第三章电子商务合同法第四章电子签名法.docx
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第三章电子商务合同法第四章电子签名法
第三章电子商务合同法
第一节电子合同概述
第二节电子合同的订立
第三节电子合同的生效和履行
（一）名词解释
1，合同：
合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间订立、变更、终止债权债务关系的协议。
合同反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。
2，电子合同：
狭义上指在计算机网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换明确相互权利义务关系的协议。
3，电子数据交换：
简称EDI，是一种在公司之间传输订单、发票等作业文件的电子化手段。
4，格式合同：
是不需要另一方意思表示的参与，而由一方为了反复使用而事先拟制的合同。
5，行为能力：
指民事主体以自身的行为，享有权利承担义务的资格。
6，电子代理：
是指不需经人为的审视，电脑程序能以电子化或其他自动化的方式发出电子信息或对电子信息履行全部或一部分而作出响应。
7，要约：
是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
1）内容具体确定2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
8，要约邀请：
是希望他人向自己发出要约的意思表示。
9，承诺：
是受要约人同意要约的意思表示。
承诺的法律效力在于已经承诺并送达于要约人，合同即告成立。
10，“到达主义”：
是大陆法系采取的一种合同成立的承诺标准。
即以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间与地点。
与之不同的是，英美法系采取所谓“发送主义”。
11，“发送主义”：
是英美法系采取的一种合同成立的承诺标准。
即以承诺发出的时间与地点作为合同成立的时间与地点。
12，意思表示的撤回：
是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。
在合同法中，意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。
13，要约的撤销：
要约的撤销是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。
14，合同的成立：
是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致。
15，合同的生效：
是指已成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力或称法律效力。
16，合同的履行：
指债务人按照债务的目的（即满足债权）实行其给付的行为。
（二）简答题
1，简述根据我国《合同法》规定的合同的主要特征。
提示：
根据我国《合同法》，合同的主要特征是：
（1）合同是两个或两个以上当事人的法律行为；
（2）合同是当事人意思表示真实一致的结果。
（3）合同的订立目的是设立、变更、终止民事权利义务关系。
（4）合同的内容和标的具有合法性。
2，简述电子合同的主要特点。
提示：
电子合同因其载体和操作过程不同于传统书面合同，因此具有以下特点：
1）合同内容等信息记录在计算机或磁盘中介载体中，其修改、流转、存储等过程均在计算内进行。
2）电子合同的生效具有不同的特点。
3）订合同的双方或多方在网络上运作，可不见面。
4）电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性
3，简述电子合同的主要类型
提示：
根据以下几点要点适当展开。
电子合同主要类型分为：
1）以EDI方式订立的合同；
电子数据交换，简称（EDI）是一种在公司之间传输订单、发票等作业文件的电子化手段。
2）以电子邮件方式订立的合同；
3）电子格式合同。
4，简述我国《合同法》对格式合同规定的基本原则要义。
提示：
我国《合同法》对格式合同的定义和基本原则做全面规定，其要义有：
1）提供格式条款的一方应坚持公平原则
2）以合理方式提出免责和限制责任条款
3）格式合同不得加重对方责任与排除双方主要权利
4）合同争议的解释权
5，简述我国《电子签名法》规定审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑的因素。
提示：
针对数据电文真实性的审查，我国《电子签名法》第八条规定：
“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：
1）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；
2）保持内容完整性方法的可靠性；
3）用以鉴别发件人方法的可靠性；
4）其他相关因素。
