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地下车库产权归属辨析
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商品房住宅小区地下车库权利归属的辨析商品房住宅小区地下车库权利归属的争议,随着《物权法》（草案）的公布,有愈演愈烈之势。
各利益主体及学者、专家各执一词,分别代表着不同的利益诉求、观点和主张。
商品房住宅小区地下车库权利归属引发争议的原因,在于对地下车库权属的理解差异,以及对相关规范性文件的不同解读所致。
因此,我们很有必要依据法律规范对其进行理性的辩析。
一、商品房住宅小区地下车库产权的法律属性
首先，地下车库并不属于建筑物的公共部位或附属设施。
所谓建筑物的公共部位，是指建筑物特定区间和部位在使用功能上是为公共服务的。
比如公共通道、电梯、供水管网、绿地花园等，在使用上不具有排他性。
而地下车库每一个具体的停车位，最终是由特定的单位或个人使用，其使用性质具有排他性。
地下车库也不属于建筑物的附属设施，因为他本身就是有独立使用功能的建筑物或构筑物。
从严格意义上来说，地下车库是为住宅小区服务的配套设施。
其次，地下车库的建设是对城市地下空间资源的开发利用。
城市地下空间，是指城市规划区内地表以下的空间。
地下车库对地下空间资源的利用与地表以上建筑物对地上空间资源的利用一样，都具有建筑面积和使用面积。
在权利的形态上，具有了所有权的全部特征。
《城市地下空间开发利用管理规定》第二十五条规定，“国家允许建设单位对其投资开发建设的地下工程自营或依法进行转让、租赁。
”
再次，建筑物及土地使用权的转让不一定包含地表下建筑物所有权。
《城市房地产管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》所指的建筑物所有权与土地使用权同时转让的规定，仅指地上建筑物，未包括地下建筑物。
只有在房屋权属登记面积包括地下工程面积的情况下，建筑物的转让才能包括地表下建筑物的所有权。
二、地下车库产权归属的判断标准
地下车库产权的法律属性就是地下建筑物的所有权。
根据我国民法理论，所有权的取得方式包括原始取得和继受取得。
建筑物开发投资人的所有权是通
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过建设开发活动取得的，属于原始取得。
购房户及小区业主取得地下车库的所有权，只能通过转让的方式从建设开发投资人的手中取得，属于继受取得。
产权的取得，必须遵循“谁投资谁拥有产权”的原则。
开发商取得所有权支付了项目建设的投资成本，业主取得所有权也必须支付一定的取得对价。
因此，地下车库产权归属的判断标准，就在于权属的形成或取得能否与关系人产生必然的所有权关系。
对于商品房住宅小区地下车库产权归属的认识，学者、专家存在多种不同的解读。
一是合同确定论。
地下车库的产权由开发商与置业者在房地产转让合同中直接约定其产权归属。
二是推定归属论。
当地下车库归属没有约定或约定不明确时，推定地下车库的归属。
三是销售成本收益归属论。
当车库的建设成本及利润计入住宅建设成本时，车库权属归全体业主。
四是登记凭证确权论。
车库权属以房屋所有权权属登记为准。
笔者认为这四种观点虽有一定的合理性，但都不能完整解决所有各种不同形式的地下车库的权属问题。
只有弄清利害关系人所有权的取得的形成要素，才能真正从法律上彻底解决地下车库的权利归属问题。
三、商品房住宅小区地下车库的形式和房地产权属
《物权法》（草案）第七十六条第二款规定:
会所、车库的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,除建设单位等能够证明其享有所有权外,属于业主共有。
从该条款的表述可以看出,车库的权属是指所有权的归属。
而商品房住宅小区停车位的形式存在差异性,其产权归属的含义也存在差异。
目前商品房住宅小区地下车库存在四种形式,一是商品房住宅小区内建设的有独立房屋权属并已登记的经营性地下车库;二是商品房住宅小区内用于民防工程的地下车库;三是住宅小区内开发商自留又没有列入公摊面积并用于项目配套的地下车库；四是已列入公摊面积的地下车库。
