析对不同性质和类型的市场主体改变性质和类型不.docx

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能进行变更登记的“合法性”与“合情合理性”

登记工作中，我们常常会收到市场主体的投资人因投资转向转让原企业或融资增加投资者人数而向登记机关提出“变更主体经济性质”（即国有、集体、私营间的互变）或“变更主体类型”（即个体工商户、独资企业、合伙企业、有限责任公司等之间的互变）的申请，而往往又因这些情况的变更登记没有法律依据而被驳回，并告知需先注销原企业营业执照，再按“拟变更”的企业性质和类型进行从新登记注册。

因此，一些企业对这一规定很是不理解，认为我们太教条、太死板，也因此对我们常常产生不满情绪。

虽然我们也知道这样既不合情又不合理，但是我们却无能为力，因为只有这样才合法。

行政许可是法定的，不象其他工作，不能随意改革创新，我们只能依法登记。

为此，我想结合登记工作的实践，来谈谈对不同性质和类型的市场主体改变性质和类型不能进行变更登记的“合法性”与“合情合理性”问题。

首先必须了解如下这些概念和定义：

一、什么是变更登记？

1、1984年工商出版社出版的国家工商行政管理局编写的《工商行政管理名词解释》一书中对“变更登记”作了如下的解释：

工商企业改变原经工商行政管理部门核准的登记事项，需要办理的登记。

2、最早的《工商企业管理条例规定》中也规定，工商企业改变企业名称、企业地址、负责人姓名、经济性质、核算形式、生产经营范围或经营方式，必须按有关规定经批准后，三十日内向县（市、区）工商行政管理局填报工商企业变更申请登记表办理变更登记。

3、北京商学院著名专家、教授李明义在他的《工商行政管理与稽查全书》中是这样给“企业变更登记”下定义的：

企业变更登记是指企业登记主管机关依法对企业申请改变登记注册事项或因分离、合并、迁移而申情变更登记事项、进行审查核准的一种行为。

二、什么是经济性质？

《工商行政管理名词解释》和《工商行政管理与稽查全书》中都是这样阐述的：

指企业的所有制性质。

并明确了按所有制性质确定的登记对象分为：

1、全民所有制企业。

2、集体所有制企业。

3、私营企业。

4、联营企业。

5、外商投资企业。

6、其他企业。

三、什么是登记事项？

1、《工商行政管理名词解释》是这样表述的：

指工商企业在申请登记时应填报的项目，是企业登记的基本内容。

登记事项主要包括企业名称、地址、负责人姓名、筹建或者开业日期、经济性质、核算形式、生产经营范围、生产经营方式。

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2、《工商行政管理与稽查全书》是这样解释的：

企业登记注册事项是指企业申请登记时，需由登记主管机关申核登记的主要内容。

并根据不同类型的企业列举了各种企业的登记事项。

其中在“非公司制企业”的登记事项中列举了“经济性质”一项；在“公司制企业”的登记事项中列举了“企业类型”一项。

四、什么是企业类型？

通过查找各类登记书籍和资料，都没找到很具体、确切的对“企业类型”的解释。

1998年国家统计局、国家工商局联合发布的《关于划分企业登记注册类型的规定》中也没有给“企业类型”下定义，而只是将企业登记注册类型分为了内资、港澳台商投资、外商投资三大类型。

其中内资分为：

国有、集体、私营、联营、股份合作、有限责任公司、股份有限公司、其他企业。

《工商行政管理与稽查全书》中也只介绍了企业是怎样进行分类的（如按性质、按规模、按隶属关系等等）。

2006年2月中国工商出版社出版的国家工商总局吴力明的《新编企业登记管理规范》也只是这样表述的“企业类形”这一概念的：

企业类型主要是指公司的类型。

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此外我国法律也规定了非企业法人性质的合伙企业和个人独资企业。

而目前我们基层登记部门根据调整各类市场主体的不同法律法规，按核发的营业执照类型，习惯性的将内资性质的市场主体（不仅仅是企业）分为个体工商户、公司制企业、非公司法人和营业企业、合伙企业、个人独资企业等几大类。

