《广告法》上的广告概念界定及相关问题.docx

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《广告法》上的广告概念界定及相关问题

《广告法》上的“广告”

概念界定及相关问题

研习广告法和广告监管，必先对其所研究的基本要素——广告作一界定。

而在法律上展开对广告一词的界定时，以先解读一般意义上的广告为宜。

概念界定从来都是“吃力不讨好”的，比如说，它所带来的一个显著的副作用即是概念边界的模糊性，因此，对概念的界定同时意味着界定者必须承担起廓清某些边缘状态的义务。

上述这些，构成了本章的研究任务。

第一节一般意义上的广告

广告，顾名思义就是广而告之，亦即广泛地告知公众某种事物的宣传活动。

根据学者们的考证，“广告”（advertisement）一词出于拉丁语advertere，原始意思是大喊大叫，以吸引人的注意；后来，advertere一词转化为英语advertise，即为唤起大众对某种事物的注意，并诱导于一定方向所使用的一种手段；而以此出发进一步演化成的advertising，更不单指一则广告，而包含了一系列的广告活动的意蕴。

对一般意义上的“广告”进行考察，除了辞源及其流变的探讨，尚需借助于权威工具书以及有关论著上的阐释。

大体而论，人们对于广告有如下几种定义。

①《布莱克法律辞典》（Black’sLawDictionary）的解释：

广告（advertisement）是通过某种旨在吸引公众注意的方式所发出的告示，是一种通过传单、报纸、电视和广播向公众或者有关的个人传播的信息。

②《牛津法律大辞典》（TheOxfordCompaniontoLaw）的解释：

广告是指普通的通告或者公告，特别是指旨在鼓励合同要约的通告或者公告。

[1]③《简明不列颠百科全书》（ConciseEncyclopediaBritannica）的解释：

广告是传播信息的一种方式，其目的在于推销商品、劳务，影响舆论，博得政治支持，推进一种事业或引起刊登广告者所希望的其他反应。

广告信息通过各种宣传工具，其中包括报纸、杂志、电视、无线电广播、张贴广告以及直接邮送等，传递给它所想要吸引的观众或听众。

广告不同于其他传递信息形式，它必须由登广告者付给传播信息的媒介以一定的报酬。

④1932年，美国的专业广告杂志《广告时代》（AdvertsingAge）公开向社会征求广告定义，结果得票最多的入选定义是：

广告是由广告主支付费用，通过印刷、书写、口述或图画等，公开表现有关个人、商品、劳务或运动等信息，用以达到影响并促成销售、使用、投票或者赞同的目的。

⑤美国市场营销协会（AmericanMarketingAssociation，AMA）于1984年给广告下的定义是：

广告是由特定的广告主，在付费的原则下，借非人际传播的方式，以达到销售一种观念、商品或服务之活动。

[2]⑥1952年，国际商会（InternationalChamberofCommerce）在其《市场营销术语辞典》中则对广告作如下定义：

对市场的商品、服务或商业上的观念作非亲身的多次陈述，由一位可确认的广告客户付款给为其传达信息的运送者（广告媒介）；与宣传报道之区别，在于后者并不付款给媒介，也不必确认广告客户。

⑦《中国广告年鉴（1998）》则对广告定义作了广义和狭义之分，广义的广告是指广告本身、广告宣传和广告经营，它既包括由广告客户支付费用、通过利用各种媒介和形式来宣传商品、传递信息，也包括非经营性的各类广告、声明、启示等；狭义的广告是指广告宣传中的某一形式，如经济广告、文化广告、体育广告等。

⑧《辞海》“广告”条则载：

“广告是向公众介绍商品、报道服务内容或文娱节目等的一种宣传方式。

一般通过报刊、电台、电视台、招贴、电影、幻灯、橱窗布置、商品陈列等形式来进行。

”[3]

