检察机关行政诉讼法律监督制度在立法层面的思考.docx
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检察机关行政诉讼法律监督制度在立法层面的思考
检察机关行政诉讼法律监督制度在立法层面的思考
[摘要]随着行政诉讼法的颁布，检察机关行政诉讼法律监督制度开始在实践中运行。
但是，由于目前关于检察机关行政诉讼法律监督制度的法律规定多为抽象的、原则性的，难以在实践上具体指导人民检察院对行政诉讼开展监督活动。
文章通过梳理检察机关行政诉讼法律监督制度之现行法律规范，寻找该项制度在立法层面的问题，并提出针对性解决方案，以期为现行检察机关行政诉讼法律监督制度的发展和完善提供助力。
[关键词]检察机关行政诉讼法律监督
人民检察院作为国家的法律监督机关，其地位是由我国的根本大法——宪法所确立。
检察机关实施法律监督权在行政诉讼领域表现为对行政诉讼活动实行法律监督，对人民法院作出的已经发生法律效力的行政判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。
但是，纵观现行法律，宪法对检察机关的行政诉讼法律监督职责规定偏重原则性，而现行行政诉讼法对检察机关的行政诉讼监督制度也规定得十分粗疏，涉及具体规定的条款仅有两条，不到法条总数的3%（总共为75条）。
司法实践中，检察机关与法院至今尚未就检察机关行政诉讼法律监督制度达成共识，双方在某些重大问题上存在分歧，因此在各自行使检察监督权和审判权的过程中难免发生一些磨擦与冲突，从而影响了检察机关行政诉讼法律监督制度的顺畅运行，法律规定的检察机关行政诉讼法律监督职能也因此受到一定影响。
检察机关行政诉讼抗诉案件立案难、驳回多、改判少则是明证。
一、我国检察机关行政诉讼法律监督制度的立法概貌
按照我国现行法律的规定，人民检察院是通过行使一定的诉讼权利和承担一定的诉讼义务，来实现其对行政诉讼活动的监督职能的。
从法律渊源上看，我国现行检察机关行政诉讼法律监督制度的立法体系主要可以划分为三个层面。
第一，宪法及宪法性法律。
我国《宪法》第一百二十九条规定：
“中华人民共和国人民检察院是我国的法律监督机关。
”从而以根本大法的形式确立了检察机关作为我国法律监督机关的地位和性质，这一规定即是人民检察院对行政诉讼活动实行法律监督的最高法律依据。
此外，《人民检察院组织法》第一条规定:
“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。
”第五条第四款规定：
“各级人民检察院对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督”。
《检察官法》第二条规定：
“检察官是依法行使国家检察权的检察人员。
”第六条规定：
“检察官的职责：
（一）依法进行法律监督工作。
”这些法律规定构成了检察机关对行政诉讼行使法律监督权的根据和基础。
第二，法律。
《行政诉讼法》在总则第十条中原则性规定：
“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。
”第六十四条中具体规定：
“人民检察院对人民法院已经发生法律效率的判决、裁定，发现违法法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。
”这是人民检察院对行政诉讼行使法律监督权的基本法律依据。
第三，司法解释。
《行政诉讼法解释》第七十五条规定:
“对人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审。
人民法院开庭审理抗诉案件时，应当通知人民检察院派员出庭。
”第九十七条规定:
“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。
”
