浅谈履约保证金的性质和适用.docx

浅谈履约保证金的性质和适用.docx

《浅谈履约保证金的性质和适用.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《浅谈履约保证金的性质和适用.docx（9页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

浅谈履约保证金的性质和适用

浅谈履约保证金的性质和适用

篇一：

履约保证金规定

履约保证金制度履约保证金规定】作者：

佚名来源：

中顾法律网点击数：

我来说两句（0）复制链接大中小01545更新时间：

2010-11-0516:

13:

17免费法律咨询[提要]履约保证金制度度是《招标投标法》借鉴国际惯例所建立的一项制度，它的目的是促提要]使中标人全面履行与招标人订立的合同，确保工程质量和工期。

...推荐阅读：

推荐阅读：

履约保证金履约保证金制度?

工程施工合同履约保证金的?

履约保证金的概念和相关法?

投标保证金与履约保证金的?

履约保证金的定义?

履约保证金的最高限额?

浅谈在政府采购活动中如何?

履约保证金的意义和作用?

履约保证金的相关介绍履约保证金制度度是《招标投标法》借鉴国际惯例所建立的一项制度，它的目的是促使中标人全面履行与招标人订立的合同，确保工程质量和工期。

《招标投标法》第四十六条第二款规定：

“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”；第六十条规定：

“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

”从上述规定可以看出，履约保证金是中标人应招标文件要求而向招标人提交的保证履行合同义务的一种担保。

根据《担保法》的规定，担保有保证、抵押、质押、留置和定金五种方式，履约保证金究竟属于哪种担保方式呢？

对这个问题要结合《担保法》、《招标投标法》、相关部门规章、司法解释以及履约保证金的具体形式进行进一步分析才能回答。

从实践来看，履约保证金主要有银行出具的履约保函（以下简称银行保函）、银行支票、本票、汇票、现金以及履约担保书、同业担保等形式。

银行保函银行保函是由银行提供的担保书，即银行应中标人的要求向招标人开具的，担保中标人正常履行合同规定义务的独立的书面保证文件。

在中标人违约时,银行根据招标人提出的符

合担保合同规定的索赔文件,在保函设定的金额范围内向招标人做出经济赔偿。

银行保函又分为无条件保函和有条件保函两种类型。

无条件保函是指无论招标人何时提出声明认为中标人违约,只要在保函有效期之内,银行就要无条件地对招标人进行赔付,即见索即赔；有条件保函是指支付赔偿之前银行要求招标人必

须提供中标人确实未曾履行义务的证据或提交经仲裁的违约证明。

至于采用何种银行保函格式，主要视招标人的要求和银行的意愿而定。

可见，银行保函是一种第三方担保，属于《担保法》中的保证担保形式，其担保责任主要是在担保额度内，对招标人的损失支付赔偿。

银行支票、本票、银行支票、本票、汇票银行支票、本票、汇票等形式的履约保证金，如果仅以支票、本票、汇票本身作为履约担保而不提现，那么，根据《担保法》，这应当属于权利质押性质的担保；如果招标人进行提现，那么就与现金形式的履约保证金性质相同。

现金现金形式的履约保证金属于哪种担保方式，需要依据合同的相关约定内容进行进一步判断。

如果仅从《招标投标法》的相关规定来看，以现金形式交付的履约保证金应当属于质押担保的一种特殊表现形式，即属于“金钱质”性质。

所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此担保某种行为的一种担保方式。

它具有以下三个特点：

一是以金钱这种特殊的动产作为质物；二是转移金钱的占有关系；三是出质物的所有权不转移。

对此，我们可以参考最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第八十五条规定：

“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

”根据这一解释，金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，可作为质押物。

但是，国家发改委等七部委联合发出的《工程建设项目施工招标投标管理办法》第85条和《工程建设项目货物招标投标管理办法》第59条关于履约保证金却是这样规定的：

“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。

”姑且不论这两个部门规章的上述规定是否与它们的上位法《招标投标法》相冲突，但很显然，根据《担保法》及《担保法解释》，上述规定应当属于典型的定金罚则性质。

《担保法》第八十九条规定：

“当事人可以约定一方向对方给付定金

作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定金。

”定金是一种双向担保，而非仅担保债权人一方，即任何一方

不履行合同，均要招致相应的定金处罚。

因此，如果合同约定了履约保证金给付方不履行合同无权要求返还、收受方不履行合同应双倍返还，符合定金法则，那么这个履约保证金就应是定金性质的担保方式；如果合同没有明确约定适用定金罚则性质的条款，那么履约保证金就不是定金，而是其他金钱质。

