试论物权保护一种经济分析的思路汇总.docx

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试论物权保护一种经济分析的思路汇总

　2000年11月　　　　　　　　　山西大学学报（哲学社会科学版　　　　　　　　　　Nov.,2000第23卷　第4期　　　JournalofShanxiUniversity（Philosophy&SocialScience　　　Vol.23　No.4【法学研究】

试　论　物　权　保　护

———一种经济分析的思路

周林彬

（中山大学法律系,广州广东510275

关键词:

物权保护;经济分析;公力保护;私力保护摘　要:

文章运用法律经济学的原理,,,以物权保护及其方法为研究对象,件、利弊得失,;在此基础上提出了低成本、高。

:

　　　文献标识码:

A　　　文章编号:

1000-5935（200004-0006-04

　　物权,它在促进资源的利用效率方面发挥着重要的经济功能。

对物权的保护越完备,物权的排他力度就越大;经济激励越强烈,这些经济功能就发挥得越充分。

但是,物权的保护是有成本的,保护措施越完备,保护强度越大,往往意味着保护成本越高。

在一个社会资源量既定的情况下,如果将一部分资源用于保护物权,那么这部分资源便不能用于生产性活动,而生产性活动才是直接创造社会财富的源泉。

因此,过高的物权保护成本也代表了社会福利的净损失。

正因为如此,物权的保护制度应当遵循效率原则。

效率原则要求一个社会所采取的物权保护制度应当将权利主体用于保护物权的资源投入减少到最低程度,从而将节省下来的资源用于直接进行社会财富创造的生产性活动。

也就是说,物权保护制度的设置,要尽可能达到用最小的投入,实现最强的保护力度,成为一种高效益的制度安排。

一　公力保护与私力保护

私力保护是权利主体利用自身力量对其物权进行的保护,而公力保护则是通过国家公共权力机关对物权进行的保护。

1.公力保护的产生

物权的保护作为权利制度体系的组成部分,是和权利的初始界定同时建立起来。

在物权的界定、保障和救济制度建立之前,人们对自身财产收益的维护只能依靠一己之力。

这是物权制度分析的逻辑起点,也是事实上的历史起点。

此时每个社会成员为了获得生存所需的物质资料,都可能从事三种活动:

生产活动,掠夺活动,防卫活动。

当人们发觉掠夺比生产更有利可图时,机会主义心理会促使其付诸行动,来增加个人收益。

因此,对收益的私力保护,更多地借助于暴力。

每个人都力图强制对方按照自己的意愿行动,而不被对方所强制;每个人都要扮演执法者的角色,因此必须握有武力。

剑、矛等非生产性工具取得甚至超越了犁、锄等生产工具的地位;“暴力寻租”取得甚至超过“生产创收”的地位。

但依靠掠夺获取收益的人越多,从事生产活动的人就越少,这将导致社会生产力的下降,进而是整体福利水平的下降。

因此,财产关系的秩序化,既是每个人维护自身收益的需求,也是整个社会的需要。

可以想象,一部分人在这种暴力行为中脱颖而出,而具有了公共的权威和影响力。

当这个专业的阶层介入整个社会的收益保护时,最初分散的私力保护就开始转变为公共选择过程,开始出现公共性的权利界定与保护。

公共权力机构政治上拥有社会赋予的强制力,经济上拥有规模效应与专业化优势,法律上能够提供统一、稳定的规则。

在《汉谟拉比法典》和罗马法中我们都能看到,最初的物权界定与保护出现

【收稿日期】　2000-04-24

【作者简介】　周林彬（1959-,男,湖北宣恩人,中山大学法律系教授,博士,主要从事经济法、民商法和法律经济学的研究。

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在土地这种不动产之上,说明对土地的预期,是物权保护行为的保证。

复杂和不确定的物权保护具有可预期的秩序性和稳定性,它节约了大量的保护成本,并使私力保护的外部性内在化;同时,公共权威趋于阻止私人的暴力使用,建立合作的社会关系。

“统治权是从私人交易中抽出的暴力制裁,专门集中在一种官员组织手里,受运行法则和习惯设定的指导。

”[1]

公共权威的树立,使暴力的使用限制在制度化的范畴内,而较为公正的非暴力的权利分配机制得到极大的加强。

公力保护的优势之二,在于提供了私力保护力所不及的效力。

当人们通过事实占有就能够保护其权益时,公力保护是多余的。

这就是为什么最初的物权保护不是出现在衣服、劳动工具等动产之上的缘故。

而当生产力提高后,许多财产已经超越了单凭事实上的占有就能排他的范围。

这突出地表现在专利权、商标权、著作权等无形资产上,由于具有易复制性,事实上的占有无法起到保护的作用,而私力保护的成本之高昂,不但无法有效地排他,而且会扼杀权利主体进行创造活动的积极性。