这四种不同形式的地下车库，在所有权归属上也存在不同的权利状态。
１、商品房住宅小区内建设的有独立房屋权属并已登记的经营性地下车库。
这种形式的地下车库在建设规划立项时，就已经将地下车库的建筑面积计入房屋产权的总面积中，地下车库已成为用于销售的有独立所有权的商品。
其
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权属状态在未销售时车库权属归开发商所有，销售转让后车库权属归购买者所有，权属在登记时发生转移。
２、商品房住宅小区内用于民防工程的地下车库。
这种形式的车库，只是在实际使用时将其作为车库。
《中华人民共和国人民防空法》第五条第二款规定：
“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。
”《上海市民防工程建设和使用管理办法》第二十条规定，“民防工程的投资者可以按照房地产管理的有关规定取得民防工程的所有权。
”从国家法律和地方性法规的规定中可以看出，民防工程的所有权归开发商所有。
但需要指出的是，开发商只有民防工程的所有权，而没有地下车库的所有权；开发商只能在平时将民防工程作地下车库使用，获取收益。
由于立法上的空白，民防工程的所有者虽然可以对民防工程设置抵押、行使他项权利、获取投资收益，但不得将所有权转移。
因此，商品房住宅小区内建设的民防工程虽作地下车库使用，但所有权只能属开发商所有。
３、商品房住宅小区内开发商自留又没有列入公摊面积并用于项目配套的地下车库。
这种形式的地下车库，由于其建筑面积并没有分摊给各购房单元，其所有权理应归属于开发商。
有部分学者、专家认为，配套设施是商品房成本的构成部分，其所有权应属全体业主；开发商将已计入商品房建设成本的地下车库占归己有并行使所有权，有违诚实信用原则。
笔者认为部分学者、专家的此类观点，在法律上是不能成立的。
首先，成本法不能作为认定地下车库产权的依据。
价格、收益和成本与所有权的转移并无关系。
建筑物所有权的取得对开发商而言，属于原始取得，应受法律保护。
各住宅单元的购房业主，在无对价的情况下取得地下车库的所有权，是有悖公平原则的。
开发商销售商品房的定价属于市场定价，价格由供求关系所决定，与建设成本没有必然的联系。
建设成本只对投资收益率、税赋水平产生影响。
其次，由于存在建设工程招、投标及建设工程总承包等法定程序，开发商在现有会计制度框架内无法将地下车库的成本与其他建设成本相区分。
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４、已列入公摊面积的地下车库。
这种形式的地下车库，其建筑面积已计入各住宅单元的权属面积之中，等于开发商已将地下车库的所有权整体转让给全部购房单元的业主。
全体业主对地下车库，享有共有的所有权。
如果开发商占有该地下车库，开发商将构成对购房业主的侵权。
四、对开发商地下车库所有权的限制
商品房住宅小区地下车库从使用性能上来说，是住宅小区的配套设施，不是专门作为对外商业使用的物业。
因此，当地下车库的所有权归属于开发商时，其所有权的行使应有一定的限制。
如开发商没有将地下车库的所有权转让时，应确定小区购房业主有优先租赁权。
在现实生活中，由于个人财富的积累增多，社会车辆增加速度已远远大于道路、街巷的建设速度，停车难已成为政府急待解决的又一社会问题。
只有依法明晰地下车库的产权归属，才能有效调动投资人建设地下车库的积极性，购房业主也才能够真正实现安居乐业。
xx登科律师
xxxx律师事务所高级合伙人
xx房屋产权监理处xxxx房地产交易管理所xx
xx房产（集团）有限公司首席律师
浅析地下车库产权归属
目前而言，地下车库分为三类：
一是按建设用地规划许可证载明的规划用途建造的车库，二是由开发商利用建筑物的地下空间改造而成的车库，三是利用人防工程改造的车库。
第一种情形下，地下车库单独由开放商投资建造，其享有所有权；第三种情形下，依据《中华人民共和国人民防空法》规定，人防工程遵循“谁投资、谁使用、谁收益”原则，开发商经过有关部门审核将人防工程建成地下车库，它只享有使用权，国家享有所有权。
