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论能源宪章条约投资仲裁中的投资
论《能源宪章条约》投资仲裁中的“投资”：
以ICSID仲裁与国际商事仲裁的比较为视角
白中红
2013-02-0715:
21:
51 来源：
《暨南学报：
哲学社会科学版》（广州）2012年7期
【内容提要】ECT投资仲裁案件的当事方根据条约第26条将案件提交ICSID（InternationalCenterforSettlementofInvestmentDisputes，解决国际投资争端仲裁中心）仲裁和国际商事仲裁时，两种仲裁机构对于“投资”的定义和范围有着不同的解释。
总的说来，国际商事仲裁对ECT下的“投资”的解释更为宽泛，再加上其具有快捷性以及费用低廉的特点，因此，对于中小投资者来说，将纯商业性的争端提交国际商事仲裁相比提交ICSID仲裁更为适宜。
相比之下，ICSID仲裁为ECT下的投资设定了一个更高的“门槛”，但是当一项ECT下的投资已构成ICSID下合格的投资时，ICSID仲裁所具有的裁决的终局性以及对投资保护的专门性等优势，又使得ICSID仲裁此时成为大型投资者更好的选择。
【关键词】《能源宪章条约》/ICSID仲裁/国际商事仲裁/投资仲裁
《能源宪章条约》（EnergyCharterTreaty，以下简称ECT）是能源领域唯一的多边条约。
它产生于20世纪90年代，目前已经拥有52个成员方，由于它对能源投资、能源过境、能源贸易和能源环境进行了专门的规制，对国际能源市场的影响日益增加，该条约越来越多地受到关注。
其中，ECT最受关注的是其中第26条规定的能源投资仲裁机制，目前依据第26条提起的案件已经达到了33件。
ECT投资仲裁的属物管辖是指可以依据ECT提起仲裁的争议的性质必须符合的条件。
依照ECT第26条的规定，该条适用于解决一缔约方投资者在另一缔约方境内进行投资所引起的争端。
其中，关于投资的界定是确定ECT属物管辖的关键。
根据ECT第26条，在具体实践中，ECT投资者如果选择将争议提交仲裁，那么他可以选择的仲裁机构和程序一种是依照ICSID仲裁①，另一种是国际商事仲裁②，包括按联合国国际贸易法委员会仲裁规则（UNCITRAL）指定的独任仲裁员或临时仲裁庭和按斯德哥尔摩商会仲裁机构（StockholmChamberofCommerce，以下简称SCC）及其仲裁程序。
而这两种仲裁机构对于“投资”的定义和范围有着不同的解释，存在较大差异。
一、ECT关于投资的定义
国际投资条约中投资的定义大体上有三种类型：
以资产为基础的投资定义、以企业为基础的投资定义和以交易为基础的投资定义[1]41－45。
ECT关于投资的定义属于以资产为基础的投资定义。
这种类型的定义是以缔约方依照各自法律或法规所允许或接受的各种财产来进行列举，通常不仅包括金融资产及经济概念上的资本，还包括具有创造生产能力的所有有形和无形资产。
根据ECT第1条第6款，ECT的投资是指各种由投资者所有，或直接或间接控制的资产，包括（a）有形的和无形的、可动的和不可动的，财产和任何财产权，如租赁、抵押、留置权和抵押权；（b）公司或商业企业或股份、股票，或其他股份形式的公司或商业企业，公司或商业企业的债券或其他债务；（c）对现金的索赔权和要求履行具有经济价值与投资相关的合同权利；（d）知识产权；（e）利润回报；（f）在能源部门从事的任何经济活动中，由法律或合同或凭借任何执照和法律准许的许可证所授予的任何权利。
以资产为基础的投资定义是一种范围广泛的投资定义。
根据这一定义，投资包括任何种类的资产，无论是有形资产还是无形资产；无论是股权投资还是债权投资；无论是投资者投入东道国的资产还是投资者在东道国获取的资产[2]31。
从以上的定义看出，ECT采用的是以资产为基础的投资定义。
这一定义方式有利于能源投资保护这一目标的实现，它是对构成能源投资定义的资产类型的细化，明确列举出构成能源投资的各项资产，有利于投资仲裁的实践。
正如ICSID在Plama诉保加利亚案中指出，ECT第1条第6款“是一个广泛意义上的，非穷尽地列举了所有与现金和现金有关的任何权利、财产和利益”③。
这种定义方式对资本输入国、资本输出国、对投资而言都利大于弊。
从资本输出国的角度而言，广义的投资定义可以为本国各类资产提供保护；从资本输入国的角度而言，广义的投资定义可以改善本国的投资环境，吸引更多的外国资本进入本国市场。
