中国古代刑讯制度初探.docx
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中国古代刑讯制度初探
一、前言
「刑訊」或稱為「拷訊」、「拷鞫」,是司法人員在審判過程中,以強暴或精神折磨等手段取得口供自白的制度。
在古代中國及歐洲的刑事訴訟中,審判官以刑求取供是法律明文規定,是被容許的合法暴行。
長久以來,東西方司法審判都非常重視被告的口供自白,蓋行為人對於是否犯法最為了解,對所犯事實經過亦最為清楚,因此被告自白為定罪的最重要依據,刑訊遂成為東西方訴訟取證的重要手法。
17、18世紀,歐洲各國陸續禁止刑訊,但中國一直遲到20世紀初年,清朝變法修律時才正式廢除。
刑訊確是中國法制史上的重要制度。
刑訊雖為中國審判制度中的重要手段,但至今以刑訊為題的專門研究並不多見,晚清的沈家本氏應當是較早關注此一問題的學者。
沈氏《刑法分考》「考囚」條,收集了經史文獻中所見有關刑訊的律文和概況;稍晚的楊鴻烈氏在其《中國法律思想史》一書中,則整理了歷代對刑訊的議論,二氏為刑訊的研究提供了相當的便利。
仁井田陞氏的<中國戲曲小說插畫刑法史料>和周冶平氏的<刑訊考略>,可說是研究刑訊最早期的論文。
仁井田氏論文主要是從戲曲小說資料中,歸納明清時期衙門刑訊和行刑的各種手段。
周冶平氏一文除說明古代刑訊的工具和限制外,並從刑事訴訟立法方針的改變,說明刑訊的存廢。
80年代以來又有栗勁氏<刑訊考>和鞏富文氏<中國古代刑訊考略>等文章。
栗勁氏的文章主要是分期論述刑訊的發展;鞏富文氏則從刑訊的條件、程序、對象等各方面,縷述刑訊制度建立的情況。
整體而言,前引學者已對刑訊制度作成初步的整理和探討。
然而,刑訊制度在中國存續超過二千年之久,乃刑事訴訟法的重要一環,其長期存在的原因到底為何?
這個饒富意味的問題至今仍未看到圓滿的答案。
此外,刑訊在秦律中已有規定,但最完整加以規範的要數唐律,嗣後,歷代法典中有關刑訊的內容,主要都以唐律為藍本,因此,若以唐律相關條文為核心加以探討,將能清楚掌握中國刑訊制度的各層規範。
這亦是研究刑訊的學者都不曾嘗試過的角度。
拙稿一方面以唐律的相關條文為中心,探討刑訊制度的各層規範,另方面,並將對刑訊制度在中國長期存在的原因,提出一二淺見,就教方家。
刑訊制度既不始於唐,亦不終於唐,所以,在探討唐律的條文以外,將對刑訊的源流和演變作扼要介紹,俾能使讀者對此制度有一完整認識。
二、刑訊制度的源與流
刑訊一般認為是源自遠古的「神判」,在人類的智慧無法判明孰是孰非時,便只好借用神明來考驗當事人,證明其有罪與否。
「神判」通常用水火來考驗,或把受驗者捆綁投入水中,淹死為有罪;或令受驗者把手伸入沸油中撈取物件,或手捧燒紅的器物,燒熨傷者為有罪。
「神判」除了是借神明的力量判定是非曲直外,同樣亦是借神明之手對有罪者加以立即和嚴厲懲罰。