实践中，争议最大的是第二种情形，开发商开发楼盘向
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购房者出售，车库是否附随房屋一同转让的问题，特别是双方在房屋买卖合同中无约定或没有明确约定的，业主、开发商各执一词，分别主张所有权，出现率车库产权不清的复杂情况。
支持业主共有的理由是：
（一）根据房地权利一致原则（房屋转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押），购房者购买了房屋，同时购买了房屋所在地的土地共有使用权，土地的分摊面积已分摊到全体业主共有，地下车库属于土地的一部分，当然由业主共有；
（二）地下车库的建设加入了购房者的买房成本。
业主支付的房款很可能包括建设车库的费用，而且开发商缴纳土地出让金、支付建设工程款是将地上建筑物和地下车库视作一体统一进行，开放商很难证明业主的房款不包括地下车库的建设费用。
（三）开发商在销售时承诺地下车库供业主使用。
实务中，
03年11月南京市鼓楼区审理业主与开发商关于地下车库权属案就依据以上的
（一）
（二）
（三）点，判定业主享有所有权。
赞同开发商所有的理由有：
（一）地下车库是独立的建筑物，是建筑物的专有部分，而不是附属于房屋的从物。
开发商独立投资建设的，应有开发商享有所有权。
（二）地下车库的产权经过房地产登记机关确权，开发商持有房地产证即地下车库归开发商所有。
（三）地下车库不作为公摊面积的公共设施。
实务中，04年深圳市罗湖区法院依据
（一）
（二）
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（三），以合同约定有效以及开发商独立投资为由驳回业主的诉讼请求。
②而且建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第九条规定，凡作为独立使用空间销售或不出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分；《北京市商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊暂行规定》第七条规定，仓库、机动车库、非机动车库、车道、供暖锅炉房、作为人防工程的地下室、单独具备使用功能的独立使用空间；《上海市房屋建筑面积计算及共有建筑面积分摊原则》，除非有合法产权分摊协议，否则单独具备使用功能的独立使用空间（如车库、自行车库、会所或俱乐部、仓库、人防工程等）不计入共有建筑面积；这些相关文件都规定地下车库不计入公摊面积，所以开发商享有地下车库独立的所有权。
以下笔者结合建筑物区分所有权制度分析地下车库的产权归属。
建筑物区分所有权，系指根据使用功能，将一栋建筑物从结构上区分为由各个所有人独立使用的专用部分和由多个所有人共同使用的共用部分。
假设地下车库是建筑物区分所有权的专有部分，形成专有权，其权利归属于区分所有权人；假设地下车库是建筑物区分所有权的共有部分，形成共有权或依据约定数个区分所有人享有的排他性、独占性的专有使用权。
地下车库属于专有部分，则再进一步区分是开放商还是业主享有所有权；地下车库属于共有部分，则断定业主对地下车库享有排他性的权利，开发商不是所有权者。
可见，判断地下车库属于专有部分，共有部分，有利于正确辨别地下车库的权属。
要成为专有部分的客体必须具备如下的条件：
（一）具有构造上的独立性，各个建筑物的构造上可以被区分开，与其他部分完全隔离，以墙壁、楼地板、大门等作间隔和区分的标志；
（二）具有使用上的独立性。
建筑物被区分后，各个部分可以被独立地使用或具有独立的经济效用，不需借助其他部分辅助即可使用；
（三）通过登记公示表现出法律关系的独立性。
地下车库虽非全部用壁，仅仅是三面有壁，在入口处设横杆遮断，可以明确与房屋区分开，具备构造上的独立性；它是用来存放车辆，不必借助房屋才可使用，即使地下车库有共用设备如排水口等，因为共用设备系一小部分，不妨害所有权人的使用；至于登记仅是法律关系上的确认，只要地下车库具备区分构造、使用上独立的特征，