为了保证检察机关能够按照行政诉讼法的规定，依法对行政诉讼活动实行法律监督，履行对法院确有错误的生效判决和裁定的抗诉权，最高人民检察院监察委员会于1992年出台了《关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规定》、《人民检察院办理民事行政申诉案件公开审查程序实行规则》。
这主要是针对行政抗诉所制定的，在检察机关内部明确行政抗诉案件的线索来源、提抗检察机关的级别、承办抗诉案件过程中检察机关所享有的权利。
此暂行规定出台后成为了司法实践中检察机关履行行政诉讼法律监督职责，办理行政抗诉案件的具体参照依据。
由于这是检察机关单独做出的规定，在实践中，法院往往以“于法无据”为由不予积极配合，这两项权利也就徒有虚名了。
2001年9月30日，最高人民检察院在总结多年行政检察工作实践经验的基础上，出台了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《办案规则》），取代《暂行规定》成为今后一个时期检察机关行政诉讼法律监督的操作规范。
新的《办案规则》对调取法院审判案卷权利规定予以了保留，但取消了检察机关出席抗诉再审法庭时参与法庭调查的权力。
当然，从立法的基本原理而言，无论是《暂行规定》还是《办案规则》，他们都只是检察机关单方面制定的检察司法解释，均不属于立法的范畴，充其量只能纳入广义的法律渊源范畴。
落到实处可就值得商榷了。
根据所掌握的资料显示，法院对检察机关提出的行政抗诉案件支持力度不大。
以某省为例，在2008年至2010年的3年间，该省人民检察院民事行政检察部门一共只提出抗诉16件，平均每年不到6件。
而法院受案后，改判案件一共只有4件。
其中绝大部分案件均是采用的发回重审的方式，并且重审裁定书中并不写明发回重审的理由。
只是法律适用错误，完全可以由受理法院直接改判的案件，也采用了发回重审的方式。
此种处理方式，既没有得罪检察机关，也没有直接改变下级法院的裁判，对于受理法院来说似乎是个“两全其美”的办法。
可实际成效如何，那就不得而知了。
尽管这只是一个地区行政诉讼法律监督的实际情况，但它却是全国检察机关行政诉讼法律监督机制实际运行状况的一个缩影和真实写照。
二、检察机关行政诉讼法律监督制度之立法反思
随着行政权的日益膨胀，行政主体与行政相对人之间的纠纷日益频发，从法院逐年上升的行政案件受案率即可窥见一斑，在这种情况下，检察机关实施对行政诉讼的法律监督就显得更为重要了。
然而，从上文关于检察机关行政诉讼法律监督的立法概貌和运行状况来看，显然，这一重要法律制度在相应规范和具体实施方面都存在一些问题。
具体而言，其不足之处表现在以下几个方面。
（一）立法体系不健全
第一、操作性规范缺乏。
在我国法律体系中，规范审判机关实施裁判权的单行法律就有三大诉讼法，规范行政机关行政执法权的单行法律更是数量颇多，而规范检察机关实施法律监督权的单行法却出现了空白。
目前，检察机关实施行政诉讼法律监督制度的权力来源主要是《宪法》和《行政诉讼法》。
然而，《宪法》只是在第十条笼统规定检察机关是法律监督机关，而并未对其在具体领域内如何实施法律监督进行具体的制度设计。
《行政诉讼法》的第十条也只粗略的规定了人民检察院有权通过审判监督程序提出抗诉的方式实施监督。
抗诉程序、检察机关的权利、法院的义务等具体操作事宜在法律层面（这里是指狭义的法律）缺乏具体规定。
很难想象，这样粗略的法律规定能保障检察机关对行政诉讼的法律监督真正落到实处、取得实效。
第二、司法解释作用有限。
司法解释的作用在于使法律的原则性规定具体化，增强其可操作性。
然而，现行关于行政诉讼法律监督的司法解释却没有很好的发挥其应有的作用，主要体现在两个方面。
一方面，法、检两家并未联合做出任何有关行政诉讼法律监督方面的司法解释。
