探索准入前国民待遇加负面清单的外资管理模式.docx

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探索准入前国民待遇加负面清单的外资管理模式

探索准入前国民待遇加负面清单的外资管理模式

一、当前国际投资领域出现的趋势性变化

（一）投资自由化仍是各国投资政策的主流

目前由于各国处于不同的经济发展阶段，对投资自由化的接受程度不尽相同，但多数国家总体上认同投资自由化的目标，自由化的范围和领域都在日趋扩大，近年来的外资立法实践普遍朝着市场化和自由化的方向发展。

金融危机后，投资自由化虽然不断受到形式多变的保护主义的冲击，但各国投资政策的主流仍然是自由化，因为在经济衰退背景下，世界各国需要通过进一步自由化来推动经济发展。

（二）世界主要经济体加速以自己为核心的FTA网络构建

面对金融危机和主权债务危机的双重打击，各国逾加重视通过推动自由贸易以增加出口，而WTO在贸易谈判方面的重要性减弱，各成员国出于自身利益需要，开始把精力投入开放水平更高、谈判难度更小、互补性更强的自由贸易区上来，主要贸易和投资大国都在追求区域贸易和投资安排的主导权。

从自由贸易区发展现状来看，主要有三个特点：

一是数量不断增加，二是功能不断充实（包括综合贸易功能、商务功能、金融功能等），三是涉及的领域越来越广。

以TPP为例，其核心议题不仅包括以往大多数自贸协定中的降低商品关税、促进服务贸易等，还涵盖安全标准、竞争政策、技术贸易壁垒、食品安全、知识产权、政府采购、绿色增长和劳工保护等综合性制度安排，全球贸易和投资新规则的雏形已然显现。

（三）投资开放安排主要通过FTA进程

自由贸易协定涵盖投资内容已是全球化发展的基本趋势。

现行的自贸区协定中，大都包含了投资自由化内容，在提高市场准入、增加政策透明度，取消对外国直接投资的限制等方面都有详细的规定，但程度有所差异。

绝大多数FTA协议保留了东道国对外国投资者进入的规制权利，实行的是有限的准入前国民待遇。

投资自由化的主要举措就是放松投资准入的限制，准入前国民待遇因而成为实行投资自由化最关键的措施。

准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势，世界上至少有77个国家采用了此种模式。

但由于涉及到国内产业政策、国家经济安全等多方面因素，世界上没有一个国家实现了完全的准入前国民待遇，因此，在FTA中，通过不同的承诺方式，都留下了一定的政策空间。

从目前的情况看，投资开放涉及限制的行业分为三大类：

第一类是涉及国家安全和公共利益或可能对自然资源或生态环境造成损害的领域，这类产业基本上属于禁止开放的领域，被排除在投资自由化之外；第二类是本国相对于外国人不具竞争力的领域，第三类是国民经济中支柱产业。

目前，各国对第二类和第三类产业拥有较大的裁量权，FTA中不适用于准入前国民待遇的行业（负面清单）或例外产业主要涉及后两类。

（四）新一轮工业革命将改变全球投资格局

当前，新一轮工业革命正在深化，数字化智能化技术及新材料应用深刻改变着全球制造业的生产模式和产业形态，国际分工更为精细，最终将重塑比较优势，改变全球产业分工与投资格局。

世界各国已开始积极采取对策，规划新产业革命背景下未来的产业定位，构建自身的持续竞争优势。

发达经济体试图通过发展先进的制造业数字化技术，继续保持在制造业价值链上的高端位置和全球经济主导者的地位。

新兴经济体则积极推进产业升级，探索新型发展道路，力图改变产业链下游地位，成为新一轮产业革命的主导力量。

随着产业转移、要素重组和全球供应链集成方式的改变，国际投资的流量、方向、结构等也将随之发生变化。

（五）配套、连锁产业转移加快

跨国投资更趋系统化，从传统生产环节转移转变为生产、流通、服务等多环节转移。

产业链的连锁转移使单个企业之间的竞争演变为全球生产体系或全球供应链之间的竞争，凸显产业集群的重要性。

跨国公司因此更看重东道国的配套能力、产业链、企业群和其它投资软环境要素，更注重区域的整体竞争力，有产业特色和配套产业基础的大型开发区将成为承接产业链转移的主要载体。