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就成为建筑物区分所有权的专有部分。
因此，地下车库是建筑物的专有部分，与房屋不是主从物的关系，其产权可能属于开发商所有，可能属于业主所有。
笔者认为，各地对地下车库争议的处理互相冲突，建议即将出台的《物权法》明确规定地下车库的权属，特别是原草案七十六条中关于会所、车库归属“建设单位等能够证明其享有所有权”的证明标准。
具体的证明标准为：
（１）有产权登记的，通过查看地下车库的产权证，决定谁拥有地下车库的所有权。
少数城市如温州、衢州允许对地下车库单独办理产权证，建议推广此类做法。
房地产证、车库产权证由房屋行政管理机关分别申请办理，从而确定地下车库的产权。
（２）没有办理产权登记的，则看开发商与购房者签订的房屋买卖合同对地下车库的产权是否有明确约定，比如地下车库是否由业主使用，有约定的从其约定。
（３）既没有登记，也没有约定的，就根据建设车库的费用是否摊入购房款，或地下车库的建筑面积是否作为房屋的公摊面积。
费用包括购房款或公摊面积包括地下车库的，产权归全体业主所有，反之，归开发商所有。
值得注意的是，当地下车库所有权归开发商时，根据《物业管理条例》２７条，业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。
地下车库的转让、出租，业主享有优先权。
（4）引入空间权的概念，即在空中或地中横切一断层而享有的权利，或者说是对土地地表之上下的一定范围内的空间享有的权利。
住宅小区依附土地使用权构造的部分及地基属于业主购买获得的地上空间权，至于地下空间的权利归属如地下车库采取登记管理的办法，载明产权人，用途，经营方式、使用期限等。
谁进行地下空间权登记，谁享有地下车库的权利。
地下车库所有权归属研究
商品房住宅小区车库的产权归属问题，历来是业主与开发商之间的一大矛盾焦点。
而将小区车库单独出售，则是开发商普遍的做法。
2003年11月12日，南京市鼓楼区人民法院判决“星汉城市花园小区车库归业主共有”，这一判决在全国引起轰动，有人士称这是一个革命性的判决。
开发商不服一审判决，向南京中院提起了上诉，时至今日，南京中院也未对该案作出终审判决。
2004年10月28日，青岛市国土资源和房屋管理局为青岛四和房地产发展有限公司开发的太平洋中心的两层地下车库颁发了所有权证书。
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2005年3月，太平洋中心的九位业主以青岛市国土资源和房屋管理局为被告向青岛市市南区人民法院提起了行政诉讼，要求法院判决撤销房屋管理部门为开发商颁发的车库所有权登记，一审法院以开发商申请发证的地下车库也是土地上的建筑物为由判决维持所有权登记，驳回业主请求。
九业主不服一审判决向青岛市中级人民法提起上诉，青岛中院审理后认为，青岛市地方性法规明确要求新建住宅时必须有配套的停车场，此为强制性法规规范，青岛市国土资源和房屋管理局为开发商建设的地下车库颁发房地产权证这一行为，违背了青岛市地方法规的强制性规定，侵害了“青岛太平洋中心工程”所有业主的利益，不应得到支持。
2005年12月5日，青岛中院做出终审判决，撤销了青岛市国土资源和房屋管理局为开发商颁发的地下车库的产权证。
有媒体称，青岛太平洋中心的业主终于拿回了地下车库的所有权。
笔者认为，青岛中院撤消了地下车库的所有权证，没有提出充分的法律依据，并且撤销了开发商的地下车库的产权证，并不意味着业主是地下车库的所有权人，因为，我国现行法律没有关于地下车库所有权归属的法律规定。
因此，地下车库的所有权之争还远远没有结束。
对于地下车库的所有权归属问题，仍然需要我们理性地思考和研究。
一、确定我国地下车库权属的相关理论探讨
关于地下车库所有权归属，在我国的司法实践和理论研究中存在着两种完全对立的观点，一种观点认为，地下车库属于建筑物区分所有权的专有部分，可以单独作为所有权的客体，应归开发商所有；另一种观点认为，地下车库属于建筑物区分所有权的共有部分，不能单独作为所有权的客体，应归全体业主所有.