这时,便只能通过公力的形式,才能对之进行法律意义上的控制和保护。

3.私力保护的合理性

,约束。

另一方面意味着相应的时间支出。

诉请法院要求追夺被他人非法占有的财产,就需要支付一定的诉讼及律师费用,并需要经过合理的审判时间。

这就决定私力保护仍有一定的存在必要:

一是在时间紧迫、若等待公力保护则成本更高的场合。

如对于正在被抢夺的动产可进行暴力自卫,在来得及的情况下并可进行暴力追夺。

此时若只能报案或等候警力保护显然未尽合理,赋予物权主体对其财产的正当防卫权,对于维护财产安全、稳定财产关系意义重大。

二是在标的价值较小,不值得支付公力保护成本的场合。

如同居一院的二人就一个花盆的归属之争,完全可以自行或在邻里的协调下解决。

除非非理性的因素致使事态急剧扩大（如斗殴伤害,绝大多数情况下诉诸公力保护皆属多事之举,有悖自身效益最大化的追求。

二　物权的平等保护

权利的平等保护本是物权立法的应有之义,正如马克思作出的经典论断:

商品是天生的平等派。

我们构建市场经济,就是要在最大程度上实现资源的商品化,发挥市场对资源的配置作用,因此决不能忘记:

平等是商品的内在属性,也是财产的内在属性。

建立在财产之上的物权制度,责无旁贷地要坚持权利的平等,这其中就包括物权保护的平等。

而在事实上,我国目前的物权制度却带有“身分”的特征。

同样的财产,同样的权利,由于其“帽子”不同,便似乎成了不同的财产权利。

而这种身分的不平等,主要是源于保护的不平等。

例如,国有财产的被侵占,首先是一个侵害物权的问题,然后才是一个侵犯国家所有权的问题。

然而社会舆

论普遍呼吁的是:

谁来制止国有财产的流失?

而不是:

谁来制止对财产权的侵害?

形象地说,大家关注的是对“红帽子”的侵害,而不是对权利的侵害。

因为只要没有了这顶显眼的帽子,也就没有了大家的关注。

可是,大家在呼吁的时候,却不曾想到能够制止国有财产流失的,正是这被遗忘了的物权制度。

长期以来,我国对不同的所有制类型的经济主体实行不同的政策,对其财产的保护也是不平等的。

一个时期内公有制经济之外的其他经济类型的生存都被剥夺,更何谈保护?

改革开放以来,这种计划经济的惯性虽有减弱,但存在至今。

这就意味着私营经济要获得物权制度的保护,必须支付更多的保护成本。

依照权利的平等性,私营经济获得与国有经济同等的保护力度,本是无可厚非的,但私营经济为了获得这种平等保护,就不得不通过挂靠等手段登记为集体经济,向“,私营经济,并且,这种花钱患,。

如在党的“十五大”之后的“脱,,进行了大量的追及历史的产权界定工作,耗费了大量的人力物力,这是物权保护制度扭曲于现实之需的沉重代价。

目前正在进行的我国物权立法,要实现的一个重要目标就是对物权的平等保护。

这涉及以下两项任务:

首先,是对合法财产的同等对待。

回顾历史,对非公有财产的最大侵害不是由于得不到足够的保护,而是根本得不到制度的认可。

法律制度不但不行保护之职,反而否定其存在。

因此,我国宪法与物权立法对非公有财产合法性的确认是最起码、最根本的保护,通过物权设置使各类合法财产得到一体的肯认,使各类物权主体都能确立对财产及其收益的同等的、长期稳定的预期。

其次,是对法定物权的同等保护。

在物权的设置与界定上,已认可了各类财产的存在合法性,就要对其上的物权实行同等的保护,而不再因“身分”的不同而有所差异,突出强调对某类财产的保护强度。

具体地说,既不强调“公有财产神圣不可侵犯”,也不强调“私有财产神圣不可侵犯”。

至于国有财产的保护如确实需要特殊的措施,可以制定相应的国

有资产管理法来实现。

综上两点,现实中对物权的保护,一是要防止法律对私有财产的否定或歧视;二是要防止法律对公有财产的照顾与青睐,惟此才能切实贯彻平等保护的原则。

三　财产规则与责任规则

对于物权的保护,法律经济学认为应当根据效益原则来确定。

耶鲁大学法学院的克莱布里斯和麦勒米德提出权利保护的三种方法:

一是财产规则;二是责任规则;三是不可剥

夺规则。

[2]

其中后者主要适用于自由权、选举权等政治权利,

所以我们只讨论与物权保护有直接关系的前两项规则。

1.财产规则

7

财产规则（propertyrules又称财产法则,系指除非“事前”获得权利人的同意,否则法律禁止他人侵犯这个权利。

这一规则的意义有二:

1物权主体对自己享有的物权有排他干涉的权利。

只要权利主体不同意,他人就不能侵犯该物权;2赋予了当事人约定的自由。

权利的相对人可以通过谈判获取权利主体的同意,从而“侵犯”该物权。

例如,某广告公司在某临街住户的阳台外设置霓虹灯,这就构成对住户房屋产权的影响。

如住户未同意该行为,则广告公司构成侵权;如广告公司事前与住户协商一致,住户在获得一定补偿后同意该行为,则广告公司的行为是合法的。

财产规则的经济合理性是值得肯定的。

第一,它赋予物权的排他效力,保证了对物权主体的经济激励。

这一点已无须赘言;第二,它从物的效用的充分发挥出发,没有过分强调排他。

当事人可以运用市场谈判手段,对物权进行再界定,使财产某一方面的特殊效用能够不受排他性的阻碍,归属于估价更高的人拥有。

如上例中阳台的临街优势,在住户手中并无多大的经济利益,但对广告公司却效用巨大。

因此双方对房产“临街属性”的再界定,,更好地发挥了物的效用。

2.责任规则

,,但必。

这一规则的意义有二:

1物权主体对未经同意的侵权行为,拥有要求法定赔偿的权利。

2当事人即使没有约定,权利相对人仍可通过支付法定赔偿而“侵犯”其物权。

例如,某人驾驶一辆汽车,下坡路段突然发现刹车失灵,为防止撞伤行人,将汽车驶向路边,撞坏路边住户的果树苗若干。

一方面,撞坏树苗,显然未经同意,必须支付法定赔偿;另一方面,只要其积极履行支付法定赔偿的义务,就未构成违法行为。

责任规则的经济合理性同样值得肯定。

第一,法定赔偿的规定,意味着权利相对人必须将其行为的外部成本内部化,因此有效地消除了影响物权激励的外部性问题。

第二,在无约定的情况下,由法定赔偿替代,既避免了过高的交易成本,又同样实现了对物权的再界定,使物的部分属性转入效用更高的配置。

譬如邻地通行权中,权利人即使没有事先约定,也能够通过支付法定赔偿而在邻地通行,既实现了整体的效用最大化,又避免了可能由于交易垄断形成过高的谈判成本。

3.财产规则与责任规则的比较

这两个规则初看似乎相互抵触,前者表示权利非经同意不得侵犯,后者又说不同意也能侵犯。

但实际上,二者恰恰相辅相成,共同完成既对物权的合理保护、又实现物之效用的职能。

从物权主体的角度看对物权的保护:

财产规则侧重事前保护,通过事前法定的排他来预防侵害的发生;责任规则侧重事后救济,通过事后法定的赔偿来弥补权益损失。

一前一后,从预防到补救,可谓天衣无缝。

从物权客体的角度看对物的利用:

对于促使物的效用更

优化配置的权利再界定,财产规则安排了约定的途径,责任规则安排了法定的路径。

无论如何,物的经济属性都会流入效用更高的用途。

我们再从动态的过程考察两个规则的结合运用:

仍以邻地通行权为例,权利人甲为了发挥其土地效用,意图借助权利人乙的邻地通行。

第一步,财产规则确保乙的土地不会被甲随意行走,甲不能滥用邻地,随意制造外部成本,乙也不会承担甲滥用土地时的外部成本;第二步,财产规则允许甲和乙约定使用邻地通行,甲乙可以协商“购买”通行权的价格,该价格既大于邻地被通行的损失,又小于因此实现的效用,有利于双方福利的提高;第三步,即使由于交易垄断无法达成约定,责任规则仍允许甲使用邻地通行;若被使用就无法避免外部成本,所以责任规则要求邻地必须接受通行这一外部成本,但要求甲必须支付补偿;,乙获得了补偿。

用,,,而责任规则考虑到过高交易成本的存在,直接法定了对物权的限制,即允许有条件（给与赔偿的“侵权”。

4.财产规则与责任规则的适用

在两个规则的适用上。

由于对物权的侵犯有两种情况:

1“侵权”使总体效用更高,如相邻关系中,个人容忍外部成

本的存在,能使社会成本最小;2“侵权”使总体效用降低,即随意制造不必要的外部成本,如损坏公共图书馆的书刊等。

在交易成本不高的情况下,权利人能够借助财产规则保护其物权。

对于1,权利人可以合适的价格接受限制,如出让通行权;对于2,权利相对人会考虑到施加外部成本的不经济后果,放弃侵权。

如图书馆能以较低的成本使借阅者充分明白管理和惩戒措施的严格,此时适用财产规则来保护物权。

在交易成本过高的情况下,对于1,由于协商受阻,合适的价格难以达成,结果权利人的排他降低了总体效用,增大了社会成本;对于2,权利人的排他成本过高,如增加人员、增加设备等,无法有效防止侵权。

此时,财产规则的事前排他,或是加大社会成本,或是加大个人成本,因此应适用责任规则,以事后救济来实现物权的保护。

四　公共物品的物权保护

由于公共物品在消费上的非排他性,公共物品的权利人很难对其实行排他的占有,因此公共物品的物权保护相对较为复杂。

对公共物品上的物权保护,可以根据其不同的物权类型,分为两种:

一是私人所有类型的公共物品,一是国家所有的公益设施。

对于私人产权性质的公共物品、知识资产,产权制度针对其事实上的非排他性,加大权利保护的力度,力图实现法

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定权利的排他。

以著作权为例,针对录音制品已被盗版、复制的特征,法律在著作权中禁止使用人进行商业性复制或传播。

也就是说,使用人只取得了使用权,其他利用方式虽然在事实上极易实现,但为法律所禁止。

作为音像制品的使用者,虽然成为该音像制品的所有者,但只是取得该音像作品的使用权,就是因为法律赋予著作权人对作品所有权的垄断保护。

另一类公共物品之上难以设立私人产权,如路灯,因此成为国家所有的公益财产。

社会每个成员都享有非排他的使用权,大家可以共同使用。

由于使用的公共性,国家不能通过对公益设施的排他占有等物权方法来保护其权利,因此国家借助了物权法以外的法律措施,如公共花坛,当公共的使用者有践踏、攀折等侵害公益设施时,国家可动用罚款等经济行政处罚方法来实施公共保护。

五　物权保护与市场效率

中国物权法草案专家建议稿第9章第1条规定:

权的争议,释。

”,效率原则。

众所周知,诉求,侵权之所以要承担法律责任,是因为破坏了权利的公平,而效率一直受到不应有的忽视。

在现实中,为一元钱的争议而不惜起诉、上诉,将官司进行到底的权利主体往往被宣传为保护权利的典型。

然而可能事与愿违,当人们从中认

识到为了物权的保护、公平的实现竟要支付如此巨大的保护成本时,谁还会津津乐道于保护物权?

相比与在一审、二审中投入的时间、财力和精力,一元钱的公平实则恰恰有悖于公平。

因此,物权保护的效率问题的确值得重视。

再借用我们多次提到的观点,在零交易成本的假定下,物权的保护可以通过市场途径实现;而在交易成本为正的现实中,就需要通过制度。

在物权保护中,法律的引入,正是服务于避免过高的交易成本。

由此可见,法律对物权的保护不仅仅是公平问题,更是效率问题。

物权保护为促进效率的提高,关键在于降低权利人的保护成本。

诉讼成本都由侵权人负担,为此才能促成物权保护的机理,促使权利主体积极维护其物权。

如相邻妨害关系中,植物越界造成的侵权,,受侵害人可自主刈除,。

这一费用分,,,体现了物权保【参　考　文　献】

[1][美]康芒斯.制度经济学[M].于树生译.北京:

商务印书

馆,1994.148.

[2]王文宇.财产法的经济分析与科斯定律[J].台北:

月旦法

学杂志,1998,（8:

134-139.

OntheRightofThingsProtection

———AnEconomicAnalysisTrailofThoughe

ZHOULin-bin

（DepartmentofLaw,ZhongshanUniversity,Guangzhou510275,China

Keywords:

rightofthingsprotection;econmicanalysis;protectionbypublicforce;protectionbyprivateforce;propertyrule;imputa2tionrule

Abstract:

Theoriesoflawandeconomicshavebeenappliedinthispapertotheresearchontherightofthingsprotectionanditsmeth2ods,consideringourpracticeinlawofthingsandtherelatedlegaltheoryaboard.Meanwhile,comparativeandalysisismadeinsuchfieldsastheapplicationconditionsofpublicandprivatefactors,theirbenefitsandlosses,equalityruleandefficiencycriterion.Basedontheabove,theinnovativewaysandtrailofthoughtofalow-cost,high-benefitprotectionsystemintherightofthingsisputfor2ward.

（责任编辑　邹志勇

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