其次再来分析其不能变更的合法性：

一、可以变更登记的情形仅有：

1、同一类型，即受同一主体法律调整的市场主体改变“经济性质”进行变更登记是有法律依据的，即具有其“合法性”。

从上述那些概念的定义及解释来看，只要营业执照上有“经济性质”这一登记事项，就可以进行“经济性质”变更登记。

目前各类企业的营业执照，只有通常意义上说的“内资”企业（即依据《企业法人登记管理条例》和《细则》登记的企业）执照上才有“经济性质”一项。

也就是说，目前就只有“国有”和“集体”这两种性质的企业才能进行“经济性质”的互变。

2、同一类型，即受同一主体法律调整的市场主体改变“企业类型”进行变更登记是有法律依据的，即具有其“合法性”。

根据受《公司法》、《企业法人登记管理条例》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《城乡个体工商户管理暂行条例》等不同主体法律法规的调整，我们目前将各类市场主体（内资形式）按核发的营业执照类型主要分为公司制企业、非公司法人和营业企业、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等五大类。

这些类型的营业执照中，只有公司执照上才有“公司类型”这一登记事项，且《公司法》第七条第三款规定“公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记。

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”，《公司法》第七十二条“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

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”《公司登记管理条例》第三十四条“公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记。

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”和《公司注册资本登记管理规定》第17条“。

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有限责任公司变更为股份有限公司时。

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”等规定，这充分说明了公司制企业（且只有公司制企业）改变公司类型才可以进行变更登记。

二、其余情形不能变更登记的理由：

从上述分析不难看出，由于其它市场主体的营业执照上无“经济性质”和“类型”登记项目，所以根本就谈不上对该情况进行变更登记的说法（正因如此，所以才有后面要涉及到的对国有企业改制成公司等其它企业类型“按新设立提供资料，按变更登记程序处理”的特殊规定）。

因此，对不同性质和类型的市场主体改变性质和类型进行变更登记均于法无据，即不具有“合法性”。

再次，分析不能变更的不合情理性。

一、理论上的不合理性。

既然经济性质分类中有“私营”和“联营”形式，而上述各种对“变更登记”的定义和解释中也包含、列举了“经济性质”一项，为什么事实上除了“非公司法人和营业单位营业执照”上有“经济性质”一项，而其余的营业执照的登记事项中却没有？

同时，既然同受《公司法》调整的股份公司和有限公司之间、一人公司和多人公司之间可以相互变更类型（营业执照上有“类型”登记项目，而为什么同受《企业法人登记管理条例》调整的非公司制企业法人和营业单位之间以及非法人的独资和合伙企业之间却不能进行类型的变更登记（营业执照上没有“类型”登记项目）呢？

这是理论上的疏漏，还是法与法之间缺乏连贯性？

二、

实践中的不合情性

社会主义市场经济发展到今天，其主体不仅是多元化的，而且具有多变性。

一是投资主体的多变性，二是主体投资转向的多变性，三是主体生生死死的多变性。

当一个市场主体（无论是个体工商户还是企业）发展到一定程度，根据市场竟争的需要，要么投资转向，将原企业转让；要么扩大生产经营规模、进行技术改造，将企业做大做强，以增强竟争能力。

