杨路期货纠纷的法律实践.docx
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杨路期货纠纷的法律实践
杨路：
期货纠纷的法律实践
2013年05月29日
上海市高级人民法院金融庭庭长杨路
新浪财经讯由上海期货交易所主办的“第十届上海衍生品市场论坛”于5月28-29日召开。
本届论坛的主题为“期货市场的创新与转型”。
新浪财经全程图文直播本次论坛。
以下为上海市高级人民法院金融庭庭长杨路发言实录。
各位领导、各位专家、各位来宾，下午好！
非常高兴能够有机会参与和我们期货市场业界的专家、学者直接的面对面的交流和沟通。
今天我想就我们在当前期货案件审判当中的一些感悟、观点，很与会专家、学者做一个交流和研讨。
总体来说法治是我们金融市场有序运行、健康发展的前提和基础，金融市场的特性决定了我们国家金融市场的创新和发展。
需要在法治的框架和轨道上面实现。
司法的保障和服务当中来提升。
我想，我们司法的功能在这个里面应该是体现无疑。
下面我想就三个方面的问题和大家做一个汇报交流。
第一个我想简单的给大家介绍一下近三年来我们上海法院期货纠纷案件的审理的基本情况。
近年来我们上海法院受理的期货纠纷案件数量不是太多，04年最高法院司法解释出台以后，期货纠纷案件急剧减少，这个急剧减少，除了一方面我们的市场原因之外，恐怕更多的还是我们期货的市场运行逐步进入一个正常的、规范的轨道。
从目前情况来看，2011年全市法院受理了一审期货纠纷案件只有九件，标的金额也不算太高4.2个亿。
2012年受理一审期货纠纷案件十件，也不多，但是标的金额有所下降，557万。
2013年至今受理期货纠纷案件3件，标的金额达到了500多万。
数量虽然不多，但是还是反映出来一些问题，我们研究了一下。
经统计后发现我们期货经纪纠纷达到了16件，占到了所有期货纠纷当中的72.7%。
我们的期货交易纠纷占到了18.1%。
期货强行平仓和期货欺诈责任纠纷各一件。
从纠纷主体情况来看，我们发现主要还是期货公司和中小个人投资者之间发生的纠纷，主要还是以这个为主。
这个是我想给大家简单介绍一下我们法院受理的期货纠纷的基本情况。
第二个部分我想趁这样一个机会，在这样一个场合，也是给大家介绍一下我们法院审理期货纠纷案件的一些基本的司法价值取向。
为什么要讲这个问题？
从我个人的角度来看，我认为我们金融司法的功能除了法律的适用，还有规则的创设，更有权利的制约。
所以金融司法所能发挥的功能角度来看，我觉得它和传统的民商事案件的审判职能是有所区别的。
刚才我记得有一位领导也说，我们金融市场的风险非常大，我想，金融市场的风险是和金融市场的创新伴生而来的，天然存在的。
正是因为这样一个特性使得司法在这样一个案件审理的过程当中，纠纷的解决过程当中也会非常重视我们金融市场的风险防范和规范运行。
所以，我想要说的，我们的首要价值取向，就是尊重期货交易当事人的意思自治。
大家都清楚我们金融交易是信用契约交易，没有可靠的合约权益保护制度，人们就无法预期从事金融市场交易、从事投资的结果。
但是，我们金融市场发展的特殊性又在于很多交易往往先于已有的金融法律规范，这都是先行的。
发生纠纷之后，往往成为已有的，能够解决金融纠纷的最主要的依据，这是一个市场发展的态势，和国家的立法体制所造成的必然结果。
对此，我们司法者应该给予足够的尊重，在不违法法律强制性规定以及国家宏观金融政策的前提下面，优先适用当事人合同文本所约定的一些条款，包括金融市场上面的一些交易的惯例和规则。