神判後來發展出刑訊,水火亦由笞杖所取代,可是二者的基本假設是不變的──經由當前皮肉的苦難,來測試當事人所言是否屬實,是否清白無辜。
根據《禮記‧月令》所載,仲春之月應當「命有司省囹圄、去桎梏、毋肆掠、止獄訟。
」清人孫希旦釋云:
「毋肆掠者,罪人未服,或當拷問,而不得肆意捶治也。
」可能刑訊已是上古聽獄訟的重要手段。
《秦律‧封診式》「訊獄條」,對刑訊的條件有所說明:
凡訊獄,必先盡聽其言而書之,各展其辭,雖智(知)其訑(詐),勿庸輒詰。
其辭已盡書而毋解,乃以詰者詰之。
詰之有(又)盡聽書其解辭,有(又)視其它毋解者以復詰之。
詰之極而數訑(詐),更言不服,其律當治(笞)諒(掠)者,乃治(笞)諒(掠)。
治(笞)諒(掠)之必書曰:
爰書:
以某數更言,毋解辭,治(笞)訊某。
意為審訊案件,必先聽完口供並加以記錄,對於疑點反覆詰問,被告辭窮但仍是多番欺瞞,甚至更改口供拒不服罪時才予笞掠。
且律文明言「律當笞掠者,乃笞掠」,可知有不合笞掠者。
秦律雖容許刑訊,但有條件限制。
又據「治獄條」云:
治獄,能以書從跡其言,毋治(笞)諒(掠)而得人請(情)為上;治(笞)諒(掠)為下;有恐為敗。
意指審理案件,應憑口供來追查。
不需拷掠而察得真情為上;拷掠方得真情為下;使犯人產生恐懼是失敗的,可見《秦律》對刑訊並不鼓勵。
漢律中也規定「死罪及除名,罪證明白,考掠已至,而抵隱不服者,處當列上。
」又東漢末年,太尉楊彪下獄遭「考訊如法」,可知漢律有刑訊之制,不過,由於史料殘缺,對其具體內容無從了解。
及至魏晉南北朝,刑事訴訟法有了新的發展,《魏律》便將《漢律》中的<囚律>析為<繫訊律>、<斷獄律>,《晉律》再增<告劾律>一篇,刑事訴訟條文,更為詳盡周密。
在這種背景下,刑訊有了進一步的發展,舉凡刑訊的方法、刑具和用刑程度,都有了較清楚的規範。
北魏本「無囹圄考訊之法,諸犯罪者,皆臨時決遣」,及至太武帝時,崔浩定律令,法度漸備。
按《魏書‧刑罰志》所引北魏《獄官令》云:
諸察獄,先備五聽之理,盡求情之意,又驗諸證信,事多疑似,猶不首實者,然後加以拷掠。
刑訊要在各種證據都對被告不利,而被告仍拒不認罪的情況下,方可使用。
太武帝時期,規定四十九歲以上不得拷訊,拷訊以五十下為度。
獻文帝時更對刑具的尺寸,規定「其捶用荊,平其節,訊囚者其本大三分,杖背者二分,撻脛者一分,拷悉依令。
皆從於輕簡也。
」魏末鑑於官吏非法拷人,乃制定「從今斷獄,皆依令盡聽訊之理,量人強弱,加之拷掠,不聽非法拷人。
」訊囚時,要求注意被拷者的身體強弱。
北魏對於刑訊的規範,大多為後世承襲,史稱北齊「決獄猶依魏舊」。
刑訊雖趨向制度化,但法外拷囚之情形還是相當普遍。
北齊自文宣天保六(555)年之後,「有司折獄,又皆酷法。
訊囚則用車輻搊杖,夾指壓踝,又立之燒犁耳上,或使以臂貫燒車釭。
既不勝其苦,皆致誣伏。
」北周亦是「有司訊考,皆以法外。
