论我国监护制度及完善2.docx

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论我国监护制度及完善2

中央广播电视大学法学本科毕业论文

论我国监护制度及完善

内容摘要……………………………………………………………………3

关键词………………………………………………………………………3

一、我国现行监护制度的现状及不足……………………………………4

（一）亲权与监护…………………………………………………………4

（二）我国现行法对监护能力的规定的不足……………………………4

二、完善我国监护制度的建议　…………………………………………7

（一）建立亲权制度………………………………………………………7

（二）完善监护种类………………………………………………………8

（三）明确监护人的权利范围……………………………………………9

（四）确定监护人资格…………………………………………………10

（六）明确监护人的权利行使要件………………………………………11

参考文献…………………………………………………………………12

论我国监护制度及完善

【内容摘要】《民法通则》中监护制度的缺失日益明显，亲权和监护权还有待区分，对监护的性质、权利、能力及单位监护人责任等规定还不够完善，因而导致现实司法实践中所显现的弊端。

这些都不利于我国民事法律制度的完善，也不利于维护社会的正常秩序，同时也是与法律的适用性和超前性相违背的。

监护制度是一项重要的民事法律制度，它的主要目的在于保护被监护人的合法权益，约束被监护人的行为，管理教育被监护人，防止被监护人对社会或他人造成损害。

因此，为了更好的实现监护制度，更好的弥补这些缺失，使每个被监护人都充分享受平等及在社会中从事活动的权利，享受自己应得的利益，构建更为和谐的社会关系，现就我国监护制度的完善进行探讨。

【关键词】监护；监护人；被监护人；亲权

论我国监护制度及完善

监护制度，是指对无民事行为能力的人和限制民事行为能力的人的人身、财产及其他合法民事权益，进行监督和保护的法律制度。

履行监护职责的监督保护人为监护人，受到监督和保护的人是被监护人。

监护制度具有以下法律特征：

一是监护人必须具有监护能力，即监护人既具有民事行为能力，又应有管制和保护被监护人的能力；二是被监护人是未成年人或精神病人，即无民事行为能力人和限制民事行为能力人；三是监护人与被监护人之间存在着人身关系或组织关系，即亲属、朋友或是行政上的隶属关系；四是监护的内容是监督和保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，它是一项重要的民事法律制度，是对民事主体行为缺格的补充，为无行为能力人和限制行为能力人实现民事权利提供了合法途径。

所以完善我国监护制度，有利于未成年人、精神病人的人身、财产，从而保护未成年人和精神病人的合法权益，维护社会秩序的稳定。

一、我国现行监护制度的现状与不足

我国的监护制度，在充分保护被监护人的利益，在防止被监护人对社会或者他人造成损害等方面起到了一定的作用。

但是，内容简单、操作性较差的现行监护制度已很难适应调解我国目前的社会关系与家庭关系，种种缺陷与不足很容易使有关条款流于形式，不可避免地出现大量的未成年人和精神病人无人监护或监护不力的情况，进而影响了监护制度作用的发挥，导致了诸多的社会问题。

比如在对监护人的顺序的规定上，考虑了我国的国情，注重了监护人的监护能力及有识别能力的被监护人的意愿等。

但由于当时“宜粗不宜细”的立法指导思想以及制定《民法通则》时的社会生活条件，思想认识水平的局限等等，使得监护制度的规定既过于原则、笼统，又带有浓厚的计划经济时期的色彩。

其立法简单、粗略，带有很大的权宜性，缺乏足够的严密性和系统性。

在司法实践中很难操作，有待发展和完善

（一）亲权与监护

所谓亲权是指以父母对未成年子女以教养保护为目的，在人身和财产方面权

利义务的统一。

亲权建立在父母子女血缘关系的基础上，依法律的直接规定而产生的，在现代社会中，以教养保护未成年子女为中心的亲权，不仅是权利也是义务。

作为父母享有的一种重要民事权利，亲权人可以自主决定、实施有关保护教养子女的事项或范围，并以之对抗他人的干涉。

亲权又是父母的法定义务，夫妻生育以后，对其自身所生育的、无独立生活能力的子女进行抚养、教育、保护，是人类的天性，也是夫妻双方对国家社会应尽的义务。

因此，父母既不能抛弃其亲权，也不得滥用亲权。

 我国《民法通则》第16条规定“未成年人的父母是未成年人的监护人，未成年人的父母已经死亡或没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