（六）主权财富基金潜力巨大

二、我国投资自由化的推进格局

（一）仅承诺外国投资者准入后国民待遇

准入后国民待遇适用于投资建立之后阶段，主要涉及外国投资者拥有或控制的企业在东道国的运营，在国内法的适用方面提供非歧视待遇。

上世纪80年代以后，各国的国内立法和投资条约开始明确规定外资准入自由问题，美式双边条约样本首先将国民待遇扩大使用于投资准入阶段，多边投资文件也开始采用明确规定投资准入义务的立法方法。

目前发达国家间在投资领域相互给予国民待遇已基本没有异议。

在实践上，也有些经济发展水平较低的发展中国家实行准入前国民待遇，如越南、墨西哥等；印度在开放方面一直比较谨慎，但在与新加坡、韩国、日本已签署的自贸区协定投资条款中都包含以负面列表方式实施的准入前国民待遇，这说明更高层面的战略考虑主导了这些国家在该议题上的立场。

我国于1982年与瑞典签署第一个双边投资保护协议（BIT），至今已签署150多个此类协定，除美国等少数国家外，绝大多数对华投资的国家均包括在内。

我国在1996年以前签订的大多数BIT延续了传统的关于投资准入的谨慎立法模式，未提及国民待遇，只规定了“公平、公正”待遇。

1996年以后，我国开始采用“有条件的国民待遇”，即“混合平等”或“相对平等”的待遇，优惠和歧视交叉使用。

近年来，我国与东盟、巴基斯坦、新西兰、新加坡、秘鲁和哥斯达黎加签订的FTA中，已包含单独的投资章节，其中承诺给予外国投资者及其投资国民待遇，但这种国民待遇事实上仅限于准入后的经营活动阶段，对于投资准入前国民待遇问题予以回避。

目前，我国以《外商投资产业指导目录》的方式，对鼓励、限制和禁止外资进入的领域做出了规定，无对外承诺清单，原则上不承担外资准入阶段国民待遇义务。

《外商投资产业指导目录》是我国进行外商投资管理的最基本的规定之一，有关的审批权限划分、政策制定等都以此为基础，但由于三类同时列举，无法确认是“正面清单”模式、还是“负面清单”模式，另外，对《外商投资产业指导目录》中没有提到的是否就是“允许类”，缺乏权威的法律解释。

（二）与大国的投资关系起伏不定

近年来，我国一直面临着保护国内市场和推动别国开放市场之间的利益均衡，既不宜过于强调“东道国留权”，也不能太过侧重“投资者保护”。

同时，来自美日韩谈判“高水平”投资协定的压力也在不断增大。

已经签订或正在谈判的自贸协定，由于内容单一，开放水平较低，对双边贸易与投资的促进有限，效应大打折扣。

由于美欧日与其他国家的自贸协定中都包括高水平的投资自由化安排，对我国的吸收外资产生了间接抑制作用。

目前，我国吸收的外商投资中，来自美欧日等发达国家的仅占10%左右，并呈高度不稳定状态。

缺乏高层次的双边投资协议对我国的对外投资也造成了一定制约，一些国家，在所谓“对等”原则下对我国的海外投资实行了某些差别待遇甚至是歧视待遇。

这说明我国虽已成为吸收外资和对外投资的大国，但还未融入国际资本流动的主流，而只有与全球投资体系中处于强势地位的经济大国建立高水平的投资关系，才能在新的全球贸易投资规则中，占据有利地位。

（三）在特殊安排下试点准入前国民待遇

在产业对外开放过程中，我国对外资开放的首先是属于竞争性产业的一般加工、制造业、劳动和资源密集型产业和一般服务业，对一些重要产业与行业则实施渐进原则，国家对关键产业的对外开放掌握控制权和审批权。

20世纪90年代中期前，我国对外资的管理集中体现在生产经营阶段，加入WTO后，政府对外资企业生产经营活动的管制大量减少，目前外商投资进入后的国民待遇已基本实现。

现阶段，我国市场经济环境已初步形成，政府管理层的理论认识水平和实践把握能力，以及企业竞争力等都有了大的提高，与目前我国在国际分工中的地位、综合国力、国际竞争力和转变经济发展方式等要求相比，投资自由化已显滞后。