比如说在强行平仓当中，目前大量的期货合同多多少少会通过约定风险率来计算和控制客户的风险，确定客户是否应当追加保证金以及作为期货公司判断是否可以强制平仓的依据。
对于这种目前期货交易当中普遍存在的交易习惯，我们的态度是认为，只要法律法规和交易所的相关规则没有禁止性的规定，司法应当予以认可。
当然，这个认可是有条件的，目的只是一个，是要为了维护我们期货交易的正常运行。
第二个价值取向，是尊重交易惯例和交易规则。
我们知道尊重规则和惯例是我们商法的基本原则，在立法相对滞后、专业性又极强的金融领域，我们的交易规则和交易惯例对于规范金融市场交易具有非常重要的作用。
所以，我们法院在审理包括期货纠纷在内的金融纠纷案件当中，我们觉得应当依法尊重金融交易管理和交易规则，但我们在案件的具体审理过程当中，我们也提出了这样一个观点，也就是说我们在尊重和适用金融交易惯例和交易规则的同时，尤其是金融交易惯例，我们应当去注重考量行业、地域乃至国际社会对于交易惯例的认同度，不是所有的交易惯例都可以成为我们，或者说是我们金融司法者在审判当中所必须尊重的内容。
交易惯例存在的内在价值、正负效应，以及是否符合国家利益都是我们需要考虑的因素。
我们在努力的寻求金融安全、金融效率上面的统一，致力于引导我们的金融行业向稳健、健康的方向发展。
当然，这个里面还是需要提一下，对于我们期货交易所的交易规则及其实施细则到底司法的态度是怎么样的。
我们在和上交所、期交所这边，他们都有一个比较强烈需求，希望能够通过司法的态度，表明我们司法裁判能够把交易所的交易规则和实施细则作为一个裁判的依据。
但我想这个确实在我们目前的立法体制和司法体制当中很难做到。
有一位领导也说了，作为裁判依据的只有法律和行政法规，部门规章是参考。
这样的立法体制和我们的司法体制，致我们交易所的交易规则于何地？
这个问题上面我们必须采取充分的尊重我们的交易规则的基本态度，为此也查询了国外很多金融案件的法院司法判决的情况。
在我们调查研究下来，我们发觉确实很少有直接把它作为裁判依据的这样一种情形，但是不可否认的是，不管国内的裁判还是国外的裁判，对于金融市场上面的交易规则，都是予以了充分的尊重。
所以，我们在处理期货纠纷案件的时候，我们觉得有必要明确的提出这样一个观点，也就是说我们应当把期货交易所的交易规则及其它的实施细则作为我们审理期货案件的重要参考。
这是第二个价值取向。
第三个价值取向，我们认为需要衡平保护金融机构和金融投资者的利益。
金融机构在金融业务活动当中处于主导地位，这是不言而喻的，尤其在信息披露、利益分配、行为能力上面有先天的优势，金融投资者和消费者，在金融市场当中客观的来讲，处于相对的弱势地位，它的执行权、公平交易权、隐私权常常受到侵犯。
对于司法而言，平等保护各方当事人利益的基础上面，应当更加注重对于金融消费者和投资者合法权益的保护。
期货市场上面，由于期货业专业性非常强，大部分的民众，甚至相当部分的中小期货投资者的期货知识非常贫乏。
更多的是对期货市场的风险不是很了解，多数期货纠纷案件都是期货公司和中小投资者之间的纠纷，所以这一点我们觉得需要引起高度的重视。
我们在审判实践当中也发现，期货公司利用期货投资者认识上面的局限性和信息上面的不对称，采用格式条款、免责条款等方式转嫁风险，从而使投资者知情权等等经常受到侵犯。
因此我们认为从如何保护期货中小投资者的合法权益这个角度来说，必须要树立这样一个观念，在平等保护的基础上面注重保护金融投资者和消费者的合法权益。