祖父母、外祖父母；兄姐；…”从中可以看出我国民法中不存在作为亲权人的父母，只有作为法定监护人的父母，这种规定忽视了亲权与监护的诸多差异。

1、亲权人对子女的财产享有使用、收益和处分权，而监护人非为被监护人的利益不得使用、处分被监护人之财产。

2、亲权人对子女有抚养义务,是无报酬的,监护人对被监护人无抚养义务,对其监护活动可以请求报酬。

3、享有亲权的人只能是父母，而监护人与被监护人之间不一定有亲属关系，充当监护人的可以是任何公民或社团组织，监护人不能自然产生，需要有关机关的许可或指定。

4、立法对监护采取严格的限制主义，而对亲权采取放任主义。

因此，父母作为亲权人和作为法定监护人有很大不同，其权利义务相差甚远。

人为地消灭亲权制度，将权利自由的亲权人降至受限制的监护人地位，是对亲权的立法剥夺。

从法律权利义务平衡角度看，亲权人负担未成年人的抚养、教育、财产照护等义务，子女对父母有赡养义务，而监护不以亲属关系为必要，监护人与被监护人之间不负抚养、赡养义务，所以不能消灭亲权制度。

（二）我国现行法对监护能力的规定的不足

监护能力，是指作为监护人承担监督和保护被监护人的人身、财产及合法权益的法律职责的能力，包括三层含义：

1、是具有民事行为能力，这是取得监护能力的前提条件。

2、是具有保护能力，即能以自己的行为对被监护人的人身权利和财产权益进行保护。

3、是具有对被监护人进行管教的能力。

我国《民法通则》只对监护人要具有监护能力作了原则规定，最高人民法院《民通意见》中也仅规定：

认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件及与被监护人生活上的联系等因素确定。

对规定哪些情况具有监护能力或不具有监护能力没有明确。

因此，实践中常会出现无监护能力的人因法律的规定而成为了监护人，因而无法保证被监护人的权益，使监护制度流于形式。

1、监护人权利的不明确

我国《民法通则》规定：

“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及合法权益，除为被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产。

”同时又规定：

“监护人依法履行监护的权利，受法律的保护。

”这样，导致对监护的性质产生了两种不同的观点，一种观点认为监护是一种权利，另一种观点认为监护是一种义务。

由于对监护的性质规定得不明确，实践中常将监护作为义务，片面强调监护人的职责，忽略了其权利，导致自然不愿承担监护责任、监护人不尽责等问题，难以发挥监护制度应有的作用。

2、监护监督机关与监护机关混淆

我国民法虽然规定了监护监督制度，但很不完善也不尽合理。

主要是因为我国的监护监督机关与监护机关是合二为一的，都是由人民法院和居（村）民委员会这样的国家机关和社会组织，这些机关或单位本身有更为重要的其他职能工作，虽然有监护监督职责，但从未落实到具体的部门或者个人，有名无实，这样的监督形同虚设。

另外，法律虽然规定了监督机构，但没有对监督机构如何行使监督权做出实质性的规定，监督作用难以发挥。

故而由于监督不到位，监护人利用职权侵害被监护人利益的事情时有发生，不少监护人往往也怠于监护，大量的精神病人流落街头，严重危害了社会的正常秩序。

3、缺乏明确的监护监督主体

《民法通则》规定民政部门在没有其他顺序监护人的情况下，可以作为监护人，但是没有赋予民政部门其他代表国家和政府承担监督监护之公共职责和权力；《民法通则意见》规定,监护人不履行监护职责，或者侵害被监护人的合法权益，监护人以外其他有监护资格的人与单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会可以向法院提起诉讼,要求监护人承担民事责任。