从以上列举的诸多定义，我们可以发现，辞源意义上和一般意义上的“广告”，是一个较为宽泛的概念。

它以广泛告知、说服与改变其目标对象为基本要素，并基本上被定位为一种“信息传播方式”，而并不或者较少地考虑传播内容、媒介、主体等更为细节性的要素。

因此，在这样的定义之下，所谓“广告”的外延注定是相当宽泛的，包括了商业广告和社会广告，其中商业广告通常包括三种方式：

第一种是直接宣传产品和服务本身的商品广告，第二种是企业形象广告，第三种是劳务广告。

社会广告包括政府公告、公益广告，以及各类声明和启事（如寻人启事）等。

这种外延上的“宽泛”对于在一般意义上提高我们的认识水平固然重要，但作为一个“法律术语”却在其精致性上略嫌不足。

所以，从法律上考量“广告”，我们需要进一步前行。

第二节法律意义上的广告及其要素构成

一法律意义上的广告界定

1.域外法上的广告范畴

相比于一般意义上的广告，许多国家在法律上对广告的界定显然要“狭窄”得多，它们多在商业意义上，或者在反不正当竞争以及消费者权益保障意义上，对法律所需要调整的“广告”作出限定。

例如，《加拿大广告标准准则》规定：

“本《准则》所说的广告，是指以影响消费者的选择、观点或行为为目的，通过加拿大媒介发布的任何有偿商业信息。

”欧洲共同体理事会于1984年9月10日发布的《关于协调各成员国有关误导广告的法律、法规和行政规章的指令》（CouncilDirective84/450/EECof10September1984RelatingtotheApproximationoftheLaw，简称《误导广告指令》）第二条指出：

“广告”意指与商业、工业、手工业或自由职业有关的，为促进商品或服务，包括不动产、权利和义务的销售而作的任何形式的宣传。

[4]

但是，也有例外，一些国家采取了广义理解的立场。

比如说，在英国，广告被分为三大类：

非广播电视类广告、广播广告、电视广告。

在电视广告领域，英国独立电视委员会1998年制定的《英国电视广告业行为标准规则》第四条规定：

本《准则》中的标准，适用于在电视节目中或者在电视节目间播发的任何种类的广告，无论是商业性广告、非商业性广告，抑或电视机构自己的广告，同时，这也是本《准则》对“广告”一词所作的定义。

2.我国法律上的广告范畴

在我国，立法上对广告是如何界定的呢？

《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条第二款规定：

“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

”这一规定已经对构成这个概念的各个要件进行了概括，而事实上，立法上最终确立这一定义也是经历了一个争论和不断成熟的过程，有关的立法文件可以展现这一过程。

1994年8月24日，国务院向全国人大常委会提交的《关于〈中华人民共和国广告法（草案）〉的说明》载：

“草案第二条规定：

‘广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。

’‘本法所称广告活动，是指为推销商品或者服务，提高商品经营者或者服务提供者的商业信誉，设计、制作、代理、通过各种媒介和形式发布广告。

’这样规定，一是明确了《广告法》的调整对象限于商业广告。

这主要是考虑，在市场经济活动中，最常见且可能给消费者和社会公众造成影响的，主要是商业广告。

而且，商业广告的性质、特点和监督管理不同于政府公告、公益广告。

二是明确了《广告法》只调整以广告形式发布经济信息的活动，不调整通过新闻或者其他非广告形式传播经济信息的行为。

这主要是考虑，通过新闻或者其他非广告形式传播经济信息，可以由有关新闻、出版的法律、法规进行调整，以不纳入《广告法》的调整范围为妥。

”[5]据此，我们可以发现，国务院最初提交全国人大常委会的广告法草案文本并未直接对广告作出界定，但通过对“广告活动”的定义间接地将广告法所调整的广告定位于“商业广告”，并将“通过新闻或者其他非广告形式传播经济信息”的行为（学理上亦有称之为“软广告”者，详见本书第四章第二节）排除于“广告活动”之外。