虽然我们民诉法64条规定谁主张谁举证，但是在贯彻这样一个一般举证原则的同时，还是需要秉承保护期货中小投资者合法权益的理念来区分期货交易中的不同问题以及不同纠纷，同时在举证责任的分配上面向金融消费者和投资者适当倾斜。
这一点在我们期货司法解释一当中已经有了一个体现。
这是第三个价值。
第四个价值取向，我们认为，我们的金融司法必须要促进和维护我们金融期货市场的创新和发展。
金融市场的发展需要金融创新，而金融创新需要市场主体的创造力。
但是我们市场主体的活力和创造力的激发需要良好和较为宽松的法治环境，因此在司法过程当中，我们认为应当尊重金融市场主体的创造力，对于期货市场当中的金融创新，我们有这么几个观点。
我们认为首先司法需要对金融创新相关法律关系当中各位行为效率做出判定，这是我们司法的基本原则，不得拒绝裁判，也不能一概采取怀疑、否定的态度轻易认定金融创新的成果无效。
如果轻易的认定无效，是对金融创新的重大打击。
金融司法需要对期货市场创新保持足够的耐心和宽容，要给予期货市场新生事务合理的发展空间，并且以司法裁判的形式确认或提供对期货市场创新成果的高效的制度安排。
第三对于期货市场创新当中不合理、不完善的部分，我们司法要提供切实可行的化解手段和解决路径，以司法裁判对期货市场创新行为予以规范和引导，同时注重防范金融创新可能引发的金融风险。
这是我想介绍的我们主要的金融审判当中一些价值理念。
第三个部分，我想和大家探讨一下我们当前期货纠纷案件审理当中的一些热点问题，这里面举三个例子。
第一个关于期货交易盘中强制平仓的问题，这个问题我也和学界做了一些交流，学界的专家教授可能有一些和我的观点是一致的，有一些是不一致的。
但是我们上海法院的司法，我们有一个基本的态度，我们原则上面会认为这个是比较同意，或者确认，期货交易盘中强制平仓的法律效力的，当然是有条件的。
我们在审理这类案件过程当中，一些期货公司和客户在经纪合同当中约定，如果市场行情急剧变化，导致交易所风险率超过100%，期货公司可以……，客户未能追加的情况下面根据合约强制平仓，这种约定，在目前的期货交易当中是非常普遍的。
而且我们所接触到的这类纠纷，往往客户对此种条款的效率提出疑义。
如何看待呢？
以及如其认定已经发生的盘中强制平仓是否符合约定的情形，都是我们当前司法实践当中新的问题。
我们也知道，我们期货交易条例第35条也规定了强制平仓，但是这一条当中规定的强行平仓对于一些具体的问题实际上没有涉及。
比如说关于通知的问题，期货公司是否必须履行通知义务？
第二强行平仓是否需要有一个合理的期限问题？
合理的时间。
所以，这几个问题实际上是我们当前司法审判当中的难点问题。
对此，我们觉得就这个盘中强制平仓约定是否具有合法性的问题，我们觉得我们有如下的观点。
第一个从法规和司法解释角度来看，最高法院关于期货的司法解释和2012年出台的期货管理条例关于强行平仓的规定都没有明确追加保证金以强行平仓，必须在盘后还是盘中，也就是说没有禁止盘中强平的行为。
第二从国际期货市场的情况来看，美国等发达国家的期货市场一般都采用盘中强平的这样一些规则，同时结算制度上面，他们和我国不同的是，我们是当日一次性结算，他们采用当日多次结算，他们的当日多次结算和盘中强平是可以配套的。
第三我们觉得目前的盘中强行平仓的这样一个制度设计和我们当日无负债制度并没有实质意义上面的冲突。
关于这一点，其实有不少学者是持否定意见的，他们认为是严重冲突的。
但我们认为，从实质意义上面来说，两者之间并不存在本质的冲突。
所以据此我们认为否定盘中强制平仓，并没有法律依据。
但第二个问题来了，盘中强制平仓，是否要求期货公司履行通知义务？