现行的相关司法解释均是检察机关一家之言，由于从自身立场出发，在行政诉讼法律监督的范围、程序、方式、双方的权利义务等诸多方面的理解自然可能与法院的理解出现差异，在实践中出现各种冲突也就难以避免了。
另一方面，检察机关自行作出的司法解释过于狭隘。
尽管出于更好地实施《行政诉讼法》第六十四条的规定的目的，最高人民检察院于2001年9月30日颁布了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》，以此来指导全国检察机关实施行政诉讼法律监督制度。
但这一检察解释未将监督方式突破审监程序抗诉这一方式。
由于其监督对象的被选择，检察机关的监督权被限制在了已经生效的判决、裁定上，这也就无形中割裂了检察监督权的完整性，降低了检察机关的地位，显然与宪法对检察机关的定位和要求相背离。
（二）立法内容不全面
1、监督范围设置太狭窄
根据《行政诉讼法》第十条的规定，人民检察院有权对行政诉讼进行监督。
对比《民事诉讼法》第十四条“检察机关对法院的民事审判实行监督”的规定，显然，在行政诉讼中，检察机关实施法律监督权的范围要宽泛得多。
既然针对的是整个“诉讼”活动，这就意味着我国检察机关对行政诉讼的监督突破了法院审判活动的局限，应该贯穿行政案件起诉、法庭审理、抗诉、执行等各个环节。
然而，行政诉讼法在总则中的这些规定并未在分则当中得到具体化，其监督范围仍是相对狭窄。
表现在，根据《行政诉讼法》分则的规定，检察机关对行政诉讼的法律监督，在时间上，只针对确有错误的、已经发生法律效力的判决、裁定。
在程序上，只能采用审判监督程序。
在对象上，只针对法院的审判活动，而不包括行政主体、行政相对人这些当事人以及其他诉讼参与人的诉讼活动。
在内容上，忽视行政诉讼监督的有效统一性，将实体与程序人为割裂，只针对法院作出的裁判是否符合法律法规的规定进行实体方面的监督，而将法院的审理活动是否合乎法定程序的规定、当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利是否得到保障等程序方面的监督排除在外。
2、监督的方式单一
如前所述，检察机关对行政诉讼的监督在内容上应当是广泛的，那么针对不同的诉讼阶段、不同的诉讼参与人，监督的方式理应与之相适应以保证取得良好的监督实效。
然而，尽管最高人民检察院通过颁布《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》，增加了检察建议这一监督方式，但根据现行行政诉讼法的规定，只有行政抗诉是得到法律（狭义解释）明确认可的。
可就是行政抗诉这一法律明确规定的监督方式，也存在着诸多不足。
一方面，在法律层面上对实施抗诉的程序并未进行明确规定，即便最高人民检察院出台了相关的司法解释，由于是检察机关的一家之言，在司法实践中并未得到审判机关的完全认同。
因此，检察机关在具体实施对行政诉讼的法律监督时，底气不足；另一方面，行政抗诉针对的只是确有错误的已生效的判决、裁定，当其他违背法律、法规的情形出现时，它亦无能为力。
三、立法层面的完善
（一）、立法方式的重新选择
根据前述可知，行政诉讼法律监督在立法方式的选择上存在问题。
不但法律规范的设置缺乏层次性，而且现有规范可适用范围也相对狭隘。
为切实发挥检察机关的法律监督作用，使行政诉讼法律监督制度从理论层面上升至实践层面，考虑到立法的现状，笔者认为，可以按照如下步骤来进行完善。
当务之急是修改滞后的宪法性法律。
立法要具备稳定性，但其与社会生活发展的适应性也是不可忽视的，而《人民检察院组织法》颁布至今已经超过20年，已无法适应行政诉讼法律监督制度发展的现实需要。
因此，应考虑对其进行修改。
在关于检察机关职权的规定中（第一章第五条），增加关于行政诉讼法律监督的相关内容，明确检察机关的此项职能。
在关于检察机关行使职权的程序性规定中增加实施行政诉讼法律监督制度的相关程序条款。
与此相呼应，对《人民法院组织法》中关于行政诉讼法律监督的相关内容进行对应补充、修改。