」完全無視律令的規範。
至於南朝刑訊的措施,有別於北朝者,主要為「測罰」制度的出現。
所謂「測罰」,又作「測囚」,當創於南朝的梁。
據《隋書‧刑法志》所載梁的刑法,云:
凡繫獄者,不即答款,應加測罰,不得以人士為隔。
若人士犯罰,違扞不款,宜測罰者,先參議牒啟,然後科行。
斷食三日,聽家人進粥二升。
女及老小,一百五十刻乃與粥,滿千刻而止。
又據《陳書‧儒林沈洙傳》云:
梁代舊律,測囚之法,日一上,起自晡鼓,盡於二更。
可知梁朝不管士族庶民,若犯罪不款,司法官將評議案情,陳報上級,然後執行測罰。
被測罰者須斷食三天,女人和老小則斷食一天半,然後准許進粥二升。
人犯每天自「晡鼓」(下午四時)至「二更」(約晚上十時),測罰約二十四刻,測滿千刻則放免。
測罰之制為陳所承,據《隋書‧刑法志》所載陳的刑法概況,云:
其有贓驗顯然而不款,則上測立。
立測者,以土為垛,高一尺,上圓,劣容囚兩足立。
鞭二十,笞三十訖,著兩械及杻,上垛。
一上測七刻,日再上。
三七日上測,七日一行鞭。
凡經杖,合一百五十,得度不承者,免死。
對於測罰的場所有清楚說明,人犯是在小土堆上受測,並且鞭笞齊施,械杻同著。
梁朝測囚是每天一次,陳朝鑑於「舊法測立時久,非人所堪」,遂分為早晚測罰一次,各七刻,即一小時四十五分鐘。
前後測罰二十一天,每七天鞭笞共五十下,滿一百五十下仍不認罪,免死。
陳朝測立的時間顯然較梁朝為短,約為梁朝的一半,每天受測時間從梁朝的六小時減為三小時半,受測的總數亦從四十二天縮短為二十一天。
縱是如此,測罰之苦,仍「非人所堪」,被告遭威脅上測,還是只好「投列承引」了。
楊隋承自西魏北周,其刑法體系亦源自北朝系統,對於梁陳之「測罰」制度,並無繼承。
北齊、北周法外考訊的情形嚴重,及至隋文帝時,乃有所興革,據《隋書‧刑法志》云:
至是盡除苛慘之法,訊囚不得過二百,枷杖大小,咸為之程品,行杖者不得易人。
然而,文帝晚年禁網深刻,用法嚴峻,喜怒無常,不復依準律令。
煬帝以「百姓久厭嚴刻,喜於刑寬」,大業三(607)年,新律成,其枷杖決罰訊囚之制,並輕於舊。
後煬帝外征四夷,內窮奢慾,天下靡爛,「郡縣官人,又各專威福,生殺任情矣」。
三、唐律對刑訊的規範
《唐律》對於刑訊的相關規定,主要是《斷獄律》第六、八、九、十(總474、476、477、478)等條文。
第八「訊囚察辭理」條是對刑訊的要件及程序作規定。
第六「議請減老小疾不合拷訊」條是對不合拷訊者作限制。
第九「拷囚不得過三度」條是對拷囚方法作若干限制,官司違者,應負刑責。
第十「拷囚限滿不首」條則是為防止濫告,在拷囚限滿而不首時,反拷告人。
茲對《唐律》的相關規定分述如下:
1‧刑訊的要件及程序
據《唐律》總476條「訊囚察辭理」條云:
諸應訊囚者,必先以情,審察辭理,反覆參驗;猶未能決,事須訊問者,立案同判,然後拷訊。
違者,杖六十。
何謂「審察辭理」?
