现行婚姻法的不足与民法典对策.docx

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现行婚姻法的不足与民法典对策

新疆轻工职业技术学院

毕业论文

现行婚姻法的不足与民法典对策

学校：

新疆轻工职业技术学院

专业

系别：

工商管理系

班级：

普高10法律事务班

姓名：

热嘿拉.哈布萨克

学号：

２０１０１１０４８１

指导老师：

纪晶

日期：

2013年4月11日

一．关于身份权的特性与亲属权………………………………………………

（1）

1.1身份权的特征及身份法律关系对内，对外的法律效力…………………

（2）

1.2对亲属权作为身份权的特性的实际分析…………………………………

（2）

1.3具有身份权双重属性的尚未确定为法定权利的亲属合法权益…………（4）

二．关于生育权的保护…………………………………………………………（4）

三．关于婚后若干所得的归属………………………………………………（5）

四．关于婚姻无效诉权.………………………………………………………（5）

4.1以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织……（5）

4.2以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属………（5）

4.3以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治逾为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属……………………………………（5）

五．关于夫妻及离婚时的居住权……………………………………………（5）

5.1国内外夫妻或家庭住房制度评价………………………………………（6）

5.2完善夫妻离婚后居住权问题的立法构想…………………………………（6）

六．关于姘居者的共同侵权责任………………………………………………（6）

七．小结………………………………………………………………………（6）

参考文献…………………………………………………………………………（7）

结束语……………………………………………………………………………（8）

现行婚姻法的不足与民法典对策

摘要:

婚姻法修订后，仍存在不少漏洞，有关部门和一些学者作了很多解释，但有一些解释偏离了法律本意。

应当承认新婚姻法在一些方面的规定确实很模糊，实施过程中已遇到一些难题。

对此，全国人大法委修改婚姻法的报告中已经写明：

“有些问题还需要进一入实质性阶段，但还有一些亲属法的基本问题没有理清。

本文对今后在制定民法典亲属编时如何予以弥补进行一些理论探讨。

修订后的婚姻法及司法解释在若干方面仍存在缺陷。

在制定民法典时应当增加关于近亲属名誉权，近亲属亲情保持权，近亲属称谓权，亲属悼念权与遗体瞻仰权，亲属遗体保护权，亲属延续后代权等亲属权的规定；完善关于生育权的规定；确立婚后共同所得和家庭生活必须的个人所得归夫妻共有的基本原则；合理确定无效婚姻请求权的主体；建立兼顾身份和产权的婚姻住房制度；并应当明确姘居第三人的共同侵权责任。

关键词:

亲属权生育权所得财产归属居住权

一,关于身份权的特性与亲属权

目前，学界对身份权的理论问题探讨的很少，以致亲属权作为一种身份权所应有的许多实体性权利得不到法律的确认，收到侵害时得不到法律的全面保护。

诸如亲属称谓权，亲情保持权，亲属名誉权，遗体悼念权等。

司法解释只好以保护死者合法权益的方式加以保护。

（一）身份权的特征及身份法律关系对内，对外的法律效力

身份权本质上是法律以确认当事人之间某种特有的身份关系标志的方式，确定和表明当事人在广泛的社会关系中具有某种特殊的人身法律关系和法律地位的权利。

身份权本产生，存在的根本目的,是为了确定两个各自有独立人格的民事主体之间在人身上所有的某种特定的关系。

身体的确定以有第三人存在为必要，要有与其他人的不同社会关系的对比或公认。

身份权必有一个双方当事人之间内部的关系和他们与社会其他不特定人之间的外部关系同时存在。

与人格权以不特定人为义务主体的对世权不同，身份权有在特定当事人之间相对权的属牲，同时又直接有对不特定人绝对权的属牲。

身份权人一方死亡，身份权人相互间的相对权消灭，但客观上生存一方与死者的身份在社会上对其他人的绝对效力并不必然消灭，除非生存方在死者后改变了原来的身份，如再婚。

只有全面把握身份权的双重属性，才能科学地X示死者的亲属因与死者的身份在一方死亡后仍然存在的，在社会中具有相对于其他人所特有的利益，而不能再像我国有的民法学者那样以死者的权利来解释司法实践中死者亲属的身份权利来源。