另外，作为现实操作规范的《人民检察院民事行政抗诉案件的办案规则》存在的规范模糊等立法技术性问题，如第六条第四项、第十三条第二款、第十八条第二项等，立法机关应对此进行更为明确的界定。
治标之法是制定对应的补充性规定或实施细则。
考虑到立法成本以及《行政诉讼法》本身内容的基本适用性，为增强检察机关行政诉讼法律监督职能的实际操作性，可考虑参照刑事诉讼法的相关解释，由立法机关制定关于这一制度的补充性规定或实施细则，如明确检察机关实施该项监督时所应遵循的基本原则、检察机关实施行政诉讼法律监督的方式、实施监督职权时的地位以及法检两家在此制度中的相应权利义务等。
治本之法是以基本法的形式出台《检察监督法》。
法院作为审判机关，现行三大诉讼法都可以作为其行使审判权的具体依据；行政机关作为法律执行机关，作为其依法行政具体依据的单行法更是不胜枚举。
然而，检察机关作为宪法规定的法律监督机关，其法律监督职责的履行却只能以诉讼法的若干条文作为依据。
因此，可以考虑以基本法的形式出台《检察监督法》，为检察机关的实际履行法律监督职能提供较为详尽的立法依据。
由于检察机关的法律监督包括对刑事、民事、行政三大诉讼的监督，因此，该法在结构上可以设置总则、刑事检察监督、民事检察监督、行政检察监督、其他检察监督、附则等专门章节。
而各具体章节中包括实施监督的具体范围、方式、程序等方面，较为详尽地对不同法律监督的具体实施作出相关规定。
（二）、立法内容的重新组织
1、扩大监督范围
第一，时间上，检察机关应是对行政诉讼活动的整个过程的全面监督。
检察机关不仅可以对已经生效的判决、裁定通过审监程序抗诉的方式监督，而且享有对立案、庭审、执行的事前、事中、事后监督权。
根据前述检察机关行政诉讼法律监督与当事人处分权的关系的论述，对于立案的监督并不涉及到所有的行政纠纷。
只针对那些有可能严重侵害国家利益和社会公共利益的行政案件，检察机关可以配合专门机构予以重点关注，并在必要时对当事人的诉讼权利予以干涉。
而法庭审理阶段的监督，其主要是针对合议庭组成人员是否合法，审理活动是否符合法定程序。
执行阶段，其监督的重点在于当事人各方依法履行法律义务的实际状况。
第二，对象上，检察机关应实施对行政诉讼所有参与人的全面监督。
在行政诉讼活动中，除了法院作为审判机关居中裁判以外，诉讼参与人是整个行政诉讼活动的主体。
而在法律实践当中，由于受到行政诉讼法律相关条文的限定，检察机关的法律监督似乎仅仅是针对审判机关进行的，而不涉及到诉讼参与人。
排除对诉讼活动参与人的法律监督是一种对法条的狭隘解释。
既然，法律是所有参与诉讼活动的人都必须遵守的，那么检察机关的监督对象就理所当然既包括人民法院的审判员、书记员、执行人员，也包括当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人等所有行政诉讼参与人。
这里要着重强调的是对参与行政诉讼的行政主体的监督。
肩负行政诉讼法律监督职能的检察机关除了要督促参与行政诉讼的行政主体依法遵守法律秩序，还应当对确被审判机关认定为违法行政所产生的法律责任的落实情况予以跟踪确认。
按照法律规定，当审判机关依法作出了撤销判决、确认违法判决等裁判时，就意味着人民法院对被诉具体行政行为的否定评价，由此可能引发行政赔偿。
当行政赔偿义务机关代表国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用后，可以向负有直接责任的行政机关工作人员追偿。
造成行政机关工作人员在执行具体行政行为的过程中出现错误的原因无外乎三种，一种是工作能力有限，一种是工作中疏忽大意，还有一种则是其实施了违法行为。
其中，违法行为又可区分为一般行政违法行为和需要刑法惩戒的职务犯罪两种。
对于社会危害相对较轻的一般行政违法行为，对其施以警告、行政拘留等处罚就足以起到惩戒作用。