正如《担保法解释》第一百一十八条所规定：

“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或定金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

”履约担保书、履约担保书、同业担保履约担保书是担保人为保障中标人履行合同所做的一种承诺,开具担保书的一般是担保公司。

当中标人不履行合同义务时，担保人一般是在担保额度范围内，按照下列方式之一承担担保责任：

一是向中标人提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务；二是直接接管该项合同或者另觅经招标人同意的其他人继续履行合同义务；三是对招标人的损失支付赔偿。

同业担保是由实力强、信誉好的同行业其他供应商或承包商为中标人所做的一种担保，当中标人不履行合同义务时，将由担保人代为履行合同。

同业担保有利于合同特别是工程建设合同的正常履行，是我国工程担保制度探索和实践的重点。

履约担保书和同业担保都是第三方担保，二者同属保证性质的担保方式。

综上所述，履约保证金并不简单地固定属于法定五种担保方式中的哪一种，其性质和效力应视合同中有关履约保证金条款的具体约定而定。

对履约保证金条款的约定不同，将产生截然不同的法律后果，对此要加以重视。

另外值得注意的是，由于质押合同和定金合同都是践行性合同，必须以质物移交、定金交付为生效条件，因此，如果合同约定了履约保证金却又没有交纳的，履约保证金将不发生法律效力。

实践中政采履约保证的性质及存在的问题性质：

性质：

实践中是动产质押虽然《招标投标法》引入了履约保证金制度，可是，《政府采购法》和财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》对履约保证金均没有任何规定。

不过，在政府采购招标实践中，招标人为了规避风险，广泛采用了履约保证金。

由于当前的市场大环境是买方市场，买方在合同缔结过程中一般处于强势和主导地位，在政府采购中尤为如此。

所以，在目前的政府采购实践中，关于履约保证金的约定一般不可能适用定金法则，且履约保证金的形式主要是现金（即使中标人提交的履约保证金是银行支票、本票、汇票等形式，招标人也要提现）。

因此，政府采购实践中履约保证金基本都属动产质押性质，而非定金。

问题：

问题：

影响政采效益和形象关于履约保证金的形式、额度、退还时间和逾期退还的责任等，法律法规均无明确规定，这些都由招标人在招标文件中明确。

一般而言，只要招标人的要求不违反法律法规的强制性规定，应当都是有效的。

但也正因如此，实践中在履约保证金问题上出现了一些不和谐音。

例如，有少数采购人或采购代理机构利用自己的强势地位，夸大风险而不顾公平，在履约保证金的设置、退还等方面随意性较大；有的无故拖延项目验收而客观延迟退还履约保证金；甚至还有极少数因为想没收供应商的履约保证金而千方百计挑毛病、找借口……导致供应商流动资金长时间“沉淀”在履约保证金上，增加了供应商的资金成本和资金周转压力，增大了履约保证金难以讨回的风险。

长此以往，从微观来看，供应商增加的成本最终还是要转嫁到采购人身上，这样不仅增加了财政支出，而且还导致了政府采购价格虚高影响政府采购效益；从宏观来看，这也影响了政府采购的声誉，而且削弱了我国企业的竞争力，违背了政府采购应当有助于经济和社会发展的政策目标。