6，简述我国《电子签名法》规定的满足法律、法规规定的文件保存要求的几个条件。
提示：
在电子合同文本文件的保存方面，我国《电子签名法》第六条规定：
“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：
1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；
2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；
3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。
7，简述我国《民法通则》规定的自然人行为能力的几种类型。
提示：
我国《民法通则》规定了自然人的行为能力。
自然人的行为能力分为三类：
1）完全行为能力人。
根据民法，18周岁以上的成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
16周岁以上不满18周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
2）限制行为能力人。
这又分为两种，其一是生理未成熟者，即10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
其二是心智未成熟者，即不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
3）无行为能力人。
这也分为未成熟者和心智未成熟者两种，即不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动；不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
无民事行为能力人只能进行纯获利益的民事法律行为。
根据上述规定，无民事行为能力人显然不具有缔约的资格；限制行为能力人可以缔约但只能进行与之年龄、精神健康状况相适应的活动；而完全行为能力人则具有完整的缔约能力。
8，简述要约与要约邀请的区别
提示：
根据以下几点要点适当展开。
要约与要约邀请二者的法律后果是截然不同的：
对于要约而言，如果对方做出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务，否则即应承担缔约过失责任；
要约在有些情况下是不得撤销的，对于要约邀请，其发出人则不负有这些义务，他完全可以自由地决定是否接受对方的意思表示，也可以随时撤销其已发出的意思表示。
9，简述承诺应具备的条件。
提示：
承诺的法律效力在于已经承诺并送达于要约人，合同即告成立。
一般来说，承诺应具备的条件包括以下方面：
1）承诺必须由受要约人做出，并向要约人作出。
2）承诺必须在要约的存续期限内做出，若要约规定了承诺期限，则应在规定期限内做出；若未规定期限，应在合理期限内做出。
3）承诺的内容应当与要约的内容一致。
《合同法》第三十条规定，受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。
4）承诺应符合要约规定的方式。
若要约人规定了承诺形式，应符合该形式；若没有规定则应以合理方式做出。
10，简述判别网络广告是否属于要约的标准。
提示：
判别网络广告是否属于要约的标准应该是：
1）意思表示的内容是否具体确定；
2）其发出人是否有受该意思表示约束的意图。
只要网络广告符合合同法要约的规定，就应视为要约。
由于网络赋予广告发布人充分的信息空间，广告发布人为了更加吸引顾客，往往将品种、数量、单价、质量标准、交易时间、送货办法等详细内容均一一列出，最后还附有一份电子订购单或者合同，可以说，上述内容是完全符合要约的法律特征的，当然，有些比较简单的网络广告，如网页头上的横幅广告就往往不包含上述内容。
因此，一般的网络广告应当属于要约邀请，但符合要约特征的网络广告则属于要约。
11，简述我国《合同法》对合同成立地点的相关规定。
提示：
考虑我国的实践并参考《电子商务示范法》，我国《合同法》第三十四条规定了合同成立地点：
“承诺生效的地点为合同成立的地点。
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
当事人另有约定的，按照其约定”。
此条确定收到地点的规则，主要原因在于要处理电子商务中特有的情况，即收件人收到数据电文的信息系统或者检索到数据电文的信息系统常常与收件人不在同一管辖区内，由于信息系统地点的不确定性，为确保收件人与视作收件地点的所在地有着某种合理的联系，且发件人可以随时查到该地点，故《合同法》做了如上规定。
12，按照我国《合同法》的规定，要约不得撤销主要情形有哪些？
提示：
我国《合同法》第二十八条规定：
要约可以撤销。
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。
第十九条规定：
有下列情形之一的，要约不得撤销：
1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
（三）论述及案例分析题
1，阐述电子代理人的有效要件。