而当违法行为达到对社会造成严重危害的程度，譬如贪污受贿、侵权渎职，就构成了职务犯罪，唯有追究其刑事责任才能达到惩戒进而预防的目的。
因此，起配合自侦部门查处职务犯罪，促使行政机关及其公职人员依法行政也就是检察机关实施行政诉讼法律监督的题中之意。
具体而言，可从以下几个方面着手：
其一、配合自侦部门开展职务犯罪侦查。
行政检察工作人员在进行行政诉讼法律监督过程中，一旦发现涉诉行政机关的工作人员在执行具体行政行为时触犯了刑法分则所规定的由检察机关管辖的54个罪名时，及时通报本院反渎职侵权部门，并与之紧密配合，通过对行政机关工作人员的职务犯罪进行立案侦查，对行政机关工作人员履行职权、职责的情况进行法律监督，促进行政机关工作人员依法行使职权、履行职责。
其二，提出建议。
建议包括两种。
一种是针对在实施行政诉讼法律监督中发现的行政机关工作人员的一般行政违法行为，建议其所在单位给予其党纪、政纪处分。
另一种是针对在监督过程中发现的涉诉行政机关在管理上存在的问题和漏洞，建议其完善、整改。
对于检察机关发出的建议，相关行政机关单位需在一定期限内将处理结果以书面形式回应检察机关，以此减少和杜绝违法行政行为的发生。
第三，内容上，检察机关应实施对所有行政诉讼参与人的诉讼活动的全面监督。
由于行政诉讼是在行政主体与行政相对人之间展开的，享有公权力的行政机关自然占有优势地位，因此，检察机关除了要对法院的庭审活动是否符合法律的规定，当事人的各项诉讼权利是否得到了保障予以监督以外，对行政机关的诉讼活动的监督也是不能忽视的。
虽然行政诉讼是司法权监督行政权的一种方式，然而根据现行行政诉讼法的规定，人民法院实施监督的范围局限于行政诉讼法所规定的受案范围以内的具体行政行为，而作为具体行政行为实施依旧的抽象行政行为则被排除在司法监督范围之外。
同时，人民法院审理行政案件主要是以法律、行政法规为依据，另可参照部门规章和地方政府规章。
而事实上，行政规章的数量是远远超过法律和行政法规的数量的。
也就是说，审判机关据以审查具体行政行合法性的依据大部分是行政机关所制定的。
如此一来，无异于是以行政机关自行设定的标准来衡量其所作出的行为是否满足自身要求。
况且，其他行政规范性文件在内容上不相符甚至抵触、在制定上越权而为的情况屡有发生，造成了法律、行政法规在实施中变形走样。
因此，检察机关在对行政诉讼实施法律监督时，应当增加对作为涉诉具体行政行为的实施依据的相关行政规范性文件进行审查。
具体审查内容包括三个方面。
一是要审查其内容，主要关注其对法律、行政法规的承接性；二是要审查其制定程序，主要关注制定主体是否越权;三是要审查其可行性，主要关注其与客观实际的适应性。
监督的方式则采取书面审查和调查相结合，并将审查结果及时书面通知制定机关。
制定机关对于检察机关的建议应及时予以回复。
如果出现制定机关无正当理由不作为的情况，检察机关可根据相关行政规范性文件的重要性采取提请立法机关审议或向其上级部门建议的方式，达到对相关的行政规范性文件予以修改完善的目的。
2、丰富监督方式
检察机关要真正做到充分、有效地实施对行政诉讼的法律监督，仅仅以审判监督程序抗诉的形式进行监督是远远不够的，随着监督内容的扩充，监督的方式理应随之丰富。
（1）、增加“参与诉讼”的监督方式。
需要指明的是这里所称的参加诉讼不同于学界所盛行的行政公益诉讼之说。
笔者认为，我国并不宜由检察机关担负行政公益诉讼之职。
一方面，尽管西方国家，存在检察机关提起行政公益诉讼的先例，但任何经验的借鉴都必须立足于本国国情。
在奉行三权分立的西方国家，议会、政府和法院分别执掌立法、行政与司法三项大权，而检察机关在国家权力系统中并无独立地位，往往只是作为政府或者法院的组成部分而存在。
很多时候，检察机关充当的是行政权监督和制约司法权的工具。
如此一来，检察机关提起行政公益诉讼就可视为政府部门代表政府行使诉权。
反观我国，在人民代表大会的宪政结构下，检察机关仅需对人民代表大会负责，其与同样需对人民代表大会负责的行政机关之间并无隶属关系。