同年10月，上述草案在全国人大常委会审议时，有些委员、地方和部门提出“这一款只对广告活动作了表述，而对什么是广告未作界定。

因此，需要给本法所调整的广告的含义作出明确的规定，以便明确本法的适用范围。

同时，考虑到广告中大量的、主要为商业性的广告，本法应以商业广告为调整对象”[6]。

基于上述，全国人大法律委员会于1994年10月21日出具的《关于〈中华人民共和国广告法（草案）〉审议结果的报告》针对上述草案第二条对广告定义不够明确的问题，这样写道：

建议将这一款修改为：

“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

”该报告同时解释：

这里所说的商业广告，是指推销商品、提供服务、以盈利为目的的广告。

[6]这一修改建议对“广告”的内涵作出了正面的界定。

在这一正面界定出炉之后，全国人大常委会的一些委员敏锐地意识到，上述定义有可能遗漏一种情形，即广告主并不直接宣传其商品或者服务，而是“通过宣传本企业形象间接进行促销”。

委员们认为，这种情形应当包含于广告法上的广告定义中。

于是，在1994年10月26日，《关于广告法（草案修改稿）修改意见的汇报》建议将原草案修改稿第二条第二款规定（本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告）修改为“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”[7]。

最终通过于1994年10月27日的《广告法》采纳了这一建议。

以上展现的是《广告法》立法过程中逐渐形成的对于“广告”的定义，这一界定将广告法上的调整对象限于“商业广告”，但短短几句话的描述充其量只能揭示广告的内涵，而对真实世界中纷繁复杂的广告现象无法予以列举式的说明。

需要说明的是，先于《广告法》出台的《广告管理条例》（国务院1987年10月26日发布，1987年12月1日起施行）则弥补了这一缺陷，其对广告外延的列举式描述给人以形象的感觉。