据此规定，居民委员会和村民委员会对监护有监督职责和义务，但是没有设立相应的对特殊情况的家庭进行调查和走访的制度。

不定期走访特殊家庭，了解监护人履行监护职责的情况，那么许多发生在这些家庭之内的侵犯未成年人权益的行为就无法被发现。

另外,法律还规定了教育行政部门、当地政府在特定情况下可以对监护人进行监督。

由于法律都没有明确对监护情况进行主动、直接、全面监督的责任者,因此在实践中很容易出现谁也不监督的情况。

这使得社会上大量发生和存在的未成年人监护问题和纠纷成为法律的死角和管理的盲区，导致监护人滥用监护权侵害被监护人利益，而未成年人的权益得不到及时和有效的救济。

4、没有明确规定监护人对被监护人的侵权标准

《民法通则》虽然规定：

“监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的，应当承担责任。

”但是对于不履行监护职责的不作为和侵害被监护人合法权益的作为怎么进行认定，法律应当有明确的侵权标准。

同时《民法通则》规定除为被监护人利益外，不得处理被监护人财产。

在这里“为被监护人利益”是什么标准？

怎样处理被监护人财产才是“为监护人利益”？

处理财产有无限额？

如果监护人不是为被监护人利益处分被监护人财产又如何处理？

如果监护人名为“为监护人利益”而实为为自己利益处理财产如何处理？

谁来监督监护人对被监护人的财产使用情况？

以上规定不明确使得对监护人侵权责任的追究难以落到实处。

5、没有明确规定监护侵权诉讼的启动人

在监护人不履行监护职责或者侵犯了被监护人的合法权益的情况下，其他有监护资格的人或单位不向法院起诉，被监护人的权益通过什么途径才能得以保护?

设立监护制度的立法意图就在于弥补民事主体的行为能力缺陷。

按照民事诉讼法之规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力人要启动诉讼程序,只能由其监护人代为进行。

如果侵犯被监护人权益的正是监护人本人，其他有监护资格的人或单位不启动诉讼程序,法律的保护被监护人权益的立法意图又如何落实呢？

这一程序规范的缺失使得被监护人权益难以得到保障。

二、完善我国监护制度的建议　

（一）建立亲权制度

　监护制度是一项重要的民事法律制度，现如今各国所设立的监护制度，“无不以未成年人或无能力人之身体及财产的保护，监督为其目的”。

我国目前有关监护的立法主要内容涉及监护人的资格、监护的设立、监护人的职责等规定，但有于立法自身及规定时社会生活条件与认识水平的有一定的限制，对于监护的规定太过原则内容也不够细化，计划经济的色彩浓厚，因此很多方面有很难适应我国社会关系与家庭关系的发展需要且实际可操作性差等特点。

监护制度最初是为了保护家族和法定继承人的利益，防止他们因缺乏自制和判断能力被他人侵吞财产。

现在，监护制度演变成为对于没有亲权照顾的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法民事权益的监督和保护的民事法律制度，对保护限制民事行为能力及任何无民事行为能力人起着重要作用。

监护人和被监护人间存在着人身关系或组织关系，被监护人是未成年人或精神病人，监护的内容是保护被监护人的人身、财产和其他合法民事权益。

监护是为了保护被监护人的利益，它是义务性的职责。

如果区分了监护与亲权的差异，说明亲权是父母对未成年子女的管教与保护的权利和义务，是一种身份权，亲权的行使以亲子关系为基础，而监护则主要是一种义务，是一种义务性的职位，监护人与被监护人之间没有特定人身关系，监护权必须经特定法律程序才能取得；亲权人对于子女的财产进行处分的限制较宽，多享有用益物权，而监护人不是为了被监护人的利益，不得使用其财产；亲权人对子女负有扶养义务，而监护人对被监护人不负扶养义务；所以亲权人不得因行使亲权而索取报酬，而监护人对其监护活动有请求获得相应报酬的权利。

对我国现有的监护制度的缺漏做出说明并进行完善。

（二）完善监护种类

监护的种类是监护制度的重要的内容。

我国《民法通则》规定的主要是两种形式即法定监护和指定监护。

法定监护是指由法律直接规定一定范围内的人员为监护人的监护。

指定监护是指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，由有关部门或人民法院指定监护人的监护。

世界上许多国家的法律规定除法定监护和指定监护之外，还规定有遗嘱监护的形式。

而从我国《民法通则》的相关规定看，虽我国也有遗嘱设立监护人的情况，但不能称其为一种形式。

因为，遗嘱设立的监护没有优先效力，只要有争议便被推翻。

所以为了使被监护人的利益得到及时的保护，鉴于我国尚无专门的监护监督机构的实际，在监护制度中确认遗嘱监护的设立形式，是非常必要的。

所谓遗嘱监护，是指父母在生前设立遗嘱对未成年人子女由谁监护所作的指定。

用遗嘱方式来设立监护人应符合一定的条件，监护关系才能成立。

条件有：

1、只有未成年人的父母才能通过遗嘱为未成年子女指定监护人，而不能通过遗嘱为已成年的无民事行为能力或限制民事行为能力的人指定监护人，也不能由父母以外的法定监护人来指定；2、被遗嘱指定的公民同意做监护人。

因为法律面前公民是平等的，任何一个公民都无权把自己的意思强加给他人，如果被遗嘱指定的公民不愿担任监护人，那就不能很好的履行监护职责，保护被监护人的合法权益，有损监护制度的初衷；3、父母中的一方不能用遗嘱取消另一方的监护资格，除非另一方没有监护能力。