據《疏議》所引<獄官令>曰:
察獄之官,先備五聽,又驗諸證信,事狀疑似,猶不首實者,然後拷掠。
司法官在審訊時,應先以「五聽」求取案情的真偽。
「五聽」源出《周禮‧秋官‧小司寇》「以五聲聽獄訟,求民情」,是指「辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽」,據鄭玄注云:
觀其出言,不直則煩;觀其顏色,不直則赧然;觀其氣色,不直則喘;觀其聽聆,不直則惑;觀其眸子視,不直則眊然。
意指被訊問者假如是理虧,其言語便煩雜沒有條理,其神色也因羞慚而轉赤,呼吸喘而不順,同時由於心神不屬,往往聽不清楚別人的話,而且眼神也閃爍不定,「五聽」其實頗合審判心理學的理論。
法官在觀察被告人的言辭神色,再結合各種證據,認定被告的嫌疑甚大,但被告仍不肯認罪的情況下,方可拷掠。
按《疏議》曰:
「猶未能決」,謂事不明辨,未能斷決,事須訊問者,立案,取見在長官同判,然後拷訊。
若充使推勘及無官同判者,得自別拷。
若不以情審察及反覆參驗,而輒拷者,合杖六十。
雖是「事狀疑似」,但拷掠前仍須「立案同判」,意即除了問刑官立案說明外,同時還須要取得他的長官的聯署,方可開始拷訊。
不過也有例外,假若是充任使者對案件推勘審問,又或是沒有同判官,則可不必聯署。
沒有反覆參驗便拷訊人犯的,當杖六十。
《唐律》這條是對刑訊的條件作清楚說明。
《疏議》所引唐《獄官令》之條文當源自前引元魏時期的《獄官令》,其源頭甚至可追溯到前引秦律中的<封診式>的「訊獄條」。
2‧刑訊的限度
除了不得拷掠者有詳盡規定外,刑訊限度亦法有明文。
據《唐律》總477條「拷囚不得過三度」條云:
諸拷囚不得過三度,數總不得過二百,杖罪以下不得過所犯之數。
拷滿不承,取保放之。
《疏議》曰:
依《獄官令》:
拷囚「每訊相去二十日。
若訊未畢,更移他司,仍須拷鞫,即通計前訊以充三度。
」故此條拷囚不得過三度,杖數總不得過二百。
「杖罪以下」,謂本犯杖罪以下、笞十以上,推問不承,若欲須拷,不得過所犯笞、杖之數,謂本犯一百杖,拷一百不承,取保放免之類。
若本犯雖徒一年,應拷者亦得拷滿二百,拷滿不承,取保放之。
可知不管審訊期間歷經多少衙門,反正拷囚次數不得超過三次,每次相隔二十天。
不過,若非重罪,又或證據不很充份,則不必一定要達三次。
至於總杖數不得超過二百,所犯為杖罪以下,若須拷問,被杖之數不得過所犯之數。
拷滿仍不認罪的,可以保釋。
若超過三度,則杖一百;杖數過者,則反坐所剩,即本犯杖一百,乃拷二百,官司得一百剩罪之類。
又或是以他法拷掠、拷過三度、杖數有過而致於死者,徒二年。
3‧刑具的規定
據《唐令拾遺‧獄官令》四十一(貞觀、開元七年、二十五年)「諸杖之制」條云:
諸杖皆削去節目,長三尺五寸(約107.5公分)。
訊囚杖,大頭徑三分二釐(約1公分),小頭二分二釐(約0.7公分)。
常行杖,大頭二分七釐,小頭一分七釐。
笞杖,大頭二分,小頭一分半。
其決笞者,腿臀分受;決杖者,背、腿、臀分受,須數等;拷訊者亦同。
笞以下願背、腿均受者,聽。
即殿庭決者,皆背受。