或许正是部分地出于这一原因，在《广告法》出台并颁布实施之后，比它早整整7年出台的《广告管理条例》并未似许多其他行政法规那样遭受“同时废止”的命运而退出历史舞台。

[8]《广告管理条例》及其随后出台的《广告管理条例施行细则》对广告外延的概括如下。

《广告管理条例》第二条规定：

凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。

而《广告管理条例施行细则》第二条则进一步予以细化：

《广告管理条例》第二条规定的管理范围包括：

①利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告。

②利用广播、电视、电影、录像、幻灯等播映广告。

③利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告。

④利用影剧院、体育场（馆）、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告。

⑤利用车、船、飞机等交通工具设置、绘制、张贴广告。

⑥通过邮局邮寄各类广告宣传品。

⑦利用馈赠实物进行广告宣传。

⑧利用其他媒介和形式刊播、设置、张贴广告。

可见，《广告管理条例》及其施行细则对广告外延的列举和分类主要立足于一个标准，那就是广告所利用的媒介或者形式。

综上所述，在中国的广告法上，广告被如此界定：

广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告；而广告赖以存在的载体包括了各种媒介和形式。

二“广告”的要素构成

从广告的定义出发，我们可以进一步发现构成一则“广告”的要素有以下五项。

1.具有明确的主体——广告主

一则广告必须具有明确的主体，即“商品经营者和服务提供者”。

从主体的法律地位上来看，在我国，广告主可以是法人、其他经济组织和个人。

应该说，广告主是构成“广告”的基础性要素，一切广告活动都是建立在广告主的广告需求和广告付费基础之上的。

对于广告经营者和发布者而言，广告主是他们的业务来源，因此，在术语上，“广告主”又常被称为“广告客户”。

如果某一信息传播行为中不存在明确的广告主，那么，该种信息传播行为很难构成一种“广告”。

这一判断尺度（基准）事实上已在国家工商行政管理总局的有关批复中得到运用。

国家工商行政管理总局2001年4月11日发布的《关于媒体刊登的“股市行情”是否属于广告问题的答复》（工商广字〔2001〕第92号）就这样记载：

山东省工商行政管理局：

你局“关于报纸刊登的证券信息内容是否属于广告问题的请示”（鲁工商广字〔2001〕第82号）收悉。

经研究，现答复如下：

“股市行情”是证券交易所依据《证券法》的有关规定，按交易日制作并公布的证券市场行情表。

媒体刊登上述证券市场行情表，属转载公布证券交易情况的行为，不符合《广告法》第二条第二款规定的商业广告的特征，不应认定为广告。

在这一批复中，国家工商行政管理总局认为媒体刊登的“股市行情”不属于广告，其虽然只是笼统地以《广告法》第二条作为理由，但事实上，我们可以分析，“股市行情”的公布本质上是证券交易所根据《证券法》的规定进行的信息披露行为，而并不是有关的“商品经营者和服务提供者”有意识地进行宣传。

因此，在“股市行情”公布这一行为中，并不存在所谓的广告主，故不属于广告。

当然，判断该行为是否属于广告，还可以运用下文所论述的“广告费”的要件予以确认。

2.内容是传播商品或者服务的信息

广告必须要有被传播的信息内容，而由于广告主的多种多样，注定了广告信息内容的包罗万象，它包括了商品、服务、劳务等各种各样的信息。

另外，在信息的表达形式上也是“百花齐放”。

但是，无论广告的信息内容及其表现形式如何多样化，其目的均在于直接或者间接地推销商品或者服务。

3.传播对象是不特定的公众

这一要件常常为论者所忽略，从而导致立法和实务上的一些困惑。

笔者以为，广告的受众应当是“不特定”的人，如果是针对可数的特定对象发送信函等，则不成其为广告。

当然，这种“不特定”是法律意义上的，而不是数学意义上的，只要“相当多数的人可以知悉其内容”，即可构成“不特定的公众”。

【“敬告信函”】乙、丙两家公司同样是制造机车防盗系统的厂商，丙公司因见乙公司新开发成功之机车防盗器十分畅销，为图打击乙公司，便向乙公司的每一家经销商寄发“敬告信函”，宣称乙公司的若干项防盗功能，丙公司早已申请专利在案。

以致乙公司的经销商因害怕触犯专利法而不敢再销售乙公司的机车防盗器，使得乙公司的市场受到重大打击。

这是发生在我国台湾地区的一则案例。

此处引发争论的一个问题是“敬告信函”是否构成一则广告？

对此，可谓见仁见智。

台湾地区的主管机关“公平交易委员会”认为，寄发“敬告信函”的方式，可以使相当数量的厂商或他人得以共知共闻；假如寄发“敬告信函”并非针对某一特定对象，而是针对该行业或产品相关市场的多数厂商为其对象的话，则显然此种寄发信函的方式已达到足以使相当多数的人都可以知悉信函的内容，也就丧失了一般信函只有少数特定人方得知悉其内容的特性。

[9]本案中，在数学意义上，究竟多少数量的对象收到“敬告信函”或许是特定的、可量化的，但在法律意义上，只要达到一种“相当多数”而使其丧失一般信函的特性，便可推定信函的传播对象是“不特定的公众”，从而构成一则广告。

在学理上，一般把是否具有明确性、固定性作为区分“特定”与“不特定”的判断依据。

所谓明确性，就是看受众是不是可以人为加以确定；所谓固定性，是指受众的数量是否在人为的控制之中。

如果受众不具备明确性和固定性特征，便构成所谓的“不特定公众”。

[10]但是，这一学理标准是一种主观取向的标准，很难予以客观化。

因此，实践中往往采取“人数众多”这一形式标准来推定“不特定公众”的成立。

亦即，即使无法判断受众是否固定和明确，如果人数众多，便可推定其为“不特定公众”。

以上案例便采用了这一推定技术。

4.通过一定的媒介和形式

这一要件与上述第三个要件密切相关，广告的传播对象是不特定的公众，是一种非个体的传播，正因为其非个体性，便注定了其在传播过程中必须具备传播媒介。

如果没有一定的媒介，广告的信息传播功能也就终止了，广告的目的也就无法得到实现。

随着科技的发展，广告的传播媒介呈现多元化的趋势，但总的来说，大致可以分为大众传播媒介和自筹式媒介两者。

前者包括广播、电视、报纸、杂志、电影等受众较多的媒介；后者包括路牌、灯箱、招贴、车船、橱窗、霓虹灯等形式。

在这些传统的媒介形式外，新兴的广告媒介还包括POP、磁卡、文化衫、车身、电视塔以及越来越被广泛运用的网络等。

它们与传统的广告媒介一起，构成了丰富多彩的广告传播方式。

5.存在“广告费”