（三）明确监护人的权利范围

监护的内容一般分为监护事务与监护责任等内容。

监护事务又可分为人身的监护与财产的监护。

但鉴于监护和亲权的联系和区别，许多国家（地区）均对人身监护作了补充性的具体规定。

如日本民法规定，监护人对于未成年人的人身具有与亲权人相同的权利义务，但若变更行使亲权人确定的教育方法及居所、将未成年人送入惩戒场等时，应经监护监督人同意。

而关于未成年人财产的保护，各国（地区）的规定也更为详尽，主要包括监护人就任时须造具未成年人财产目录（清单）的规定、监护人定期的财产状况报告的规定等。

我国《民法通则》在第18条中规定：

“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

”这种概括性的规定，不仅难以操作，而且不利于明确监护人的权利义务，因而很难起到保障被监护人的人身与财产权利的作用。

所以应当设置监护监督人，以确实执行联合国《儿童权利公约》中关于保护未成年人“在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯”的规定。

在财产监护等方面，也应建立财产帐册制度，以此作为被监护人接受监护时的财产状况的证据，从制度上保障被监护人的财产权益。

1、监护人须在规定的期限内制作被监护人的财产清单，确定应保护的财产范围。

同时，制作财产清单的过程应由监督机关在场见证，被监护人有大宗财产的，该清单应由公证部门公证。

2、监护人要用法律允许的手段管理被监护人的财产，要做到被监护人的财产不因管理行为而减少，却可因其运用合法的管理使其增值。

3、，监护人处分被监护人财产时，必须取得监护监督机关的同意。

4、监护监督机关在监护人就职之初，应与监护人预定每年的生活、教育、医疗、养护及财产管理、监护人的报酬等需要消费的金额数目，并随时或定期要求监护人报告费用的支出情况。

5、监护人解除监护职务时，应对照原来的财产帐册，清点被监护人的财产，并将这些财产交给已取得行为能力的被监护人或继任的新监护人。

被监护人的财产无正当理由遭受损失的，监护人应当负责赔偿。

监护责任即指监护人的责任。

就责任的范围而言，监护人的责任可有狭义上与广义上的责任划分。

前者仅指监护人的过错责任，就立法体例而言，对于监护人的责任，有的国家（地区）采取的是概括规定的方式，有的则采取分别规定的方式，即对于监护人因过失造成被监护人人身、财产损害分别规定了不同的责任。

我国《民法通则》采取的是概括式的、狭义的责任规定，这与通则未明确规定监护监督制有关。

这种规定虽较为简明扼要，但失之笼统，仍是难操作的问题。

因此，建议具体规定监护人的责任，并规定在监护期间，对监护人提起损害赔偿诉讼时，由监护监督人充当被监护人的代理人。

至于赔偿请求权的诉讼时效，参照各国（地区）立法例，可定为五年，根据我国的司法实践，自被监护人成年之日起计算。

（四）确定监护人资格

规定监护人资格的目的在于使监护人能够胜任监护职责，通常的做法是规定监护人的消极资格，即凡人格缺格者均为“监护人之缺格”，不得充任监护人。

反观我国民法的规定，对监护人资格的规定存在重大缺陷，存在的不合理，应从以下两个方面加以完善：

1、应具体界定监护能力的范围。

监护人必须要有监护能力，这是取得监护资格的最基本条件，也是监护人担任监护职责的法律要求和设立监护制度的要义所在。

我国《民法通则》仅笼统的规定监护人必须有监护能力，却没有具体说明何谓“有监护能力”。

最高人民法院在《民法通则》第11条对监护能力的司法解释也主要从监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人的生活上的联系情况等因素加以考虑，没有注意考察监护人的品行、文化水平、监护人与被监护人之间除经济联系之外的其他关系的状况等因素，因而难以保证监护人能够真正担起监护职责或者阻却监护人的侵权行为，也不利于提高监护水平，以利于被监护人的成长。