（二）对亲属权作为身份权的特性的实际分析

身份权的各种法律特征，具体到亲属身份权而言，其作为民事权利兼具的相对权与绝对权的双重属性表现得尤为明显。

一对男女在社会中确定为夫妻身份，仅有这对男女之间自己相互认同为夫妻或双方内心以夫妻共同生活，尚不能真正产生夫妻身份权。

如果没有社会或其他人的认可，这对男女之间的关系，只可能构成一种不法同居的关系，随时可能糟他人合法介入或被否认。

显然，其对世人的特有的身份效力，必须得到其他人的认同，才能实际产生。

身份权是以某种特殊的称谓来做标志的，亲属权X不能例外，正如恩格斯在《家庭，私有制和国家的起源》一文所说:

“父亲，子女，兄弟，姐妹等称谓，并不是简单的荣誉称号，而是一种负有完全确定的，异常郑重的相互义务的称呼，这些义务的总和便构成这些民族的社会制度的实质部分。

”在茫茫的人海中，每一种亲属称谓，都使当事人之间的身份得以明确，其本身就体现着一种特殊的内涵和特殊的利益。

身份权人之间的关系不同于其他陌生人之间的关系，其价值和特殊意义也就在于此。

（三）具有身份权双重属性的尚未确定为法定权利的亲属合法权益

1.近亲属亲情保持权

亲属关系本质上是一种亲情关系。

当第三人非法致身份权人一方死亡时，基于这种亲情关系，生存的亲属一方因此身份权可以依法获得精神损害赔偿金和抚慰金。

这是世界各国立法的通例。

我国民法通和最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解也从侧面规定了亲属的这身份权。

今年民法典对亲属之间的亲情保特权应当子以明确规定。

不权在亲属一方死时，而且在亲属保特权受到的时候，如第三人致使亲属成为植物人，吵架亲属离家出走，亲属都可以根据亲情损害赔偿。

2.近亲属名誉权

亲属之间事实上还在一定程度上互相共享名誉。

因而亲属身份权还应该包括亲属名誉权。

当其他人在第三人故意严重损害亲属名誉时，不仅直接受害人可以提起精神损害赔偿，间接受害人也有权提起损害赔偿，这样，我们的法律对公民的亲属身份权的保护才是全面的。

在司法中曾经发生过为了报复儿子而故意害侮辱诽谤其老母亲的例。

最高人民法院根据民法通则的关条精神也已经明确规定，故意产种损害赔偿。

3．近亲属称谓权害

由于亲属身份主要以其相互之间的称谓作为标志，所以，笔者认为亲属之间当然享有亲属称谓权。

故意以口头或其他形式虚假使用他人某种亲属称谓辱骂他人的，构成对他人亲属称谓权的侵犯。

严格说来，保护死者的姓名不被冒用，并非保护死者的姓名权。

但冒用死者的姓名，必然在客观上形成一种虚假的亲属称谓，这然是对死者近亲属称谓权。

冒用名人的姓名，还及到死者的名誉不正当利用。

在死者近无亲属存在的情况下，冒用死到社会利时，应当检察机关提起诉讼。

4.亲属遗体保护权

亲属遗体保护权是一种保护死亡亲属遗体骨完好，不被他人非法利用的权利。

这种权利基于亲属之间希望死亡亲属遗体遗骨美好无缺的情感，其尸本上是一种特殊亲属利益的组成部分。

我们认为，有无或的死者亲属同意，是确认合法利用尸体为还是非法利用尸体的根体标志。

确定偿标准时必须首先考虑这一必要因素。

因此，侵权行为的利用，其代价必须高于正常合法的利用他人尸体的费用。

否则就等于放X或支非法利用他人尸体的行为。

依照我国有关法规，尸体包括死胎，均可进行有有限制，符合社会公德与民俗的合法利用。

由于尸体与死亡公民生前的人格利益和其近亲属的人格利益以及社会道德因素密切相关，对尸体的利用必须严格依照法律规定进行。

5.亲属延续后代权

在法理上，延续后代权是人的一种不言而X的基本人权和亲属身份权，因而它是一种实体性的亲属权，是亲属关系产生的前提之一。

延续后代权的实现，通常依赖于后代的生育权的实现，但它并不一般的生育权。

因为有时后代死亡，后代生育权消失，并不必然引起其他亲属的延续后代权的消灭。

当亲属所具有的这种延续后代的权利与死者的生存配偶的生育自由权发生矛盾时，由于它必须以牺牲死者的夫妻协议的特殊情况下，死者父母的这种延续后代权应优先于死者的生存配偶的生育自由权。