从我国发展的需要以及与国际接轨来看，未来我国的外资政策应按照“中性外资政策”的框架来构建，核心是国民待遇、公平的政策环境和竞争机会、规范的市场监管体系等。

由于我国已经在多边和双边投资协议中承诺了外商投资进入后的国民待遇，并且已经在外商投资法律政策调整中加以实施，所以今后的重点在于准入前国民待遇。

准入前国民待遇将对我国的投资环境和与大国的投资关系产生积极影响，但由于实行全面的准入前国民待遇的时机尚不成熟，因此，可以考虑在特殊安排下试点准入前国民待遇。

实行准入前国民待遇的影响有多大主要取决于条款的具体内容和承诺清单及在多大范围内实施。

三、渐进式实施准入前国民待遇

（一）确立投资自由化与保护的尺度

一般来说，对外资能否给予准入前国民待遇，很大程度上取决于一国的经济发展水平及企业的竞争力。

国际竞争力的强弱是衡量开放与保护的尺度。

实行准入前国民待遇，最重要的是解决国内产业的保护问题，不管是采取“肯定式清单”还是“否定式清单”都需要通过专业技术能力对各类产业进行梳理和评估。

做好产业国际竞争力的调查与评价工作是基础性工作，需要高质量的信息和持续研究，在充分评估政府监管、调控能力和产业竞争力水平的基础上，确定产业开放的底线。

此外，还需定时发布产业国际竞争力动态，为调整准入前国民待遇方案提供支持。

（二）选择合适的承诺和减让方式

准入前国民待遇并不是全部承诺或全部不承诺的问题，有很多可选的方案，在性质、模式和职能方面各不相同，适用的目标也不同。

根据联合国贸发会议的研究，准入前国民待遇是在全面的准入后国民待遇的基础上再加上准入前的国民待遇，有两种承诺方式：

原则上不承担义务+肯定性清单类型，原则上承担义务+否定性清单类型。

正面（肯定）清单方式，即在列表中列出适用准入前国民待遇的产业，能实现有选择的自由化。

从保留政策空间的角度而言，正面清单方式一般被认为“相对安全”，因为承诺方只需开放那些在减让表中明确列出的部门和产业。

正面清单中也可列出东道国希望在所承诺的部门保留的不符措施。

负面（否定）清单方式是指准入前国民待遇承诺适用于所有产业，除非在列表中明确予以排除（被排除的产业列表即负面清单）。

单纯采取“负面清单”（未列入表中的就完全开放），能形成非常重要的透明度效应，但编撰这类清单比较困难，需要投入大量资源识别和排除所有潜在的不符措施，需要对产业进行艰难的评估，需要通畅的部门协调机制，最后有可能会像《北美自由贸易协定》一样，形成一份冗长的文本，而且也可能因开放力度过大，一时难以适应。

列表方式一般有两种：

复合式和其它方式。

复合式需列出所有不符措施的细节和范围，包括经济部门、具体产业、涵盖的活动、与那项义务不符、所涉及的政府层级、对措施的描述、与此类措施相关的法律法规或条文。

其它方式仅需列出不符措施的名称和涉及那个部门。

根据其他国家的经验，目前编撰负面清单对我国来说颇具挑战性，原因包括：

一是缺乏足够的专业技术能力和高质量的信息对国内产业的竞争力作出判断，因为无法找到一些科学和明确的分析方法与指标，相关部门在政策制订的过程中比较谨慎；二是国内特殊利益集团形成对政府保护政策的依赖，难以平衡其诉求；三是负面清单方式将在一定程度上减少行政部门自行量裁的空间，削弱行政权力；四是负面清单管理与国内现有法律法规和产业政策的衔接难度会更大些，后续的监管压力也比较大。