提示：
根据以下几点要点适当展开。
（1）电子代理人的主体要件：
电子代理人归属者的主体要件一般应有以下方面：
1）有自己的名称
2）有必要的财产
3）有固定的经营场所
4）能独立承担民事责任
5）依法成立
6）具备保证电子代理人正常运作的技术条件和人员条件
7）具备完善的网上企业信息披露制度和客户的资料保密制度
8）在近三年内无违法经营记录
（2）电子代理人的程序要件
电子代理人的程序要件是指电子代理人的使用不能妨碍交易双方真实身份和意思的表达，并应能够提供检视的手段。
因此，电子代理人的程序要件至少要能实现以下功能要求：
1）电子代理人应当显示的其最终支配人的基本信息。
包括其归属者的名称、住所、资本情况、经营情况等。
2）能提供审查要约或承诺内容的机会。
美国《统一计算机信息交易法》第112条就规定了电子代理人应提供条件审查机会。
我国消费者权益保护方面的法律法规在这方面应予以明确规定。
在合同法方面，可以考虑通过对《合同法》第四十二条“有其他违反诚实信用原则的行为”进行司法解释的方式填补漏洞。
3）能提供检查电子代理人归属的机会。
4）能提供审查参见条款的链接机会。
5）能提供交易对象中断自动交易，实行人工介入协商的机会。
6）能防止交易信息被非法截取、修改、破坏。
7）能对交易信息进行自动储存备份。
8）其他按照法律法规规定或者交易双方事先约定的功能。
2，阐述合同成立与合同生效的区别。
提示：
所谓合同的成立，是指订约当事人应合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致；而所谓合同的生效，是指已成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力或称法律效力。
一般认为，二者的区别表现在以下几个方面：
1）它们处于两个不同的阶段，属于两个不同的制度范畴。
虽然合同的成立与生效在起始时间上往往很难区分开来，但从逻辑分析的角度来讲，它们毕竟是处于两个不同的阶段，合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才谈得上生效问题。
2）它们的构成要件不同。
合同的成立，要求具备两个或两个以上的缔约人，通过要约和承诺的程序，符合一定的形式要求，意思表示达成一致，即为成立，从本质上讲就是符合承诺生效的要件。
合同的生效，应具备的条件是：
A,具备合法的缔约人；B，缔约双方意思表示自愿、真实、一致；C，合同的内容和形式合法。
对于有些合同，合同的生效还须具体特征要件，也称形式要件。
这些合同主要包括两种情形：
一是当事人根据《合同法》第四十五条、第四十六条的规定所订立的合同，在所附条件成就时或所附生效时间到来时，合同才能生效，即当事人根据《合同法》第四十五条、第四十六条的规定：
“附生效条件的合同，自条件成就时生效。
”“附生效期限的合同，自期限届至时生效”；二是《合同法》第四十四条第二款所规定的，即依照法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在办理了批准、登记等手续时，合同才能生效。
（3）它们产生的法律效果不同。
合同的成立仅仅是反映当事人的意志，如当事人之间的合意符合国家的意志，净被赋予法律约束力；否则，不仅不能在当事人间产生法律约束力，而且还要承担法律责任。
合同不成立，是指合同当事人就合同主要条件未达成一致意见，对于不成立的合同，有过失的一方当事人应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的经济损失。
合同不成立只能产生民事责任而不能产生其他法律责任。
无效合同在性质上违反了国家强制性的规定，故它不仅产生民事责任，而且还可能引起其他法律责任。
如民事法律制裁责任和行政责任，甚至是刑事责任。
3,结合所提供的案例分析如下问题。
（1）易趣网的《服务协议》是否可以当作一种合同？
如果是合同的话，是一种什么合同？
有什么特点？
（2）根据这个案例，用户应当如何保护自己的利益不受损害？
提示：
结合以下要点，展开分析。
（1）所谓合同，依合同法之规定是指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，从易趣网《服务协议》的字面上看，该《服务协议》应该是一种协议，且这《服务协议》也符合合同法中所规定的《书面合同》和《数据电文》的表现形式，故易趣网的《服务协议》符合我国法律规定的合同的要件形式，应该当做一种合同。
但本案的问题在于，这份《服务协议》系易趣网在平台上单方公布的，作为一种合同的形式和传统意义上的合同显然有着很大的区别，我国合同法的分则虽然规定了十余种特殊的合同形式，但是此类网络合同的形式没有明确规定。
可见，网络服务合同是一种较为特殊的合同，从严格合同的意义上而言，易趣网与用户之间的这份《服务协议》是一份格式合同，其具有以下特征：
首先，双方当事人的服务与被接受服务的目的非常明确。
作为网络公司，其提供平台、进行服务、收取费用，而作为用户，则愿意接受此种服务。
其次，合同未经双方合意，系由一方单方拟定。