投资转向或吸纳资金、增加投资者人数往往是他们的首选方式，而这种方式的选择却往往要影响到企业性质和类型的改变。

而前面已经分析了要对不同性质和类型的市场主体改变性质和类型的情形直接进行变更登记目前还没有法律依据，这种情况只能是先注销原来的执照，再新设。

这样一来，企业名称、商标、土地使用权等有形或无形资产以及那些前置许可证件等却会因原企业执照的注销而不能以原企业名称继续使用。

这又恰恰与企业为了做大做强而变更性质和类型的初衷相违背，造成了市场主体的需求和我们的登记原则发生矛盾。

这种矛盾的产生，说明了目前的登记法律法规与当前社会经济的发展和需要不相适应，在某些方面已明显滞后，急待修改，否则它会阻碍社会经济的进一步发展。

最后，探讨可否实现其“合情合理”与“合法”的一致性。

基于上述情况，我们的登记工作人员考虑到企业发展的实际需要，往往在登记实践中（参照国企改制的特别规定）进行了没有依据的变通：

按拟变性质或类型提供资料，按变更登记程序处理。

这种作法，实属目前登记人员在处理“规范登记与协调发展”这一工作中的无奈之举、无据之策。

在目前来说，这一做法它虽符合社会经济发展需求，既合情又合理，也能解决实际问题，但它的确于法无据。

即：

对不同性质和类型的市场主体改变性质和类型直接进行变更登记合情、合理，但不合法。

那么，可否实现“合情合理”与“合法”性的有机统一呢？

我个人认为是可以的。

实现不同市场主体的变更登记，不仅有其必要性，而且有其可能性。

理由如下：

1、实现不同性质、类型的市场主体互变，是社会经济发展、支持方便市场主体做大做强、保证市场主体合法权益的需要。

如前所述，根据登记法律法规的相关规定，不同性质和类型的市场主体要改变其经济性质和类型不能进行变更登记，只能是先注销原来的执照，再新设。

可是一但注销原企业执照，根据《企业名称登记管理实施办法》第三十一条“企业名称有下列情形之一的，不予核准：

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（四）与注销登记或者被吊销营业执照未满3年的企业名称相同。

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”的规定，该企业就无法保留原企业名称，这样一来，不仅象商标、产权证、相关前置许可证就都得从新办理或进行变名，更主要的是象《企业名称登记管理规定》中第二十三条“企业名称可以随企业或企业的一部份一并转让”的规定就得不到贯彻，形同虚设。

使企业名称、商标这些无形知识产权得不到很好的使用、发展和保护。

这无形地限制和阻碍了市场主体的进一步发展。

2、实现不同性质、类型的市场主体互变，是保证国家对市场主体统计的准确性的需要。

目前，由于上述一些登记法律法规的规定，使原本很多一直存在，只是做大做强了的企业在统计中不得不因企业类型的改变一边将仍然存在的企业统计为注销，另一边则统计为新开业。

这不仅导致统计数据的不真实性，而且还有可能影响国家的宏观决策。

3、实现不同性质、类型的市场主体互变，既有理论上支持的必要，又有实际操作的可行。

如前所述，根据企业名称登记管理的相关规定，企业名称一经核准登记，在一定范围内即享有专有权。

它作为企业的一种无形资产本可以转让，可是又因“被注销企业的名称三年内不得被核准使用”之规定而无法实现其转让。

目前受法律支持可以转让的情形只有二种：

一是根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条“。

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家庭经营的个体工商户改变家庭经营者姓名时，应当向原登记的工商行政管理机关办理变更登记。

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”的规定，以家庭经营形式登记注册的个体工商户改变家庭经营者成员的可以不用注销，直接进行“经营者姓名”变更登记，这样企业名称、商标以及前置等可以沿用。

二是依据《个人独资企业登记管理办法》第十三条“。

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个人独资企业变更投资人姓名。

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应当在变更事由发生之日起15日内向原登记机关申请变更登记。

”的规定，个人独资企业因转让等因素改变投资人的可以不注销执照，直接进行“投资人姓名”变更登记，同样，企业名称、商标及前置等可以沿用。

其于市场主体因投资人变化而需进行“经济性质”、“企业类型”等变更登记都不行。

可是，根据工商企字{1998}第88号“关于国有企业改革中登记管理若干问题的实施意见”的通知规定，国有、集体企业改制为其他性质、类型的企业可以“按新设立提供资料，按变更程序对待。

”那么其它性质和类型的企业为什么就不能这样呢？

难道市场经济发展到今天还有“所有制性质”的歧视不成？

即便修改法律的条件还不成熟，但也可以参照国有集体企业改制的方式进行明确啊！

几年来，通过对国有、集体企业改制登记工作的实贱来看，这种规定适应了社会经济发展的需要，方便了企业的改制重组，且没有法律意义上的后遗症，既实用，又可行。

它为国家修改相关登记法律法规，使其他企业改变性质、类型可以直接进行变更登记不用注销而提供了理论基础和实践保障。