广告在创作和使用过程中，必须是有偿的，否则不成其为广告。

当然，这种有偿可以体现为两种形式：

一是广告主委托广告经营者为其设计、制作和发布广告，而支付设计、制作和代理的费用；二是广告主自行设计、制作和发布广告所支出的费用。

广告主无论采取哪种方式支出费用，该费用最终都将从销售收入中收回。

也正是基于此，在广告法的法律责任部分，往往以“广告费用”作为对违法行为进行行政处罚的数额计算基准。

当然，由于广告费数额取证的困难，该种罚则设计也存在一些问题，这是另外一个话题，将在本书第九章详细展开。

“广告费”这一构成要件也经常用作区分广告与其他信息传播的方式。

以下是一个真实的案例：

1984年，美国总统里根访华，北京长城饭店刚开业不久，按惯例在人民大会堂国宴厅举行的贵宾答谢宴改在长城饭店举行。

随之，长城饭店的名字连同这次答谢宴会的新闻报道一起传遍了世界各地。

[11]

长城饭店此举是否属于广告行为？

从前面四个要件观之，它似乎都满足（存在广告主、推销其服务、通过媒体向不特定公众发布），但唯一欠缺的要件就是，长城饭店并未交付广告费给各新闻媒介单位，它只是利用新闻达到一种广告效果（要对这次答谢宴进行报道，就势必无法回避“长城饭店”这一名称）。

一般来说，对于一种信息传播方式，只要立足于上述五个构成要件，不论其赖以传播的具体形式是什么，基本上能够准确地判断该种信息传播方式是否属于广告。

在实务上，国家工商行政管理总局曾多次运用这些构成要件将一些与传统广告媒介形式迥异的有关载体，如餐券、股评资料卡和书信等确认为广告。

如，国家工商行政管理总局1996年8月15日《关于对成都百美餐饮食品有限公司“餐券广告案”处理意见的批复》（工商广字〔1996〕第287号）载：

成都市工商行政管理局：

你局《关于成都市百美餐饮食品有限公司“餐券广告案”的紧急请示》（成工商发〔1996〕第96号）收悉。

经研究，答复如下：

成都百美餐饮食品有限公司承担费用印制的介绍所提供服务项目的餐券，根据《广告法》第二条第二款，应认定为商业广告。

国家工商行政管理总局1998年7月20日《关于股评资料卡是否属于广告问题的答复》（工商广字〔1998〕第149号）载：

上海市工商行政管理局：

你局《关于股评资料卡是否属于广告的请示》（沪工商广〔1998〕第220号）收悉。

经研究，答复如下：

北京万国企业服务公司上海浦东公司印制的资料卡宣传介绍了该公司的股市分析服务项目，符合《广告法》第二条第二款规定的商业广告特征，属于印刷品广告。

国家工商行政管理总局2001年5月23日《关于认定利用书信形式发布广告问题的答复》（工商广字〔2001〕第134号）载：

湖南省工商行政管理局：

你局《关于认定利用书信形式发布广告问题的请示》（湘工商广字〔2001〕第57号）收悉。

经研究，现答复如下：

当事人通过学校向学生发送“致家长的一封信”的目的是向学生家长介绍其开办学生保险业务的服务内容，寄行为符合《广告法》第二条第二款规定的商业广告的特征。

国家工商行政管理总局同意你局依照《广告法》及《印刷品广告管理办法》有关规定，将其认定为“利用书信形式发布散页印刷品广告”的意见。

[12]

