式意义的法治，强调“以法治国”、“依法办事”的治国方式、制度及其运行机制。
实质意义的法治，强调“法律至上”、“法律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神。
法治强调的是“法律至上”的思想，法律在社会系统中居于最高的地位并具有最高的权威，任何组织和个人都不能凌驾于法律之上。
法治作为一种治国的基本规则，要求法律成为社会主体的普遍原则，不仅要求公民依法办事，更重要的在于制约和规范政治权力。
现代经济的发展，社会对行政权所提供的“公共产品”的需求、对执政党拥有强势的公权资源进行再分配的依赖，都导致了行政权的不断扩大，它以“看得见或看不见的手”影响、干预或操控司法权的运作。
一、我国法院职责运行的现状
“司法机关应对所有司法性质问题享有管辖权，并应拥有绝对权威就某一提交其裁决的问题按照法律是否属于其权力范围作出决定”。
“不应对司法程序进行任何不适当或无根据的干涉，法院作出的司法裁决也不应加以修改”。
[1]有社会就有纠纷，在西方国家，一直是以法院形式处理纠纷的。
从本质上说，法院的职责只有一个——就是解决纠纷。
我国宪法也规定了“人民法院是我国的审判机关，对人民代表大会及常务委员会负责，并报告工作，接受人民代表大会及其常务委员会的监督。
主要职能是审判各类诉讼案件，惩治罪犯，保障人权，解决纠纷，调整社会关系，维护社会秩序，保卫国家制度和利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益，并通过审判活动教育公民忠于祖国，自觉遵守宪法和法律，人民法院独立行使审判权。
”然而这种规定也仅限于理论，在以实现法治为目标的国家司法体制改革中，我们不得不重新审视法院在现实中的意义。
1.法院行政化管理不利于职责的实现。
目前，学者们普遍认识到了法院体制行政化管理的现状。
我国法院与行政机关一样具有相应的行政级别。
——从最高法院到基层法院都被行政“格式化”，基层法院属于行政的副县级，中级法院和高级法院属于副局级和副部级。
而且整个法院系统一开始就被行政机关格式化了。
首先，司法机关地位的行政化，法院院长既是法官又是行政领导，庭长要服从院长的领导，法官要服从庭长的领导，这种管理体制会出现案件审理的法官视领导的指示为判罚依据。
原因在于法官的待遇提高和职位晋升要通过行政领导的推荐或批准，法官不可能摆脱领导而独立行使审判权。
同时，对司法工作采用行政审批的管理模式，在我国实行计划经济的时期是有其积极作用的，它是一种计划经济下法官素质不高，需要上级法官“把关”以防止错案发生的制度，它与社会经济发展落后相适应的。
但随着国家民主政治的不断发展，这种管理模式赖以生存的社会条件发生了变化，特别是改革开放以来，我国实行了社会主义市场经济，与计划经济相适应的行政审批制的经济基础不复存在，这种落后的法院管理制度的弊端日益显现。
因此，改革这种管理模式，使司法工作沿着现代民主法治的轨道发展就成为必然要求。
其次，司法机关人事制度的行政化，司法机关实行的人事管理制度，在很大程度上是套用国家行政机关的，而且也被纳入到了统一的国家机关人事管理体系之中。
各级政府人事和党的组织部门则按照分工，分别负责同级司法机关的组织、人事事务。
虽然国家制定了《法官法》这样构建法官人事制度的法律，但我国司法机关内部却并没有完全推行这部法律，而是和行政机关一样在执行《国家公务员暂行条例》，实行国家行政机关的人事制度。
再次，人民法院内设职能机构繁多，但却缺乏审判业务人员。
人民法院内设职能机构常见的非审判业务部门有办公室、政治部、研究室、司法技术处、司法行政装备管理处、司法警察支队、监察室、后勤保障部等等部门。
这些部门占据了法院的很大部分人力物力，从而致使审判力量的不足，在经济发达地区人均年办案量接近千件，其审判业务人数约占全院人数的70%。
[2]而在经济欠发达地区，由于案件数量减少，办案法官仅在50%左右，其他非业务庭室反而占用大量人员，使得法官在除刑事案件开庭外都均需自己维持法庭秩序，执行法官在司法拘留过程中也必须亲自上阵，如此情形，使法官处于执法的第一线（而非司法），时刻面临生死考验，这必将大大损害法官司法的积极性、公正性，影响司法的公信力。
最后，由于法院行政化管理，上级法院对下级法院具有绝对的影响力。
由于我国法院体系内采用的考核方式是上级法院对下级法院进行考核，这就使得上级法院对下级法院具有绝对的影响力，使上级法院干预下级法院独立审判在制度上有了合理的借口。
另外法院考核是全方位的，而不仅仅只是审判，比如还有撰写调研、宣传、信息等，甚至还有销售人民法院报的考核。
与这些考核相比，审判和执行则显得微不足道。