另外,《唐令拾遺‧獄官令》二十六(開元七年、二十五年)「非親典主司不得至囚所」條云:
諸訊囚,非親典主司,皆不得至囚所聽聞消息。
其拷囚及行決罰者,皆不得中易人。
可見在《唐令》中,刑具的大小尺寸,用刑的部位都有清楚規定。
此外,拷囚及行刑時,必須由同一人執行,不可中途更易。
倘若拷囚在法杖以外,即「或以繩懸縛,或用棒拷打」,均屬違法,犯者杖一百。
唐律規定拷囚以二百為度,刑具咸為程品,以及拷掠不可中途易人等,應是源自隋律而來。
4‧特別刑訊對象
除了被告會遭到刑訊外,證人為了協助調查,亦有可能遭到拷鞫。
按《唐律》總474條文「議請減老小疾不合拷訊」條云:
其於律得相容隱,即年八十以上,十歲以下及篤疾,皆不得令其為證,違者減罪人罪三等。
《疏議》曰:
其八十以上,十歲以下及篤疾,以其不堪加刑:
故並不許為證。
可知證人亦是拷訊範圍之內,八十以上,十歲以下及「篤疾」者(「篤疾」之含意詳下文),因不合拷訊,故不可為證人。
拷訊證人,史有前例,東漢時,會稽太守成公浮以贓罪被參,時任倉曹掾的戴就亦被收,為了逼問供詞,史稱「幽囚考掠,五毒參至」,備嘗各種酷刑,「就慷慨直辭,色不變容。
」可知案情需要,證人亦合拷訊。
最後,中國拷訊的範圍除了被告和原告外,由於容許刑訊,為防止濫告,唐律規定若拷囚限滿仍不招認,得反拷原告。
據《唐律》總478條「拷囚限滿不首」條云:
諸拷囚限滿而不首者,反拷告人。
其被殺、被盜家人及親屬告者,不反拷。
被水火損敗者,亦同。
拷滿不首,取保並放。
違者,以故失論。
《疏議》曰:
囚拷經三度,杖數滿二百而不首,「反拷告人」,謂還準前人拷數,反拷告人。
從《疏議》和其後的問答中得知,被告遭拷掠的次數和杖數業已滿限,卻仍然不肯招認時,被告所受杖數,原告須照樣承受,即被告拷一百後不認罪,原告亦反拷一百。
但被盜、被殺、被人決水入家、放火燒宅之類,則不拷告者,蓋「以殺盜事重,例多隱匿,反拷告者,或不敢言。
」因此,原告不會因被告不承認而遭反拷。
設若原告是「議、請、減」或年七十以上,十五以下及廢疾者,因不得拷問,自然不可反拷,則依被告所受杖數向原告徵銅相抵。
對於應反拷而不反拷,以及不應反拷而反拷,官員將以「過失」被論罪。
刑訊的範圍除了被告和證人,還包括原告在內,乃中國刑訊制度的一大特色。
5‧不必刑訊的狀況
刑訊目的旨在取得被告的自白口供,上述的議請減老小廢疾等,當以客觀證據或人證以判定有罪與否,官員不可拷訊。
另外,有一些情況是不必拷訊來取得被告供狀,即可判決,那就是「贓狀露驗」。
據《唐律》總476條「訊囚察辭理」條云:
若贓狀露驗,理不可疑,雖不承引,即據狀斷之。
所謂「贓狀露驗」,據《疏議》曰:
「謂計贓者見獲真贓,殺人者檢得實狀,贓狀明白,理不可疑,問雖不承,聽據狀科斷。
」即贓罪和殺人罪的證據確鑿,雖被告仍不承認,但可據狀科斷。
附帶一提的是,「贓狀露驗」之法定用語,可能是源自元魏時期。
6‧不合拷訊者
法律雖容許刑訊,但有些人是不合拷掠的,官員倘若違法用刑,將受到處罰。
所謂「不合拷訊」者,包括身份特殊、年齡過老過小、身體異常以及狀況特殊等。
據「議請減老小疾不合拷訊」條(總474)云:
諸應議、請、減,若年七十以上,十五以下及廢疾者,並不合拷訊,皆據眾證定罪,違者以故失論。
若證不足,告者不反坐。
所謂「議」,就是《唐律‧名例律》第七「八議」條(總7)的議親、議故、議賢、議能、議功、議貴、議勤、議賓等八類身份特殊的人。
所謂「請」,就是「議請減老小疾不合拷訊」條《疏議》所說的「應議者期以上親及孫,若官爵五品以上者」。
所謂「減」,是指「七品以上之官及五品以上之祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子孫者」。
「議請減」三種都屬身份地位特殊,主要屬於統治階級及其親人。
第二類不合拷訊的是年七十以上及十五以下者。
第三類不合拷訊的,是「廢疾」之類身體狀況異常者。
所謂「廢疾」是指一支廢,腰瘠折,癡啞,侏儒」等。
「廢疾」既然不合拷訊,更嚴重的「篤疾」(包括惡疾、癲狂,兩肢廢、兩目盲等),自然也在禁止之列。
按律文「諸議、請、減,若年七十以上,十五以下及廢疾者」,都不合拷訊,皆據眾證定罪。
所謂「眾證定罪」,據《疏議》云「稱眾者,三人以上,明證其事,始合定罪」。
身體狀況異常者,除「廢疾」外,尚有其他。
據《唐律‧斷獄律》第二七「拷決孕婦」條(總495):
諸婦人懷孕,犯罪應拷及決杖笞,若未產而拷決者,杖一百,傷重者,依前人不合捶拷之法,產後未滿百日而拷決者,減一等。
失者,各減一等。
可知婦人懷孕及產後未滿百日都不可拷訊。
又《唐律》總477條「拷囚不得過三度」條云:
即有瘡病,不待差而拷者,亦杖一百;若決杖笞者,笞五十;以故致死者,徒一年半。
可見瘡病未癒者不可拷掠,違者除受笞杖之罰外,若致人於死者,更要徒一年半。
律令嚴禁考訊廢疾篤疾等,本是體恤殘弱的一番美意,然而,百姓為求免受笞杖之苦,訴訟時往往自殘身體。
太宗貞觀十三(639)年八月曾下詔曰:
身體髮膚,不敢毀傷。
比來訴訟者或自毀耳目,自今有犯,先笞四十,然後依法。
訴訟為何要自毀耳目?
愚意以為很可能是為了取得包括免受考訊在內的訴訟優遇。
第四類比較特殊,是被告經大赦以後,仍待追究,但不可拷訊。
據前引《唐律》總476條「訊囚察辭理」條云:
若事已經赦,雖須追究,並不合拷。
謂會赦移鄉及除、免之類。
事經皇帝恩赦,原則上死罪雖可免除,但某些罪行由於情節嚴重,仍有若干「殘餘懲罰」。
根據本條《疏議》,殺人罪遇赦仍需移鄉。
犯「十惡」、「故殺人」、「反逆緣坐」,會赦猶除名。
監臨主守於所監守犯姦、盜、略人若受財而枉法,會赦仍合免所居官。
另外,還有些罪行是遇赦雖免死但仍需流放;盜、詐、枉法仍需取回贓物。
這些罪行在遇赦後,縱使需要追贓、免官,甚至流放等,但都不可施以刑訊。
綜合而言,「議請減」三種都屬身份地位特殊,主要屬於統治階級及其親人。
第二類是七十以上,十五以下,年齡過老過小。
第三類是身體狀況異常,包括廢疾及以上、孕婦和瘡病未癒。
第二、三類若施以笞杖,恐怕會有生命危險,都是沒有受刑能力者。
第四類是遇赦後「殘餘懲罰」和追贓的問題。
這四類都不合刑訊,若違法拷掠,將依不同程度科以不同刑罰。
7‧刑訊致死
設若官員依法拷囚,卻不幸導致人犯死去,是否有罪?