这是格式合同最显著的特点，即合同由一方根据自己的意愿单方拟定，相对方不能更改，要么全部接受合同的条款，要么全部不接受合同的条款，相对方只有选择接受或不接受合同条款的权利，而没有选择更改合同条款的权利。
第三，在网络服务合同中，一方的身份和性质难以确定，因为网络服务合同是自动生成的，只要用户浏览了网络公司拟定的《服务协议》，按确认键同意后，双方的权利义务关系即成立，故在此情况下，用户一方的身份和性质就不能确定，用户在浏览《服务协议》之后，可能会成为确定的一方当事人，也可能成为匆匆一看客。
第四，网络服务合同与传统的构成要件有着显著的不同。
各国合同法对合同的形式都有着一定的限制，根据我国合同法关于合同形式的规定，可以对合同的形式作这样的理解，一是除即时结清的合同以外，一般须订立书面合同；二是法律法规规定了必须采用书面形式的，应当采用书面合同；三是合同需经双方协商，且需有双方签名盖章。
而这些要求对网络服务合同来说则是不可能的，为此，我国合同法又进一步规定，书面合同可以是合同书、信件，也可以是数据电文，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有效表现的形式。
因此，作为一种特殊的合同形式，网络服务合同具备了合同的特征。
（2）网络用户的自我保护是在目前我国立法尚不完备下的权宜之计，主要要注意以下几个方面：
第一，网络用户要知道我国网络法律的有关现状，对自己作为网络合同当事人所处的地位，要有一个必然性的认识。
第二，要了解网络合同的成立、签订与一般传统意义上的合同订立有何不同，特别是对一些格式化的合同的订立一定要慎之又慎，一定要全面了解网络公司单方拟定的有关协议，并全面知晓相关协议的内容，切不可大意行事。
第三，一旦引起纠纷，做好相关材料、证据的收集工作。
（四）其他相关内容
1，所谓电子代理，是指不需经人为的审视，电脑程序能以电子化或其他自动化的方式发出电子信息或对电子信息履行全部或一部分而作出响应。
我国《电子签名法》对于电子代理人的信息发送责任也明确为由系统所有人承担发送责任，该法第九条规定：
“数据电文有下列情形之一，视为发件人发送：
”
1）经发件人授权发送的
2）发件人的信息系统自动发送的
3）收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的
2，与EDI相比，以电子邮件方式订立的合同安全性较差
3，电话不是我国《合同法》规定的具有法律效力的合同形式。
4，在非自愿的基础上，做出的不合真意的意思表示是一种客观原因的意思表示不真实。
5，要约邀请的几种常见的表现形式有：
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告。
6，合同的生效应具备的条件是：
1）具备合法的缔约人；
2）附生效条件的合同，自条件成就时生效。
附生效期限的合同，自期限届至时生效
3）依照法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在办理了批准、登记等手续时生效；
4）缔约双方意思表示自愿、真实、一致
5）合同的内容和形式合法
第四章电子签名法
第一节电子签名概述
第二节电子签名的基本原理
第三节电子签名立法
第四节电子签名的法律规范
（一）名词解释
1，我国《电子签名法》规定的电子签名含义：
是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名认可其中内容的数据。
2，强化电子签名的概念：
指经过一定的安全应用程序、能够达到传统签名等价功能的电子签名方式；又称可靠电子签名（如新加破1998年《电子交易法》）、高级电子签名（如欧盟《电子签名共同框架指令》）。
3，数字签名在ISO7498-2标准中定义为：
附加在数据单元上的一些数据，或是对数据单元所作的密码交换，这种数据和交换允许数据单元的接收者用以确认数据单元来源和数据单元的完整性，并保护数据，防止被人（例如接收者）进行伪造。
4，哈希函数（HASHFunction）是指一种算法，它将一串比特字符变换或翻译成另一串通常较短的字符串，该密码算法也称单向散列运算，其运算结果称为哈希值，或称数字摘要，也有人将其称为“数字指纹”。
5，电子签名人：
是指持有电子签名制作数据并以本人身份或者以其所代表的人的名义实施电子签名的人。
（二）简答题
1，简述电子签名的特征
提示：
电子签名作为一种新的签字方式，有其特有的技术特征与法律特征。
电子签名并非是书面签名的数字化扫描图像，而是附加于一项数据电文之中或之后的，或与之有逻辑上联系的电子数据信息，它可用来证明数据电文发出者身份。
（1）电子签名的非直观性。
目前由于技术原因，人们尚不可能通过电子数据传递亲笔签名，电子签名所表现出来的仅是一组代码，它通过计算机数据信息来记录、传输和保存并通过计算机处理后才能被识别。
（2）电子签名的特殊认证性。
电子签名本身是一种数据，无法以原件形式提交，因此传统的证据法规则产生适用上的困难；一般传统签名的认证，可由有关专家进行职业鉴定来进行。
而电子签名则由掌握电子签名的认证机构指令计算机系统通过数据比较来认证。
（3）电子签名的更改隐蔽性。