规范管理四项注意政府采购不同于一般的企业或私人采购，除了追求物有所值和保障采购人的公务需要外，它还应当助力国家经济和社会发展，体现公平原则和社会正义。

针对目前政府采购项目中有关履约保证金的一些问题，笔者想谈谈自己的一些看法。

收取（退还）收取（退还）主体在政府采购实践中，各地履约保证金的收取主体不尽相同。

有采购人收取的，有集中采购机构收取的，有采购代理机构收取的，还有由专门机构（如会计核算中心）收取的。

根据《招标投标法》履约保证金的收取主体为招标人，（相当于《政府采购法》所称的“采购人”）。

根据《担保法》和《合同法》，履约保证金既然是卖方向买方提供的履约担保，那么收取主体自然应为买方，即采购人。

因此，笔者认为，从法律上说，履约保证金的收取主体应当为采购人。

不过，集中采购有其特殊之处。

例如，对于定点服务、协议供货等通用项目，采购人不是惟一的，同一个中标供应商同时要与多个采购人发生类似的合同关系。

如果供应商分别向每个采购人提交履约保证金，成本高而效率低。

在这种情况下，出于降低供应商成本和提高政府采购工作效率的目的，履约保证金统一交由集中采购机构代为收取更为合理。

集中采购机构在法律属性上虽然是采购人的代理，但是从职能上来说

，它同时是政府集中采购的执行机构。

作为独立的中间方，它一般更能站在公正的立场维护采购人和供应商双方的合法权益。

由集中采购机构负责收取、退还履约保证金，既能有效督促供应商忠实履行合同义务，又便于监管部门对履约保证金的收、退情况进行监督，可以有效减少拖延、侵占履约保证金的现象。

为了使这一做法合理而又合法，在具体操作上，可由采购人在委托采购项目时，预先对履约保证金的收取、退还、没收处理等问题与集中采购机构进行约定，并在委托代理协议中做出授权。

收取原则遵循三个“尽量”收取原则遵循三个“尽量”1.尽量不收1.尽量不收由于政府采购项目有政府信用为后盾，因而大多数政府采购项目都是由供应商先履行合同而后采购人才付款。

因此，政府采购项目多数是没必要收取履约保证金的。

例如，计算机、打印机、空调机等类似金额不大的通用产品，一般都是在供方完全履行合同、经验收合格交付使用后才付款，并且还要留足质量保证金，在质保期满后质量保证金才予以退还，这种情况下根本不用担心供应商不能完全履行合同；电梯、锅炉等大型设备项目一般是采取分期付款方式，也是供应商先部分履行合同，采购人根据项目进展情况分步支付合同款项，合同全部履行完成、留取质量保证金以后才付清款项，这样也不必担心供方不能完全履行合同。

这些项目都没必要收取履约保证金。

工程项目由于承包商的人员、大型设备等进场周期长、费用高，如果承包商不履行合同，业主更换新的承包商将遭受较大的工期损失和经济损失，可以收取履约保证金。

定点服务项目、协议供货项目等供应商履约周期长、服务对象广，服务质量不易控制，也可以收取履约保证金。

此外其他供应商延迟履行或不履行合同将导致采购人蒙受较大损失的项目（如应急采购项目等），也可以酌情收取一定的履约保证金。

随着政府采购供应商诚信体系的建立与不断完善，对长期参与政府采购、诚信可靠的供应商，即使是工程、定点服务、协议供货等项目，也可以少收或不收履约保证金。

2.尽量少收2.尽量少收法律法规没有明确规定履约保证金的具体比例或数额，只是规定其金额应以保证招标人在中标人违约时得到足够的补偿为限。

但一些规章和规范性文件对此有所规定，如《工程建设项目货物招标投标管理办法》规定：

“履约保证金金额一般为中标合同价的10%以内，招标人不得擅自提高履约保证金。

”在此之前出台的《工程建设项目施工招标投标管理办法》只笼统规定了“招标人

篇二：

转建筑工程履约保证金问题

建筑工程承包商承诺履约保证金需注意的法律问题

（2010-03-2419:

41:

10）

最近，看了重庆市建筑业协会公开的一篇题为《企业诉求，行业呼声——关于为重庆市建筑业企业减负解困的调查》。

无独有偶，又看到另两篇反应建筑企业被拖欠款的文章，文中对目前拖欠建筑企业款项现象是这样表述的:

?

以工程质量保证为由头，使拖欠日趋程序化。

——尽管我国2001年1月1日起实施的《招标投标法》第46条规定‘招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

’该法没有明确交纳标准、方式及退还时间；随后2003年3月8日正式施行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定‘招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

’该文件同样没有明确履约保证金的测算依据和缴纳办法（且不说工程支付担保至今未见业主行动，仅就履约保证金的交纳），由于理解不同，执行中的表现也就五花八门，调研中不少企业抱怨‘法律法规的这一疏漏，坑苦了施工企业。

’

——施工行业是微利行业，承包商往往拿不出少则工程中标价5%左右、多则工程中标价10%的自有资金先行交纳交履约保证金，发包人则乐此不疲的建议用工程款抵扣。

施工企业为了生存，只好跳进这个‘陷阱’

——工程竣工不及时，结算一拖两三年，退还履约保证金是不能提的；

一旦工程结算了，质量保修金又提上了议事日程——《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都强调了工程质量保修制度——这是发包人收取工程质量保证金的依据，于是履约保证金又被延展为质量保修金。

如此，这笔先是履约保证金、后是质量保修金的承包商的流动资金，就长时间的沉淀在了业主的手中，有的甚至成了永无指望收回的呆坏账……?