1.以地下车库是否享有土地使用权确定权属
要弄分析地下车库是否享有土地使用权问题，首先要弄清楚建筑容积率这一概念。
所谓建筑容积率，是指建筑物地面以上各层建筑面积的总和与建筑基地面积的比值。
在计算建筑容积率时，地下室的面积不计入建筑面积，半地下室在室外地面以上的部分的高度不超过1米的不计，超过的则按比例计算建筑
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面积。
在城市规划实践中和地方立法上，一般不将地下车库的建筑面积计入建筑容积率。
杭州市《关于建筑层高控制及容积率指标计算规则》、上海市《容积率计算规则暂行规定》都有类似的规定。
建筑容积率是决定在单位土地面积上建设多少建筑面积的建筑物的重要指标，在土地价格日益昂贵的当今社会，建筑容积率对开发商而言有着非常重要的意义。
因为，从建筑物与土地使用权面积的关系上看，建筑容积率是确定单位建筑面积分摊多少土地面积的计算指标，是决定单位建筑面积的成本的重要指标。
由于，地下车库的建筑面积不计入建筑容积率，有人认为，地下车库未参与土地面积的分摊，地下车库不享有土地使用权，这也是南京市鼓楼区法院对“星汉城市花园小区车库归属案”的判决理由之一。
笔者认为，地下车库不计入建筑容积率并不意味着地下车库不享有土地使用权。
首先，不应当狭窄地认为土地是平面的，土地的概念应当是有确定的四至范围界限的地球表面部分及其地表上下为人力所能控制的、有利益的立体空间。
民法上的土地应由两部分组成，即地表和地表上下的空间。
开发商在办理该小区的《建筑工程规划许可证》时，城市规划部门批准了地下车库的建设，这意味着开发商取得了使用该大厦土地的地下空间的权利。
其次，国土资源部《关于地下建筑物土地确权登记发证有关问题的复函》[2000]171号文件明确规定：
①凡是与地上建筑物连为一体的地下建筑物，其土地权利可以确定为土地使用权。
具体登记时，将地下建筑物的建筑面积计入整体建筑总面积，然后按权利人拥有的地下建筑面积占整体建筑面积的比例分摊地面上的土地面积。
②离开地面一定深度单独建造，不能与地上建筑物连为一体的地下建筑物。
其土地权利可确定为土地使用权（地下）。
具体登记时。
其土地面积为地下建筑物垂直投影面积，并在备注栏说明相应地上土地使用权的特征。
土地使用权（地下）在不违反地下建筑物规定的用途、使用条件的前提下，可以进行出租、转让和抵押。
这一规定实质上认定地下车库所享有的是一种比较特殊的建设用地使用权，即空间建设用地使用权.总之，经规划批准的地下车库均享有所在大厦的建设用地使用权，不能以地下车库不享有土地使用权来确定其权属。
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2.以价格构成理论确定地下车库的权属
有学者认为，从房屋价格构成来讲，开发商已将某小区的公共配套设施建设费及土地出让费等计入该小区的房屋价格构成，并以预算造价按住宅面积所占比例分摊到某小区的每一业主的房屋单价中。
广大业主购买的每一平方米的建筑面积，其价格构成中不仅包含了住宅本身的价格，而且还包括相应土地使用费和公共配套设施建设费。
从公平原则来讲，某小区公共配套设施的所有权应归该小区全体业主共有。
这一理论乍一看具有一定的合理性，但却经不住推敲。
笔者认为，标的物价格构成的成本计算是作为合同当事人的开发商的内心计算，不能作为所有权归属的确定依据。
所有权的转移依据的是买卖双方的意思表示，如果发生所有权归属纠纷时以一方的成本计算解释价格合意，进而解释所有权归属的意思表示内容，难免产生违背合同当时合意的偏颇结果。
即使法官为维持公正起见，在双方当事人成本计算结果之外另行计算出一个更为客观准确的结果，并以此计算结果确定标的物所有权的归属，这个合同实际就变成法官订立的而不是当事人订立的，这也违背了合同法的一般原则。
或者说，当法官用价格构成的成本计算来确定所有权归属时，就是在设计一个合同而不是只在执行一个合同，就是在干涉一个交易的内容而不是只在解决一个交易纠纷。
当合同的内容脱离了当事人的意思表示而由法官利用经济学原理确定时，这无疑将加大交易成本和司法成本。
当法官惯于用价格构成理论解决所有权归属纠纷时，从经济领域中逐渐消失的计划经济的幽灵可能就会游荡到法庭上来。
可见，以价格构成理论来确定地下车库的权属是以牺牲民法的一般原则为代价的，实不足取。
3.以地下车库的建筑面积是否计入公摊面积确定权属