正是有着如此之荒谬的考核制度，致使法官在审判业务之外被分派各种任务，比如撰写文章、买卖报纸等，这让很多法官苦不堪言、不堪重负，从而导致审判人员不可能专心业务，下级法院也成了上级法院“争先创优”的工具。
试想一下，在考核中法官审理案件改判需要扣分，撰写文章却可以加分，不但能加分，还能得奖金。
于是产生的直接后果就是案件人人不想办，因为避免不了改判的情形，全院法国写文章的现状。
更不堪的是让法官去卖报纸，买给谁？
肯定有案件的当事人，如此产生的后果会如何？
这是对法官职业的亵渎；是对司法的亵渎；是对广大人们极端不负责的态度；是对提倡法治最毁灭性的打击。
法院解决纠纷职责的实现一方面依赖于法院自身体制问题，另一方面也依赖于社会各方面对司法的认知，尤其是政府机关对于独立司法的认知更是深深影响到法治建设的进程。
“无论是现在或者是其他任何时候，法发展的重心不在立法、不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。
”[3]
2.行政权与司法权的运行现状，不利于法治的实现。
按照分权制衡学说理论，司法权和行政权在国家权力结构中应当处于相互平等、相互制衡的地位，不存在谁优先的问题。
西方发达国家的立法、行政、司法分别由议会、政府、法院独立行使，使三权相互制约，以此维持权利的均衡。
我国宪法也有类似的规定，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。
”“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。
”然而由于司法权和行政权各自固有的特性不同，“行政权力的膨胀是现代社会不可避免的宿命，”[4]这就造成了在民众眼里，行政权被放大到逾越甚至替代司法权的地位，司法的公信力受到严重挫伤，其主要表现在以下两方面。
第一，法院沦为政府的法律顾问、助手，行政权僭越司法权。
在现行政治体制模式下，由于法院的人、财、物全面受制于政府和地方党委，导致法院必须听从地方政府的调遣，沦为政府的傀儡，法院往往需要围绕地方政府的中心工作服务，这样必然导致司法独立的丧失。
笔者所在法院就参与数起由政府牵头组织的清偿案件，而其中大多数债权并非经法院判决生效，也未实行企业破产清算，政府完全替代了法院的地位，法院则成为政府的下属机关。
甚至有的地方政府向法院分派招商引资任务和其他各种各样与法院审判及其不相关的任务。
虽然司法体制改革提倡近十年，但这种状况没有得到根本上的转变。
正是由于政府的强势，导致法院在审理和执行涉政府招商引资的企业时束手束脚，而这些企业认为有政府撑腰，明确拒绝配合法院，法院也无可奈何，这样必然导致第二个方面的凸现。
由于我国司法管辖区与行政管辖区重合。
司法机关的管理实行的是“以地方管理为主，系统管理为辅”的模式。
给地方党委、政府干预司法、干扰司法提供了条件，其结果是导致司法权的地方化，统一的司法权力被司法行政区所分割，地方司法机关成为了地方的司法机关。
由于地方政府对地方司法机关具有绝对的领导力，于是地方政府处理大型事件或进行大型活动时，法院往往不能置身事外，于是就有了政法干警包村包片活动，有了法检系统参与强制拆迁行动（在拆迁纳入法院管辖之前），而且均纳入考核范围，这与司法的精神相悖，法院的审判具有被动性，而这些活动都具有主动性，应当是行政机关的行政行为，政府将这些行为妄加在法院身上，对法院工作产生严重的冲击。
同时，我国设立的信访制度亦与法治精神背道而驰，信访制度的设立使上级党政机关对法院职责的干预有了制度上和法律法规上“正当合理”的理由，使党政机关随意改变法院生效判决“有法可依”。
有的当事人为了谋求利益，在法院判决后进行上访，党政机关为了息事宁人，很可能强迫法院作出有违公平正义甚至违反程序的裁判，从而在民间产生了“上诉不如上访，上访不如上网”的说法。
长此以往,《宪法》和法律尊严何在？
司法的权威性和公信力何在？
这不得不发人深思。
第二，法院“两调”被急剧扩大。
我国的国家权力只是人大领导下的权力分工，而不是权力分立。
[5]正是这种权力的分工以及法院的行政化，导致法院在民事案件上扩大调解的范围，为提高调解率，诸多法院所采取的举措常常溢出法定程序之外。
比如下达指标、推行全程调解、全员调解、委托调解。
甚至有的案件久调不判，严重损害了当事人的合法权益，也损害了法院的公信力。
而在涉及行政机关的案件或需要行政机关配合的案件时，法院的措施往往就是协调，比如最高院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》将行政协调制度化。
在笔者所在法院因执行需要，向有关行政机关查询时，某些行政机关拒绝出具证明，由于法院行政化、地方化，对这些机关不可能采取强制司法措施，只能协调，协调的结果就是不了了之。