履约保证金所以出现上述问题，其原因是多方面的，客观分析，既有法律规范不完善、施工企业僧多粥少的激烈竞争和建筑市场秩序尚待进一步健全等外部因素，更有建筑承包商本身对履约保证金认识和理解不够乃至存在偏差等原因。

本文就从建筑承包商的立场对履约保证金进行法律探析，以期对建筑承包商尽量避免因施工履约保证金约定不利而受损有所裨益。

实践中，建设工程施工合同几乎都有履约保证金约定，且绝大多数是支付金钱为表现形式，而作为支付这笔款项的承包商，却缺乏对履约保证金的全面了解和认识，加之我国法律、法规以及最高人民法院的司法解释又缺乏相应的明确规定，致使承包商因交付履约保证金而既承受大额资金压力，又同时面临稍有不慎即难以讨回的风险。

化解这一难题，就须对履约保证金的规定和法理进行疏理。

一、我国现有法律规范对建设工程施工合同履约保证金的规定《招标投标法》第四十六条规定?

招标人和中标人应当自中标书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协

议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

?

第六十条规定?

中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

?

《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定?

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。

招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

?

二、理解建设工程施工合同履约保证金，应当结合担保法及其司法解释

我国法律和规章中，对履约保证金的上述看似简单的规定，实则已为承包商预留了妥善处理好施工合同履约保证金的足够空间，关键是对其需要有全面而透彻的认识和理解，试分析如下：

第一，是否采用履约保证金（或其他形式的履约担保），由招标人自主决定；

招标人要求中标人提供履约保证金（或其他形式的履约担保）的，必须在招标文件中同时作出两项明确的意思表示，即要求中标人提供履约保证金（或者其他形式履约担保），且同时招标人自己应当向中标人承诺提供工程款支付担保——这是招标人要求中标人提交履约担

保所应当承担的对等担保义务。

第二，履约保证金的目的——担保承包商全面履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。

承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须按照约定全额返还承包商。

履约保证金的功能，在于承包商违约时，赔偿招标人的损失，也即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，且，并不以此为限。

这与国际上通行的工程承包合同履约保证金制度的目的和功能，是完全一致的。

第三，履约保证金具有金钱质的共同属性（即?

所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此作为担保的方式。

比如，在合同中约定的留臵金、担保金、保证金……金钱在这个时候成为质物。

?

）。

实践中，在约定履约保证金条款时，容易与定金混淆，为此，我们只需把握两点：

约定中不使用?

定金?

字样，也不明确规定适用具有定金性质的罚则。

第四，履约保证金既然属于金钱质的一种，当然具有实践性合同的法律特点，即不交付就不生效。

第五，履约保证金既可以承包商自己提交；也可以第三方提交（但需得到招标人的认可），但由此即产生与第三方的法律关系。

第六，履约保证金的额度、方式、以及返还的时间和逾期返还的责任等，均无规定，那么，毫无疑问属于当事人自行协商约定的范畴（只要约定不违反法律法规的强制性规定，均为有效）。

三、履约保证金条款约定的具体内容不同，所产生的法律后果完全不

同

根据上述分析，由于约定内容的不同，每个施工合同中的履约保证金性质和效力就无法一概而论，应依据相关约定内容识别判断。

如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金罚则，则是定金；如果没有出现?

定金?

字样，也没有约定适用定金性质的处罚等内容，已经交纳的履约保证金，不是定金，而是其他金钱质。

约定了履约保证金却又没有交纳的，关于履约保证金的约定成立但不发生法律效力（因为，质押合同也是实践性合同，必须以交付为生效条件）。

当履约保证金的约定具备定金性质时，发生纠纷则应适用《中华人民共和国担保法》第八十九条规定?

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

?

否则，应当根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十八条?

当事人交付留臵金、担保金、保证金、定约金、押金或定金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

?

的精神和合同法的有关规定处理。

《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》中，对履约保证金是这样规定的：

?