电子签名的更改仅需在认证系统中将代码与其可代表的特定人之间的映射关系或者数据代码本身重新排列组合，那么，同样的代码就立即变为代表不同的人。
除非使用过程中发现问题，一般无法事先发现其已被更改。
（4）电子签名的不安全性。
由于整个Internet本身就具有很多安全盲区，“黑客”泛滥，必将导致电子签名认证计算机系统成为其攻击目标。
盗用、更改电子签名进行交易，逃避法律制裁，一般无法事先发现，可能给签署者或使用者造成巨大损失。
2，简述美国犹他州的《数字签名法》中规定被赋予法律效力的电子签名的标准。
提示：
美国犹他州的《数字签名法》中规定被赋予法律效力的电子签名必须使用非对称加密技术，以使拥有原始信息和签名者公钥的人能够准确断定：
（1）信息是否用与签名者的公钥相对应用的私钥制作；
（2）信息从制作发送后是否已被改动过。
该《数字签名法》大量使用技术术语，从而根本上否认了其他签名技术的法律地位。
这种立法方式在电子商务发展早期，保障电子签名的可信赖性，促进电子商务的发展具有一定的积极意义。
3，简述新加坡《电子交易法》对“电子签名”与“数字签名”作出的规定。
提示：
新加坡《电子交易法》对“电子签名”与“数字签名”作了详细的规定：
《电子签名》的定义为：
“以数字形式所附或在逻辑上与电子记录有联系的任何字母、文字数字或其他符号，并且执行或采纳电子签名是为了证明或批准电子记录”。
《数字签名》的定义为：
“通过使用非对称加密系统和哈希函数来变换电子记录的一种电子签名，使得同时持有最初未变换电子记录和签名人公开密匙的任何人可以准确地：
（1）该项变换是否是使用与签名人公开密匙相配的私人密匙生成的；
（2）进行变换后，初始电子记录是否被改动过。
”从上述规定可以看出，数字签名是电子签名的一种。
4，简述与一般电子签名相比，强化电子签名必须满足的标准。
提示：
与一般电子签名相比，强化电子签名必须满足：
独特性、辨识力、关联性、可靠性四项标准。
独特性系指该签名是签名者为特定目的使用的、独一无二的；
辨识力是指签名可客观辨别签名者的身份；
可靠性是指由签名者以安全可靠之方法制作，或使用可单独控制的安全及信赖之措施方法制作，且制作后不易被伪造或破解；
与电子文件内容的关联性是指签名能识别经签署之电子文件内容是否遭到篡改。
5，简述我国《电子签名法》规定满足安全的电子签名的条件。
提示：
就《电子签名法》的相关规定来看，只要能够满足以下四个条件的电子签名就被视为安全的电子签名。
（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；
（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；
（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；
（四）签署后对数据电文形式的任何改动能够被发现。
当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。
6，非对称加密算法的优点。
提示：
非对称加密算法区别于原有的单钥（对称密钥）加密技术，其优点在于后者加密时的密钥与用于解密的密钥相同，用于网络传输数据加密时不可避免地存在安全漏洞，因为在发送加密数据的同时，也需要将密钥通过网络传输通知接收者，第三方在截获加密数据后，只需再获取相应密钥即可将数据解密使用或进行非法篡改。
7，简述公/私密钥对的用法。
公/私密钥对的用法是：
当发出方向收方通信时发方用收方的公钥对原文进行加密，收方收到发方的密文后，用自己的私钥进行解密，其中他人是无法解密的，因为他人不拥有自己的私钥，这就是用公钥加密，私钥解密用于通信；而用私钥加密文件公钥解密则是用于签名，即发方向收方签发文件时，发方用自己的私钥加密文件传送给收方，收方用发方的公钥进行解密。
8，简述电子签名技术实现的主要方法。
提示：
结合要点适当展开说明，但不宜太多。
电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。
电子签名技术实现的主要方法：
（1）手写签名或图章的模式识别
（2）生物识别技术
（3）密码、密码代号或个人识别码
（4）基于量子力学的计算机
（5）基于PKI的电子签名等。
其中，基于PKI（公钥基础设施）的电子签名被称作“数字签名”。
9，简述数字签名的基本原理
提示：
数字签名的基本原理如下：
（1）被发送文件采用哈希算法对原始报文进行运算，得到一个固定长度的数字串，称为报文摘要，不同的报文所提到的报文摘要各异，但对相同的报文它的报文摘要却是唯一的。
（2）发送方生成报文的报文摘要，用自己的私钥对摘要进行加密来形成发送方的数字签名。
（3）这个数字签名将作为报文的附件和报文一起发送给接收方。
（4）接收方首先从接收到的原始报文中用同样的算法计算出新的报文摘要，再用发送方的公钥对报文附件的数字签名进行解密，比较两个报文摘要，如果值相同，接收方就能确认该数字签名是发送方的。
10，简述我国《电子签名法》规定的提供电子认证服务
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