因为其因遗传权是人的最基本的权利，受到一定合法限制的合同自由权应在其后。

当然，如果无此条件存在，生育权应该是与这种延续后代权同质，同等重要的，加上妇女在生育方面的其他利益负载其中，儿媳的生育权和自由权应该是优先于公婆的延续后代权的。

二.关于生育权的保护

2002年9月1日开始实施的人口与计划生育法地17条明确规定：

“公民有生育的权利。

”1992年4月3日通过的妇女权益保障法第47条规定：

“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。

”由此，一些学者认为生育权是一种公法上的权利，民法不应该将其作为调整对象。

目前，我国民法学界对生育权的法律属性有几种不同的看法。

一种看法认为，生育权不是独立的人身权。

这种理论认为“胎儿是丈夫的镜子与妻子的卵子复合后的孽息，可以认为是夫妻合伙财产”。

通过对多方面因素的权衡和多种因素的综合考虑，笔者认为今后我国的民法典亲属编中至少应该有如下关于生育权的规定：

1.公民的生育权：

公民的生育权受国家保护，生育权依法行使。

任何个人或单位因其非法行为侵害了公民合法生育权或生殖健康权，应承担相应的法律责任或民事赔偿义务。

2．生育约定的变更：

夫妻依法协商决定生育的事项后，一方不得擅自改变。

一方擅自改变的，令一方有权提出纠正。

一方改变原商定生育事项，可能导致另一方终身不能生育或严重侵害妇女不生育自由权的，在最终不能达成一致意见时，受害一方可以提起离婚。

3.夫妻共同生育权：

夫妻享有共同生育权。

在法律允许的生育数量的范围内，夫妻有权协商确定双方是否生育，何时生育和生育方式。

4.擅自婚外生育的责任：

夫妻一方无论以何种方式擅自在婚外生育的，为侵害夫妻共同生育权的行为。

有过错一方应负相应的民事责任。

第三人明知未取得夫妻另一方同意而通谋或帮助夫妻一方婚外生育的，应负连带责任。

5.节育措施的知情权和选择权：

实行计划生育应以避孕为主，之以必要的补救措施。

实行计划生育的夫妻对避孕药具和节育措施共同享有知情权和选择。

6.夫妻遗传因子的支配权：

采用夫妻某方提供的遗传因子，为他人实行人工生育措施的，技术部门须征得夫妻双方同意，并提供切实可行的事先预防近亲结婚的措施。

7.死者遗传因子的亲属支配权：

配偶一方死亡，生存一方对某保存的遗传因子有支配权。

8.一般公民利用人工生技术生育：

符合收养子女条件的未婚公民，决定终身不再结婚的，可以利用人工技术生育一个子女。

三．关于婚后若干所得的归属

我国目前处于急剧变化的年代，夫妻婚后所得的财产类型和取得方式，肯定还会不断的变化，客观上存在着改变比较死板的，不能适应社会变化的法定共同财产制的要求。

从目前世界各国婚姻家庭财产制变革和有关立法内容来看，我国今后应实行有限制的婚后所得共有制作为我国法定的夫妻财产制。

目前，司法实践中主要对婚前财产的利息，荣誉奖品，军人复员转业费，养老金，下岗补助金或失业救济金等新婚姻法未列举的婚后所得的归属争议较大。

依照本文上述的划定夫妻财产共有应当遵循的基本原则。

基于各种因素的综合考虑，笔者主张，养老金原则上应属夫妻共用，买断工龄的再就业补助金和失业救济金原则上归下岗一方个人所有。

四．关于婚姻无效诉权

新婚姻法实施以前，由于我国没有确立无效婚姻制度，因此，也就没有请求宣告婚姻无效的主体或诉权问题。

利害关系人包括：

（一）以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。

（二）以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。

（三）以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治逾为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。