建设工程合同约定履约保证金、质量保证金在工程质量不符合约定或未按期竣工时罚没，但实际损失少，保证金数额大，承包人认为全部罚没过高的，应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过高违约金的规定处理。

?

篇三：

投标保证金、履约保证金、廉洁保证金

投标保证金、履约保证金、廉洁保证金

转自工程师之家论坛投标保证金

24.1投标人的投标保证金办理时间为本工程资格预审结束后，资格预审合格或确定入围的单位，其递交的该银行汇票将被入账。

持开具证明到徐州市建设工程交易中心财务室换取投标保证金收据。

投标保证金额度应当不超过投标总价的2%，最高不得超过80万元人民币。

投标保证金有效期应当超过投标有效期三十天。

本招标文件要求投标保证金为银行汇票或电汇（必须从法人基本存款账户汇出）方式，金额为80万元人民币。

24.2资格预审合格参加投标的未中标人，投标保证金在中标公示结束后，以转账方式退还至投标人基本账户（无息）。

24.3中标人的投标保证金在签订施工合同7日内，予以全额退还（无息）。

24.4除不可抗拒因素外，投标人出现下列情况之一，市招投标办依其情节轻重，除扣罚其一定数量的投标保证金外，还将依法给予查处。

24.4.1投标人不参加投标；

24.4.2在开标时证件不齐全，投标书明显有瑕疵等原因故意废标；

24.4.3在开标后的投标有效期内撤回投标文件；

24.4.4或者中标后在规定时间内不与招标人签订工程合同的；

24.4.5投标活动中有违法、违规行为等情况的，

24.4.6中标人未能在招标文件规定的期限内提交履约担保；

24.4.7中标人无正当理由拒绝签订合同。

24.4.8其他法律、法规中规定的。

25、履约保证金

25.1招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

履约保证金可以采取现金、支票、汇票等方式，也可以根据招标人所同意接受的商业银行、保险公司或担保公司等出具的履约保证，其数额应当不高于合同总价的10%。

25.2提交履约保证金的期限。

无论采取何种方式提交的履约保证金，均应在签订合同前提交。

如果中标单位不按本须知的规定执行，招标人将有充分的理由废除授标，并没收其投标保证金。

25.3本招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。

招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

招标人支付担保可以采用银行保函或者担保公司担保书的方式。

造价在500万元以下的工程项目也可以由招标人依法实行抵押或者质押担保。

本招标文件要求履约保证金为现金或支票方式，金额为合同总价的10%。

本招标文件要求支付担保为无方式，金额为合同总价的0元。

本招标文件要求廉洁保证金为现金或支票方式，金额为合同总价的2%。

在招标投标活动中，投标保证金是投标文件的一部分，虽然《招标投标法》在法律层次上对此没有规定。

但有关部门规章对此予以明确规定并在实践中将“未按招标文件要求提交投标保证金的”投标文件按废标处理。

那么投标保证金的性质究竟是什么？

如果是定金，是否适用定金罚则，如果不是，应当如何处理？

一、投标保证金不是定金

目前，在招标行业内，比较一致的意见是投标保证金不是违约定金，在理论和实践中不适用定金罚则。

但有两种解释。

一种意见认为，投标保证金是一种成约定金，所谓成约定金是指作为合同成立的要件的定金，因定金的交付，合同成立。

这种解释是认为在发出中标通知书和正式签订合同阶段，合同还不是《合同法》意义上的成立，因为《招标投标法》规定，发出中标通知书后三十日内还要签订书面合同。

根据《合同法》第23条规定“当事人采用合同书订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。

所以在招标实践中，我们把招标人发出中标通知书作为招标人对投标人要约的承诺称作为合同成立，但未生效。

这个成立不是《合同法》意义上的成立而仅表示了订立合同的约束，双方经过进一步磋商正式签订合同才是《合同法》意义上的成立。

显然在发出中标通知书到签订书面合同期间这一段过程不是《合同法》意义上的成立，所发生的问题属于缔约过失责任。

另一种意见认为，根据要约承诺的法律意思表示，招标人发出中标通知书即表示合同意义上的成立。

因此双方如果发生变化则是一种违约责任，而不是缔约过失责任。

南开大学法学院教授何红峰博士在其《投标保证金的法律性质分析》一文中对此有详尽分析并对投标保证金和定金在六个方面进行了比较。

（1）投标保证金是一种单向担保，而定金是一种双向担保。

（2）投标保证金不同于定金，保证金不具