我们认为这是必须的，如果期货公司没有履行通知义务，这个盘中强行平仓我们就不认可。
尤其合同约定当中，我们认为应当是明确约定通知的问题，也就是说你没有在合同当中约定，期货公司可以未经通知即可强行平仓，这样的约定我们认为不具有合法性。
第三个问题，盘中强制平仓是否需要给予客户一个合理的反应时间？
关于这个问题我们也在案件当中碰到了相应的问题。
我们觉得这个问题上面，对于合理时间的把握是必须的，至于合理的时间到底应该把握到什么程度，那要看案件的具体情况而定。
这是第一个问题。
第二个，审判实践当中的难点问题，期货公司技术故障引发的民事赔偿的问题。
近年以来，因为期货公司技术故障而引发的相关民事纠纷时有发生，而且这个案件虽然少，但是我们认为是具有相当的典型性。
所以我们在这类案件的审理过程当中是非常谨慎的。
一般而言，技术故障主要有来类，一类期货公司内部的软件、硬件故障。
比如说期货公司提供的交易系统出现了一些障碍。
另一类是为市场运行提供通讯、电力等服务的第三方的问题所引发的故障，比如说突然断电，或者通讯出了问题。
期货公司和客户的合同当中通常会约定由于通讯繁忙、中断、计算机系统故障等原因导致指令传达执行出现延迟的，中断或者数据错误，这个时候期货公司没有过错的，不承担责任。
但是一旦出现上述技术问题导致损失产生的，客户往往会和我们期货公司产生诉讼，并诉至法院。
所以这个民事责任认定上面，我们认为，我们还是有一些法律的依据的。
也就是说我们期货条例的第60条已经有了相关的规定，当然这个规定并不是非常的具体，但我们觉得至少可以给我们一些启示。
在这个问题上面，我们倾向于认为，基于金融交易的技术性和高度安全性的要求，过错的判断上面应当采取交易上面的相当的注意义务这样一个标准。
具体来说首先从法律关系上面来说，期货公司和软件开发商之间构成的是委托开发并维护期货交易系统软件的法律关系。
但是这个法律关系能不能给予期货交易的投资者？
我们认为是有疑问的。
至少，在期货公司和投资者之间的法律关系当中，一般只是期货公司根据合同向投资者提供的交易技术平台，并不构成软件开发公司和投资者之间的法律关系。
所以既然是这个期货交易系统出了问题，如果投资者没有过错，原则上面不论你期货公司有没有过错，由此产生的损失恐怕你期货公司是难辞其咎的。
第二期货公司作为专业从事期货交易的公司，对期货交易的安全应当具有较高注意义务，这是没有任何疑问。
在期货交易软件系统提供给投资者实际使用之前，期货公司应当进行测试，杜绝瑕疵。
期货交易的过程当中，应当确保交易系统的正常稳定、高效的运转。
原则上面如果期货公司将未经充分测试的交易系统提供给客户使用，或者在期货交易过程当中这个交易系统出现了非因投资者造成的障碍，我们的观点认为可以认定期货公司违反了其应尽的注意义务，构成违约，应当就此造成的客户的损失承担赔偿责任。
第三对于投资者、期货公司和软件开发商均无过错的事由，导致的损失，我们认为一般来说，有合同约定的，从合同约定，如果合同没有约定，公平原则的前提下面根据具体案件情况由法规自由裁量。
这里必须强调一点，技术的进步是无时无刻进行的过程，如果对期货公司过于在交易技术方面的义务和责任，强调它的义务，而过于苛责，必将大幅度增加或者提高交易的成本，最终损害市场的发展，所以我们认为在对期货公司注意义务的问题上面，还是需要有一个比较合适的度。
所以对这样一个度，究竟怎么来把握？
注意义务的判断上面并不必然意味着交易系统和管理应当达到技术标准的极致。
而应当以具有相当知识和经验专业人员在相同或者相似情况下面应有的相当知识和注意作为判断标准。