所以在监护制度中除了原则性规定监护能力外，还应列举规定哪些情况不具有监护能力或规定具有监护能力要具有那些条件。

2、应取消现有的社会组织（如父母所在单位）作为监护人的规定。

允许社会组织担任监护人，是极不科学的，缺乏可行性和合理性。

体现在：

1、在市场经济体制下，企业或单位是市场的主体，优胜劣汰。

如果让企业担任监护人，那么企业就将既是商品生产者，又成了社会福利机构，这不仅严重背离了商品经济的规律，而且也使企业不堪重负，无法平等的参与市场竞争。

因此，由企业作为监护人是不可行的。

2、国家机关是社会管理机构，担负着繁重的社会管理事务，同时国家机关并没有自己独立的财产，因此，国家机关本身也不宜承担监护职责。

其他事业单位、社会团体亦应如此。

3、居民（村民）委员会都是群众性自治组织，本身既无资金，又无专职人员，根本无法承担监护职责，所以将二者作为监护人也是不合适的。

由此，为了使监护人能够确定负担起监护之职，在监护制度中，还应取消法人、单位、居委会、村委会等作为监护人。

（五）设立监护监督机构

　我国民法虽规定监护监督机构的内容，但还不是很不完善，也不尽合理。

我国监护监督机关与监护权力机关是合二为一的，都是由居民（村民）委员会和法院这样的社会组织和国家机关充任，但由于其本身有更为重要的职能工作，监督工作又没有落实到具体的人或部门，这样的监督几乎形同虚设。

因此要尽快设立独立的监护权力机关和监护监督机关及监护保障机关，并明确其职责分工，是监护制度有机构的保障，监护权力机关主要负责任免、更换监护人，并就监护中的重大事项（如被监护人的就学、就业等）做出决定，并有权对监护人的失职行为或滥用监护权的行为采取制裁措施。

就我国目前情况看，可以在法院设置监护法官，专职负责处理有关监护方面的问题。

监护监督机关是协助监护权力机关实施具体的监督活动。

监督内容主要为：

监督监护人是否认真履行监护职责；监护人是否虐待被监护人；是否侵害被监护人的财产权益等等。

行使这种监护监督职责的机关宜由被监护人所在地的居（村）民委员会设专人担任。

这样无论是法定监护人、指定监护人还是遗嘱监护人，都应在居（村）民委员会登记备案。

如果发现监护人不胜任或有违反其职责的行为，居（村）民委员会可以向法院报告，由法院撤消其监护人资格。

由居（村）民委员会担任监护监督机关，其有利之处在于：

居（村）民委员会就设在被监护人住所地，最了解监护人和被监护人的情况，便于迅速采取行动，这样，也可以减轻法院的负担。

监护保障机关，在被监护人无财产或财产不足，又无对其有抚养义务的亲属或亲属无力抚养时，由监护保障机关负责被监护人的生活费用并支付监护人的报酬。

根据我国实际情况，监护保障机关宜由民政部门担任。

（六）明确监护人的权利行使要件

　为缓解监护关系中权利义务失衡的冲突，应赋予监护人有报酬请求权、辞任或拒任权等权利。

明确规定监护人有报酬请求权。

监护人履行了监护职责，尽了道义责任，也许会得到社会舆论的赞扬和精神上的满足，但这远远不能对应其付出的劳动。

我国《民法通则》规定，被监护人造成的财产损失监护人承担全部或部分赔偿责任，也违背了民法的公平合理原则。

所以，应给予监护人获得报酬的请求权，从而充分调动其履行职责的积极性。

监护人获得报酬的途径可有两种：

第一种被监护人有财产或有抚养义务人的，由被监护人或抚养义务人支付；第二种种被监护人无财产的，监护人的报酬可由国家民政部门或社会保障机构适当负担。

2、明确监护人有辞任或拒任权。

若监护人由于智力、体力相对欠缺或其他客观原因，而难以履行或适当履行监护职责时，法律应赋予其辞任或拒任权，这样，不仅调动了监护人的积极性，而且也有利于使被监护人的利益得到更好的保护。

至于辞任或拒任的法定理由，可以从年龄偏高（年满60周岁以上）；长期卧病，缺乏监护能力；已担任对两个以上被监护人的监护职责或行使亲权；正在服兵役等几方面进行考虑。

监护制度的完善不仅有利于保护和监督被监护人，有利于促进单位履行监护职责，有利于维护被监护人的利益，有利于构建和谐。

维护其合法权益，还有利于维护社会的正常秩序，有利于推动社会主义精神文明建设，所以，在现阶段，完善和发展监护制度是非常必要的，这也是与法律的适应性相统一的。

参考文献

1、王晓玫：

《谈我国监护制度的缺陷和完善》，《中央政法管理干部学院学报》

2、马玉龙：

《我国监护制度中的几个问题》，《政法论坛》

3、张贤钰：

《婚姻家庭继承法》，法律出版社

4、邱鹭风：

《关于完善我国监护制度的探讨》，《民商法学》

5、史尚宽：

《亲属法论》

6、郑玉波:

《民商法问题研究》