據前引《唐律》總477條「拷囚不得過三度」條云:
若依法拷決,而邂逅致死者,勿論;仍令長官等勘驗,違者杖六十。
拷決之失,立案、不立案等。
「邂逅致死」即不期致死而死,若官員依法拷訊,不幸引致人犯身故,將不需負任何責任,不過,仍需長官勘驗確實。
唐律此條當源出後魏律。
換個角度而言,設若審判官故意拷掠不如法而致人於死者,或是主觀上並非故意,乃由過失構成致人於死者,按情節之不同,有以下不同的處罰。
故意拷掠不如法而致人於死者,可細分為下列幾種狀況:
一、他法拷掠、拷過三度、杖數有過而致於死者,按《唐律》總477「考囚不得過三度」條,當徒二年。
二、囚有瘡病不待愈拷掠而致死者,按「考囚不得過三度」條,當徒一年半。
三、屬於議、請、減、七十以上、十五以下及廢疾等不合捶拷者,拷掠致死,按《唐律》總474「議請減老小疾不合拷訊」條及總483「監臨自以杖捶人」條,當為加役流。
四、孕婦未產而拷決致死者加役流,已產未滿百日拷決致死者,按《唐律》總495「拷決孕婦」條,當徒三年。
上述的情況為故意拷掠不如法的狀況,若審判官並非故意,乃過失構成犯罪,則依《職制律》第二「貢舉非其人」條(總92),因公事失法各減故犯罪三等,上述第一種狀況,當科以杖一百;第二種狀況科以杖九十。
至於第三種狀況,按《唐律》總483「監臨自以杖捶人」條,以過失殺人徵銅一百二十斤。
第四種狀況,孕婦未產而拷掠致死者徒二年半,已產未滿百日拷掠致死者,按《唐律》總495「拷決孕婦」條,當徒二年。
以上是因公拷掠不如法致人於死者,至於挾私怨拷掠不如法,其處分更重。
據《宋刑統》卷29<不合拷訊者取眾證為定門>引唐《刑部格》云:
准刑部格:
敕節文,其有挾情託法,枉打殺人者,宜科故殺罪。
按《鬥訟律》第五「鬥毆殺人」條(總306),可知故殺罪皆處以斬刑,遠較因公拷掠致死者嚴重。
四、刑訊制度的發展
刑訊制度歷經秦漢六朝,及至唐代而臻於成熟,舉凡刑訊的要件和限制等,均作出周嚴的規範,嗣後宋元明清刑律中有關刑訊的內容,大致承襲《唐律》而來。
茲對唐代以後刑訊制度的發展,作一概述。
五代後唐同光年間,為防審判官非法拷囚致死,卻誣稱病歿,遂置「病囚院」醫治病囚,治癒後再據所犯輕重決斷。
官員敢故意違反,「致病囚負屈身亡,本處官吏,並加嚴斷。
」
宋代刑律對拷訊的規範,似乎比唐代還要慎重。
《宋刑統‧斷獄律》<不合拷訊者取眾證為定門>所載與《唐律‧斷獄律》第六、八、九、十同。
宋代除了規定「事狀疑似猶不首實者」,方可拷掠外,太祖建隆三(962)年下敕曰:
宜令諸道州府指揮推司官吏,凡有賊盜刑獄,並須用心推鞫,勘問宿食行止,月日去處,如無差互,及未見為惡蹤緒,即須別設法取情,多方辯聽,不得便行鞭拷。
如是勘到宿食行止,與元通詞款異同,或即支證分明,及贓驗見在,公然拒抗,不招情款者,方得依法拷掠,仍須先申取本處長吏指揮。
可知縱是盜賊亦需在證據確鑿,而被告公然抵賴的情況下,方可拷訊,比唐代事狀疑似即可拷訊,顯得更為慎重。
而且,當由官屬共同訊問,不得交予胥吏執行。
至於刑訊手段,據《慶元條法事類》卷73<刑獄門三‧斷獄敕>:
「諸官司行決不如法」,謂用繩、核等窒塞其口;或於鼓面抨硾,及用棍、棒、藤條捶決并以荊棒竹篦之類杖背者。
及杖瘡未損而重疊行決者,各以違制論。
因而致死者,論如前人不合捶考律,若滴水之類,遲延行決者,杖壹百。
諸杖笞獄具枷杻鉗鎖之類同制度,違式者,杖陸拾。
諸訊囚聽於臀腿及兩足底分受,非當行典獄,不得至訊所。
其考訊及行決之人,皆不得中易。
大體類似唐律的規定。
宋代為防官員違法拷囚,亦仿後唐之制於各路置「病囚院」,徒、流以上有疾者處之。
真宗和高宗時,都曾下詔毀諸道官司「非法訊囚之具」,以示嚴禁非法訊囚。
此外,宋初重惜人命,對於擅掠囚致死,論以私罪,以防酷吏濫刑。
遼朝訊囚,有鞭烙之法,據《遼史》卷61<刑法上>云:
鞭、烙之數,凡烙三十者鞭三百,烙五十者鞭五百。
被告諸事應伏而不服者,以此訊之。
元朝方面,《元史》卷103<刑法二‧職制下>
諸鞫獄不能正其心,和其氣,感之以誠,動之以情,推之以理,輒施以大披挂及王侍郎繩索,並法外慘酷之刑者,悉禁止之。
諸正蒙古人,除犯死罪,監禁依常法,有司毋得拷掠。
諸職官輒以微故,乘怒不取招詞,斷決人邂逅致死,又誘苦主焚瘞其屍者,笞五十七。
諸鞫獄輒以私怨暴怒,去衣鞭背者,禁之。
諸鞫問囚徒,重事須加拷訊者,長貳僚佐會議立案,然後行之,違者重加其罪。
訊杖大頭徑四分五釐(1.4公分),小頭徑三分五釐(1.1公分),長三尺五寸(111公分),並刊削節目,無令筋膠諸物裝釘,應決者,並用小頭,其決笞及杖者,受,拷訊者,若股分受,務令均停。
可見元朝訊囚也須「長貳僚佐會議立案」,訊杖規格亦法有明文,對法外拷囚一律禁止。
較值得注意的是,蒙古人一般不可拷掠。
此外,以微故斷決人「邂逅致死」,並誘苦主焚痤屍首者,當笞五十七,則遠較唐律為輕。
明清方面,按《明律‧刑律‧斷獄》「老幼不拷訊」條云:
凡應八議之人及年七十以上、十五以下若廢疾者,並不合拷訊,皆據眾證定罪,違者,以故失入人罪論。
律文明顯承襲《唐律》。
又薛應旂《憲章錄》云:
祭酒周洪謨言:
「天下有司聽訟,輒用夾棍等刑具,百姓不勝苦楚。
請敕法司禁約,除人命、強盜、竊盜、奸犯死罪,須用嚴刑。
其餘止用鞭扑。
違者,風憲官錄其酷暴,以備考劾。
」詔可。
可知進一步規定只有死罪和竊盜重犯才可用夾棍等刑具,其他較輕罪行只能鞭笞。
另外,訊杖長三尺五寸(112公分),大頭徑四分五釐(1.44公分),小頭徑二分七釐(0.864公分),以荊條為之,臀腿分受。
「用官降式較勘,毋以筋膠諸物裝釘。
」
《大清律例‧刑律‧斷獄上》有關「不合拷訊者」的規定同於《大明律》。
清律規定訊囚用杖每日不過三十,但「熱審得用掌嘴、跪鍊等刑,強盜人命酌用夾棍,婦人拶指,通不得過二次。
」刑訊除了用杖外,尚有掌嘴、跪鍊、夾棍、拶指等。
特別是夾拶為刑之極重者,不得輕用,而且只有三法司、督撫、按察使、正印官得以酌用夾棍,其餘大小衙門不許擅用。
庚子拳變後,清政府為要收回「領事裁判權」,遂命沈家本、伍廷芳等參照西洋法律體系,全面修訂中國傳統刑律。
惟因恐新律扞格難行,沈氏遂先行修訂《大清律例》為《大清現行刑律》作過渡之用