（三）维护外资政策的灵活性

当前我国产业发展处于不稳定不成熟状态，产业政策也处于不稳定不成熟状态。

随着形势的变化，有的产业会逐步放开，有的产业会施加限制，也可能会对新出现的敏感部门或新的经济活动领域施加限制。

这种宏观调控使例外产业难以锁定。

在放宽市场准入条件的同时，也可以设置相应的一些保险闸，减小可能的冲击，如从整体上限制准入前国民待遇的适用范围，将某些要素排除在外，如特定的投资领域（文化、教育、公用事业）、特定的投资类型（股权投资、主权财富基金投资）、特定的政策领域（税收措施、竞争法规）等，但设限的领域和措施应客观、可操作，不应泛化，否则试点准入前国民待遇就没有意义了。

四、完善实施准入前国民待遇的制度环境

（一）法制和管理体制保障

准入前国民待遇并非等同于简单的市场开放，准入门槛低只是构成良好投资环境诸多因素的一个重要因素而已，东道国有效的政策和制度改革是将投资自由化带来的积极影响最大化的前提。

投资环境直接影响着生产要素的质量、成本、分配和使用，也直接影响企业的成本和效益、政府的绩效以及公共服务的质量。

只有在更加开放的过程中进一步改善经济环境、市场环境、社会环境、人文环境和生活居住环境才能对国际上的优质资本产生足够的吸引力。

试行准入前国民待遇涉及中央和地方法律政策的一致性问题等，应及早安排，争取给予国家层面的法制保障。

目前我国关于外商投资企业方面的立法过于滞后，不但没有反映社会经济的高速发展，也没有反映公司法理论研究已经取得的成果。

我国现行的关于外商投资方面的法律大多早在30年前就已制定，从立法理念到立法技术乃至制度设计都明显滞后于我国的外商投资实践，迫切需要构建高质量的外商投资法律体系，目前政府、企业、学界对三法（《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》）融合归一已取得非常大的共识，条件已基本成熟。

（二）探索外商投资管理新体制

外商投资设立“三资企业”，看似市场主体自治行为，但最后经济责任的承担者实际上是国家。

各个国家为了维护国家主权，保障交易安全，无一例外都在外商投资领域加强国家干预。

另外，外商投资在主观上不可能顾及我国产业结构、区域结构的合理化，所以外资行政审批和国内特许行业需要行政审批一样，监管是国家宏观调控必不可少的手段。

但实施准入前国民待遇，对传统的外商投资管理模式、管理程序和内容的透明度带来了挑战。

我国外资审批制度包括设立审批和变更审批两种类型，其中设立审批又包括立项审批与合同、章程、协议书等的审批。

目前的外资审批制度存在两个方面的问题：

一是以审代管。

由于政策制定与监管职能集于一身，且限于人力和专业技术力量不足，又缺少健全的、程序化的监管，政府外资管理部门往往陷入纷繁的审批工作之中。

一旦完成审批之后，对外商投资企业运行状况则缺乏准确的掌握，二是不适度干预私权。

近年来，外商投资企业纠纷的类型日益增多，诸如外商投资企业的设立与解散、股权确认、股权转让、股权质押、股东盈余分配等纠纷在涉外商事纠纷中所占比例越来越大。

由于外商投资企业在设立、经营、变更、终止等环节均需行政主管部门审批，行政行为与民事行为交织在一起，使外商投资企业纠纷复杂化。

既然是国民待遇，从政府管理的角度来看，企业的设立运营只要符合公司法的要求即可。

外商投资与国内法人或个人投资申请成立企业一样直接登记注册企业，但对于特定产业或项目仍进行准入前审批。

但要注意两点，一是进一步规范外商投资过程中行政审批权和私权之间的关系，二是将外资准入管理与反垄断审查、并购安全审查相结合。

取消对一般性外商投资的审批制度，只对特定领域、特定项目的外商投资（限制类外商投资、投资金额较大或涉及国家宏观调控行业、国家专项规定项目、并购项目、股份制公司、投资性公司、创投公司等）从维护国家经济安全和保证公平市场竞争等角度进行准入前的审批。

重构我国的外商投资企业审批制度，理顺立法应该是根本。

三大法很大程度上是围绕着审批权构建的，在三大法修订之前，要对外商投资企业的审批制度进行根本性的变革，应该说空间有相当的局限性。