根据建筑物区分所有权原理，建筑物区分所有权的客体分为专有部分和共有部分，建筑物区分所有权的共有部分不得作为单独所有权的客体，而应当归全体建筑物区分所权人共有。
对于地下车库而言，如果地下车库是建筑物区分所有权的共有部分，那么，地下车库应归全体区分所有权人共有；如果地下车库不是建筑物区分所有权的共有部分，那么，地下车库可以作为专有所有权部
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分，地下车库的所有权就不归全体区分所有权人共有。
如何判断地下车库是否属于建筑物区分所有权的共有部分？
建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第八条规定，公用建筑面积由以下两部分组成：
①电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积；②套（单元）与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半。
从这一条的规定来看，地下车库可以作为建筑物区分所有权的共有部分。
该《规则》第九条还规定了公用建筑面积计算原则：
凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。
作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积。
第九条至少有三层含义：
一是具有独立使用空间的地下室是可以单独出售的，具有独立空间的地下室可以作为专有所有的客体；二是单独出售的地下室不属于建筑物区分所有权的共有部分；三是作为人防工程的地下室不属于建筑物区分所有权的共有部分。
由此，以地下车库是否计入公用建筑面积来确定其所有权归属符合建筑物区分所有权原理。
建设部《城市地下空间开发利用管理规定》第十一条规定，附着地面建筑进行地下工程建设，应随地面建筑一并向城市规划行政主管部门申请办理选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。
可见，与地表以上建筑物联为一体的地下车库属于该《规定》中的“地下工程”。
该《规定》第二十五条规定，地下工程应本着“谁投资、谁所有、谁受益、谁维护”的原则，允许建设单位对其投资开发建设的地下工程自营或者依法进行转让、租赁。
由此可见，依据我国现行法律，地下车库完全可以作为建筑物的专有所权客体。
在车库没有计入公摊时，其所有权属于开发商，是一个法律上有根据、经济上较合理的制度安排。
其一，当可以独立作为所有权标的物品没被确定为交易对象时，其所有权应当仍属于原先的所有者，这符合确定所有权归属的一般规则；其二，这种制度安排可以促进或保障开发商采取住宅单元和地下车位分
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别销售的交易方式。
这样有利于降低单位建筑面积的销售价格。
有观点认为，在地下车库没有计入公摊时，其所有权属于全体业主，更有利于全体业主的利益。
这种制度安排会为全体业主增加利益吗？
由于业主大会和业主委员会组织机制上的限制，地下车库所有权属于全体业主，可能会对单个业主造成更多的经济负担和生活不便。
在一个业主不能单独占有使用一个地下车位的情况下，即使车库所有权属于全体业主，需要车位的业主也不应无偿地使用车位，因为大家分摊购买的价值巨大的车库不应由个别业主长期无偿使用。
也就是说，无论地下车库属于开发商抑或业主全体，使用特定车位的业主都必须通过或租或买的方式支付费用。
在小区车库属于全体业主的情况下，每一业主都为此支付了购买费用，该费用必须通过向使用者收取租金或车位购买费的形式予以收回。
可见，车库属于全体业主的制度安排，并不能一般地增加业主的利益，因为该项经营资产的利润来源就是业主们自己支付的费用。
相反，由于在小区车库的使用过程中，要不断地在业主之间进行利益博弈，这会使住宅小区的业主关系更加复杂化。
4.以空间建设用地使用权制度确定地下车库的权属
空间建设用地使用权，又称空间地上权或区分地上权，指以在他人土地的空中或地中拥有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地空间的权利。
本来，依大陆法系的民法理论，土地所有人设定地上权后，
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