另外，鉴于其国家法律监督机关的专属地位，检察机关与行政机关之间还存在监督与被监督的关系。
考虑到中西检察体制的诸多差异，我国并不适合对域外的“检察机关代表政府提起行政公益诉讼”的经验盲目照搬照抄。
另一方面，此种做法还将引起检察机关多重角色混乱。
在我国，如果由检察机关提出行政公益诉讼，那么它既要扮演原告的角色，同时因为宪法的规定其法律监督者的定位也无法改变。
这两种角色所享有的权利义务却截然不同。
作为原告，为赢得诉讼而不遗余力地证明自身主张是其必然的选择。
作为法律监督者，其为实现对行政诉讼的客观公正监督，则必须独立于法院和当事人之外，始终保持中立。
此时，若一审裁判结果是检察机关败诉，那么作为原告其有权上诉；若二审裁判结果是检察机关败诉，那么作为法律监督者其又可抗诉。
那么，案件反复审理直至检察机关获得满意裁判的情况就确有可能发生。
这样一来，不仅将导致诉讼成本的增加，对于行政机关的工作效率和执法权威来说也是一种严重破坏。
由此可见，在我国并不适宜由检察机关提起行政公益诉讼。
本文说称的检察机关参与行政诉讼是指检察机关以国家法律监督机关的身份直接参与行政诉讼活动，其目的只是近距离直接监督法院和诉讼参加人的诉讼活动是否合法。
由于检察机关自身与诉讼结果并无直接利害关系。
因此，它在诉讼中，可以赋予其独立于当事人之外的诉讼地位。
但是，不同于刑事诉讼，检察机关并不是对所有的行政诉讼都需参与。
考虑到当事人的自我权利处分权，对于检察机关参与行政诉讼的范围应予以限制，主要限定在如下几类:
①涉及国家、集体、社会公共权益遭受重大损失的案件。
②具有涉外因素的重大案件。
③审判机关主动要求检察机关参与诉讼的案件。
④当事人书面请求检察机关参与，检察院经审查后认为有必要的案件。
具体案件种类，应由法律明文确定。
另外，检察机关参与诉讼需要与运用检察建议相结合起来，将对行政诉讼的诉中法律监督落到实处。
具体而言，检察机关通过参与行政诉讼发现诉讼过程中存在的问题，对于轻微的违法行为，检察机关派出的监督人员可以采用口头提醒的方式使法庭注意，对于可能影响公正审判的严重违法行为，检察机关派出的监督人员可以直接出示书面检察建议，必要时法庭应当休庭进行处理。
对于检察建议，法庭必须在规定的时间内作出回应。
（2）、完善“提出抗诉”这一监督方式。
行政抗诉是指检察机关对法院作出行政判决、裁定是否合法进行审查，对违法的裁判提出异议，从而达到促使法院再次审判的目的。
除了行政诉讼法第六十四条所明确规定的审判监督程序抗诉以外，还应增加上诉程序抗诉。
即，对于法院作出的未生效一审判决、裁定，发现违反法律法规规定的，检察机关有权按照上诉程序提出抗诉。
尽管，行政诉讼法中对于检察机关是否拥有上诉程序抗诉权没有相关规定，但人民检察院组织法却在第十七条明确规定了“地方各级人民检察院有权对同级人民法院的一审裁判按照上诉程序提出抗诉”。
因此，我们认为，上诉程序抗诉完全可以也必须适用到行政诉讼程序中。
如此一来，上诉程序监督与审监程序相结合，将共同构成检察机关行政诉讼律监督制度的基石。
上述两种抗诉方式均只是引起审判机关对案件的再次审理，而对于涉诉行政机关所作出的违法行政行为的整改情况更是需要检察机关予以监督的。
对此，考虑到一旦行政机关败诉，行政相对人仅凭一己之力难以保障裁判结果的实现，因此，可以尝试增加对行政机关的违法行为整改情况的跟踪监督。
具体而言，就是针对违法行为的纠正情况实施监督台帐制度。
将在行政诉讼中发现的行政机关的违法行为进行登记，将检察机关的意见以检察建议的形式发出，并且对行政机关的回应情况予以相应登记，逐件督促纠正。
出现拒不接受检察机关正确监督意见的情况时，通过上级检察机关与被监督单位的上级单位的及时沟通，由其上级单位督促纠正
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