而国家工商行政管理总局于1995年2月21日发布的《关于在产品展览、展示会上的宣传品应否视为广告问题的复函》（工商广字〔1995〕第6号）中更是对广告的构成要素有一直接的阐述：

广告是由机关、团体、企事业单位或公民承担费用，通过一定媒介或形式，为介绍产品和服务、传递信息、树形象、提出意见或建议等进行的自我宣传。

广告的内容广泛、形式多样，并在不断发展，但只要具备上述特征，就应视为广告。

北京市朝阳区人民法院要求认定的《索尼影音全集》，是1993年10月在北京举办的索尼产品展示会上，通过向参观者散发产品宣传册的形式，介绍索尼公司的产品，传播商品信息，应认定为广告。

第三节两个相关问题

——边缘状态的廓清

一在商品上进行的标注宣传是否构成广告

国家工商行政管理总局在《关于在产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》（工商广字〔1996〕第319号）中认为：

在包装物上直接或者间接宣传、介绍产品，是广告的一种形式；对含有产品宣传、介绍内容的包装物，应认定为广告宣传品。

与此相似，国家工商行政管理总局广告司在给宁夏回族自治区工商局的《关于产品简介是否属于广告的请示的答复》中指出，附着在商品包装内的产品简介，符合《广告法》中广告的特征，应依照《广告法》进行监督管理。

[13]从这两个批复，我们可以发现，国家工商行政管理总局倾向于认为在商品包装物上或者其附随的产品简介上对产品进行宣传的行为属于《广告法》意义上的广告。

除了上述两个批复，国家工商行政管理总局2004年11月30日修订的《印刷品广告管理办法》（自2005年1月1日起施行）更是以部门规章的形式在其第二十一条明确规定：

“票据、包装、装潢以及产品说明书等含有广告内容的，有关内容按照本办法管理。

”笔者暂且把在产品包装物以及产品简介上进行标注和表示的行为视为广告的观点称为“肯定说”。

本来，从广告构成的五个要件出发，将上述情形定位为广告在理论上似乎并无不妥，但是，当我们将目光转向《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），却发现问题或许并非如此简单。

《反不正当竞争法》第五条规定经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

”其第九条则规定：

“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

”从这两条规定的前后对应关系来看，《反不正当竞争法》实际上将商品的宣传方式分成三种，即在商品上的表示、广告以及其他方法[14]。

换言之，“在商品上表示”与“广告”是两种不同的行为范畴，应当适用不同的法律规范。

研究反不正当竞争法的学者也对这种区分持赞成的态度，比如说，有学者认为，商品的包装装潢是商品的组成部分，商品包装装潢上对商品情况的标注虽然不排除有时对商品作诱导性的宣传，但更主要的是标注必要的最基本的商品信息，而且，包装装潢上的标注在媒体、收费性等方面与广告有着明显的区别，将其纳入到《广告法》意义上的广告之中是不妥当的。

[15]关于这一点，在国内有《反不正当竞争法》上的支撑，在国外的立法例中，日本、韩国以及我国台湾地区等的法律也将“在商品上”与广告和其他方法区别开来。

[16]这又为这种观点提供了立法上的佐证。

我们将这种观点称为“否定说”。

两造比较之下，支撑“肯定说”的仅仅是几份批复函件以及部门规章，其位阶和说服力无法与“否定说”的背景依据相抗衡。

但是，“肯定说”也有自己的“杀手锏”。

在商品上表示的宣传方式与广告这一宣传方式在本质上并无不同，都是“推销商品和服务”，两者的区别只在于具体方式问题。

[17]有学者指出，既然两者性质一样，而相同的行为产生相同的法律后果是公平原则的重要体现，故应将在商品上表示的行为同狭义的广告一起纳入《广告法》的调整范围。

这种说法有一定的法理基础，但是，笔者以为不然。

笔者承认，从竞争法（反不正当竞争法）意义上而言，在商品上的表示行为与广告是同质的，但问题在于，