更多的时候似乎这些行政机关的人员在协助法院时，认为这是帮忙性质，而非法定义务。
这种情形导致的直接后果就是法院在行政机关面前举步维艰，法院在公众面前地位近一不下降，司法权威和公信力荡然无存。
二、司法职责运行现状成因之分析
我国司法机关处于如此尴尬的境地有诸多方面的因素。
首先，从历史分析，司法机关一开始就是按照行政机关的模式来构建的。
建国初期，依据1951年的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》第10条的规定：
“各级人民法院为同级人民政府的组成部分，各级法院的院长、副院长由同级人民政府人事部门任免。
”这种高度集中化的司法体制，把司法机关完全纳入了行政机关的序列之中，不仅外部高度行政化、内部也是高度行政化，从形式上看，司法机关当时本身就是“行政机关”。
1954年以后，我国虽然确立了“司法独立”这一宪法原则，法院也不再隶属于行政机关，但是当时高度统一的计划经济体制，使得司法机关依然在套用行政机关的模式构建和运行，而且形成了相对稳定的体制模式。
虽然以后经过历次改革，可直至今日，司法机关依然和行政机关一样具有相应的行政级别。
其次，从经济建设方面分析，司法权无法对行政权进行有效制衡则成了一个普遍现象。
由于目前我们过于强调经济建设的重要性,而司法权与行政权在经济建设中的作用发挥不同,一方面行政的主动性和司法的被动性；另一方面行政的高效率和司法的低效率，只是行政比司法在经济建设上有更大的优益性。
在中国这样一个以赶超为目标，以发展经济为主要任务的国家，行政权要比司法权更为容易、更加方便的实现经济建设发展的目标。
行政权在国家权力结构中便相对于司法权更加凸显，拥有比司法权更高的地位，甚至突破司法权的约束，置法律于不顾，破坏法治的基本原则，导致司法权地位边缘化,从而造成“权大于法”的情形。
“在利益面前，司法遭受到更严重的侵蚀。
”“一打官司就想着找关系，整个社会氛围如此，我们秉公办案又能怎样？
又有谁能相信？
”[6]
再次，从理论思想分析，由于信奉法律工具主义，认为法律就是国家和政府管理社会的工具，强调法律仅仅是社会用来保障每一个人正当权利的工具。
但问题在于，法律不仅仅是工具，法律还是公平正义的体现，而公平正义是我们的理想。
在健全的法律观念中，法律不仅仅是工具，法律代表着我们的价值，代表着社会理想的一种生活状态，代表着基本的道德伦理准则。
在法治社会，恰恰相反，政府才是法律的工具我们为什么需要政府？
是因为我们想通过设立政府来让官员执行法律，保护法律。
因而，在法律与政府之间，政府才是工具，宪法和法律才是至高无上。
最后，在我国，行政权和司法权是党领导下的权力，党对司法具有绝对的约束力，党执政的执行机关就是政府，这必然导致政府的强势地位，而司法权由于并非强权甚至显得孱弱，却担任解决复杂、尖锐且日益增多的社会矛盾之重任。
当所有矛盾的焦点全部集中在法院，而法院又受制于各种因素，必然影响司法公正，导致冤假错案的产生。
三、司法职责运行的探索
长期以来，由于我国司法机关在很多方面都套用了行政机关的管理方式和运行机制而这种体制显然与司法权的被动性、中立性、终极性不相适应，再加上我国司法机关内部司法审判和司法行政的合一化设置，司法机关在承担着司法职能的同时还履行着部分行政职能，最终使司法机关的独立受到了严重威胁。
司法行政化已经成为影响我国司法独立，制约司法体制改革的最核心因素,因此司法体制改革的重中之重，首先必须解决的就是司法机关行政化问题。
（一）法院运行的非行政化，法院的职责仅是司法权
由于我国司法机关除依法履行审判职责外，还承担着大量司法机关内部的行政管理职能，比如后勤供应、财务管理、司法鉴定、司法警察管理、强制执行等非审判职能。
虽然法院行政管理制度的设置具有其自身的合法性，但是法院的行政管理制度可能侵入、侵蚀审判制度，造成正式审判制度的变形。
[7]由司法机关行使司法行政权显然是不合适的，很容易把司法机关陷入到错综复杂的社会关系之中，到头来只会影响司法机关的独立性、中立性，而且正是中国法院内部有如此之多的行政性事务，使得该系统从内部就有一种对行政制度的需求，[8]最终使我们不得不把司法机关构建的如行政机关一般。
司法行政和司法审判的分立是世界各国构建司法体制的通行做法。
司法机关作为国家机关，不可避免地要处理一系列内部行政事务，要确保司法独立，设立独立的司法行政部门是十分必要。
首先，将司法机关的机构设置权划归司法行政部门。
借鉴目前世界上其他国家司法区建制的经验，打破现行的行政区划，以司法区划而不是以行政区
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