一些学者认为，婚龄问题与社会利益关系不大，我国的法定婚龄规定的偏高，应当把这样婚姻的无效诉权交给当事人自主决定。

这些学者的观点有一定的道理。

但是，他们没有看到我国目前一些地区还有订童婚的恶习，有的14岁的少女竟然领导结婚证，有三个乡的男青年中18岁以下等级结婚的竟占到17%。

而“早生子早得福”的观念在农村的许多地方还相当流行，不少人故意规避计划生育的法律要求，早婚现象还比较突出，一些村干部甚至在当事人年龄上帮助出具假证明，而无视未成年人的合法权益。

五．关于夫妻及离婚时的居住权

住所的夫妻和家庭成员共同生活的必要条件。

夫妻住所或家庭住房，可能是夫妻共同创造的共有财产，也可能是父母无偿提供的，国家或雇主提供的，一方或双方承租他人的房屋。

随着住房制度改革和房屋产权多样化，我国欠缺夫妻住房制度和家庭成员居住权制度的弊端日渐显露。

同时，由于夫妻分别财产制和阶段性就业政策的实施，已婚妇女就业和直接从社会劳动中获取报酬的因难加剧，离婚妇女住房难这个一直困扰着司法部门的社会问题日益严重。

为此，笔者主张建立兼顾身份与产权，以家庭成员无偿居住权为中心的家庭住房制度。

（一）国内外夫妻或家庭住房制度评价

在古代及资本主义社会初期，妻除嫁妆外不得有其他私财，婚姻居住权和同居义务相一致，通常包括在法定住所决定权或同俱权中。

妇从夫据被视为天经地义的法律准则。

（二）亲属编或物权编应有兼顾身哦你工作份和产权的婚姻住房制度

笔者主张，必须在民法典年工作亲属编确认夫妻一方在婚姻存续期间有对方拥有，受赠，承租和其他用作婚姻住房的房屋。

（三）完善夫妻离婚后居住权问题的立法构想

在离婚的情况下，夫妻同居义务当然消灭。

如婚姻住房原属双方共有，则离婚时根据离婚后的需要予以分割，不会产生太大的离婚后住房难问题。

但是，如果婚姻住房原属单方财产，另一方与离婚后又缺乏住房，则容易造成其流离失所，产生社会安定问题。

六．关于姘居者的共同侵权责任

2001年末，最高人民法院关于适用新婚姻的解释第29条规定“承担婚姻法第四十六条规定的损坏赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错放的配偶。

2001年初，在修改婚姻法的过程中，一些学者就明确提出‘‘配偶权既然是基于婚姻契约而产生，定位为绝对权未免牵强。

’

人身权为绝对权，具有对抗一切人效力。

这一民法基本原理以违法学界公认。

目前，不管婚姻法是否明确使用了配偶的概念，其他人都没有一般的，不加妨害的义务，别的任何人随时都可以与夫妻的某一方同居，法律确立婚姻制度还有什么实际意义。

最近，一些学者把姘居第三者的责任归之为道德问题，认为法律不应该调整。

对此全国人大法制工作委员会多次召开座谈会和论证会，较为一致的一意见时，那个通过通奸姘居违反一夫一妻制的行为情况比较复杂，应当通过法律，党纪，登机，政纪，道德，教育等等多种手段，多种渠道予以截止。

通奸并不直接导致其他公民终身无法找到配偶或社会无法实现一夫一妻制的后果；而姘居双方是长期稳定居住在一起的，可能直接导致其他公民终身无法找到配偶或社会根本无法实现一夫一妻制的后果。

因而，对姘居这种涉及公民结婚权等基本人权能否实现的社会基本矛盾，法律不应当将其交给道德调整。

所以，笔者认为结婚法明确禁止姘居，确认姘居的侵权责任，是十分必要的。

笔者为婚姻法明确禁止确立，确认姘居的侵犯责任，是十分必要的。

另外，法律也不可能违背其自身必须遵守的逻辑规律。

参考文献

1，全国人大法工委民法室编；《中华人民共和国婚姻法实用手册》，法律出2001年版，第27页。

2，张俊浩主编；《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，149页

3，《法制日报》2001年12月26日。

4，王利明等；《人格权法》，法律出版社1997年版，第83页。

结束语

本篇论文的写作是在纪晶老师的悉心指导下完成的。

在论文的选题、方案的确定以及最后的论文撰写的整个过程中导师都给予了很多的帮助。

我很荣幸成为纪晶老师的学生。

三年以来的教学学习皆得到老师的细心帮助和指导。

从中在观念和实践上都有了较大的进步。