具体而言，分为三个小的观点。
第一个观点，看期货公司软硬件设施是否符合证监会等相关监管部门的规范要求。
这里需要指出的是，证券期货行业已经制定了大量的关于系统安全的技术指引，而这些行为规范，或者指引对于是否能够判断期货公司具有过错，或者说富有注意义务，有相当重要的一个参考价值。
第二个要看整个期货行业的平均水平和技术标准，而不是以行业的高端或者低端来判断。
第三要考虑一些比较容易确定过程存在的情形，比如说合理期间内，没有对技术故障做出反映，哪怕这个技术故障跟期货公司的过错是没有关系的。
短期内，如果相同的技术故障重复出现的话，即使你的技术故障产生的本身和你期货公司没有关联，但是由于反复出现，没有及时解决，恐怕你也难辞其咎。
第三个问题，关于期货交易委托理财合同当中风险控制条款的效率问题，这是我们目前在司法认定上面比较困难的问题，我们发现在期货交易委托理财合同当中风险控制条款的效率，这个问题比较突出。
比如说当事人通常在合同当中去约定，受托方从专业角度对委托方帐户进行风险控制，使委托方帐户的风险控制权益资金的20%以内。
当帐户资金亏损达到15%的时候，受托方向委托方履行告知义务，如果亏损接近20%时，受托方应当主动平仓，并主动操作。
如果受托方没有履行告知义务并及时平仓，致使委托方的亏损超过20%，超过20%的部分亏损由受托方承担。
这个条款的性质，有关认为这是纯粹的风险控制条款，应当尊重当事人意识之时的情况出发，认可它的法律效率。
但也有一个相反的观点，认为这一个新型的保底条款，应当认为为无效，期货交易条例当中已经明确有规定，认为保底条款应当是无效的。
当然没有这样说，只是说不得约定保底条款。
但我们看了一下，期货交易条例当中的第25条，只是规定期货公司不得以客户约定分享利益或者共担风险，这个条款本身有一定的弹性，也是比较原则。
所以对于前面我所提到的具体实践当中当事人所做的约定，我们倾向于认为，一般而言保底条款的主要特征是保证投资本金不受损失，或者保证固定收益。
而前面条款所涉及到的相关风险控制的问题，仅仅包含了控制委托理财亏损比例的，和传统意义上面保底条款存在显著区别。
在这样一个问题上面，我们倾向于认为不予认定保底条款。
但我们也建议期货公司进一步完善期货交易代理的格式合同条款，尤其对可能涉及风险控制止损的条款，应当做出明确细致的规定，以免影响委托理财的法律效应。
除了上述的三个问题之外，其他还涉及到包括，比如说跨境期货交易，这个问题目前我们司法实践当中也碰到了一些问题，尤其是监管的问题，尤其是法律效力的问题，这个问题，因为时间关系，就不再仔细的阐述。
另外一个，还是需要提出来，供大家讨论的，我们涉及到期货交易也好、涉及到其他的买卖合同或者购销合同的纠纷也好，诉讼保全上面可能会涉及到有一些诉讼保全已经开始保全我们交易所仓库当中货物的问题。
所以交易所也跟我们法院提出来，说这样会极大的损害期货交易的，因为很多是合约到期之后涉及到交割的问题，如果诉讼保全这个问题上面不谨慎处理的话，可能会影响后面的合约到期之后的交割。
对于这个问题，我们也正在做一个比较深入、细致的研究，虽然最高院的期货司法解释和相关的批复、答复，当中已经有明确的规定，但在实际操作过程当中我们仍然发现了还是有一些问题需要值得我们关注，需要我们进一步的研究。
以上是我们上海法院审理期货纠纷案件过程当中的一些体会，如有不当之处请大家批评执政。
谢谢大家！
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