并且，资本一旦进入本国之后再区分它们的性质相当困难，因此从技术上讲东道国也有必要对已经进入本国市场广泛的外资提供保护；从投资者的角度而言，广义的投资定义可以使投资者受高标准、广范围的保护，有利于投资者规避东道国的政治风险，获得最大的经济利益[2]36。
第1条第6款对投资的定义除了列举投资具体的财产外，它还进一步规定，资产投资形式上的变化不影响投资的性质，“投资”这个词，包括所有的投资，不论是现有的还是本条约生效后投资者在缔约方内作出的投资，和条约生效后受条约影响所进行的投资。
这意味着投资形式的变化不影响ECT对它的保护。
即便是东道国的立法、经济或政治形势发生变化导致最初的投资形式的改变，投资者所作出的投资在其存续过程中也一直受到保护。
这一款符合习惯国际法规则，它保护的是现有的和未来的投资。
第1条第6款最后一段还规定，“投资”是指所有的与能源部门的经济活动有关的投资。
第1条第5款对“能源部门的经济活动”的定义是有关“能源原料和产品的开发、提取、提炼、制造、存储、陆路运输、传送、分配、贸易、市场和销售的经济活动”。
在依据ECT第26条提起的案件中，Amto诉乌克兰案涉及对这一定义的理解。
在该案中，当事方要求仲裁庭对Amto持有EYUM－10的股份是否构成“与能源有关的经济活动”的投资作出解释。
仲裁庭指出，ECT的谈判者并不要求投资是能源领域的经济活动，只要与能源领域经济活动有关就满足ECT的投资的概念了。
对与能源领域经济活动有关涉及程度问题，仲裁庭认为只要投资与能源领域经济活动事实上有关就符合条件了。
EYUM－10从事的是与电力相关的安装、维修和更新等相关技术服务，Amto对该企业持有股份符合“与能源领域经济活动有关”的投资的概念④。
二、ICSID仲裁与ECT：
投资定义上的差别
（一）ICSID对投资的界定
当ECT的投资争端提交到ICSID仲裁时，该项投资必须同时满足ECT和ICSID关于投资的标准[3]51。
但是，ICSID对于投资没有给出定义。
在公约的起草准备过程中，条约的起草者企图规定一个广泛意义上的投资定义，但遭到很多反对。
最后公约的起草者决定在公约中不对这一用语作出定义[4]58。
公约对投资没有作出定义，是有意的省略，因为“私人与外国政府实体之间交易的多样性，使得任何定义都无法将之全部包括”[5]79。
正如ICSID前高级法律顾问乔治•德劳姆（G.R.Delaume）解释：
公约没有对投资进行定义，是为国际投资发展提供了一定的空间。
事实上，公约的起草者无法在当时对投资作出定义，因为他们无法在当时预见将来在各个具体案件中可能出现的各种情形。
在某种意义上，中心受理的案件本身可以反映公约对投资的理解[6]79－80。
在Salini诉摩洛哥案中，投资者根据意大利与摩洛哥之间BIT选择ICSID作为争端解决机构。
在该案中，意大利建筑公司与摩洛哥国家实体之间有一个为期两年的建筑合同。
仲裁庭寻找所有的标准，但最终采用经验主义的方法，使用客观标准来决定投资的范围，这个标准被称为是Salini标准。
按照该标准，在决定是否存在投资时，可以考虑以下因素，如利润和回报的定期性、投资者在该项活动中的贡献，合同的期限、投资者在东道国参与交易的风险，以及对东道国经济的贡献等⑤。
仲裁庭根据这些标准，认为该案中的建筑合同已构成投资。
很显然，在Salini案中，仲裁庭在该案中对投资设定了较低的门槛。
ICSID仲裁庭也并不是认为所有的合同都是ICSID中的投资。
如在JoyMining（欢乐矿山机械公司）诉埃及案中，ICSID仲裁庭在该案中对投资的定义也采用了Salini标准进行衡量，要构成ICSID公约第25条规定的投资，相关资产或交易必须满足多项要求，即具有一定得持续期间，具有与其利润或收入，承担一定的风险，数额较大，能够促进东道国的经济发展等⑥。
根据这些标准，仲裁庭认为英国投资者与埃及有关实体之间的采矿设备和相关服务的合同条款，并不是ICSID第25条第1款中的投资，它只是一项普通的供货合同，因为合同未提及任何关于投资的问题，也没有根据埃及有关投资的优惠措施采取任何行动，欢乐公司根据该项合同承担的风险与依据普通商业合同承担的风险没有什么区别。
对东道国公共利益的促进，本案也未体现。
合同只受制于普通的商业风险⑦。
仲裁庭认为，ICSID公约第25条虽然没有对投资作出具体规定，而是将这一权限留给各个成员国，但是这并不意味着成员国可以将任何资产界定为ICSID公约项下的投资。
可见，由于ICSID对于投资未给出明确的定义，具体关于投资的界定主要由仲裁庭在实践中予以把握，但ICSID通过实践发展的Salini标准目前在ICSID仲裁的案件中被广泛采用[8]39。
（二）ICSID仲裁与ECT：
⑧IoannaisKardassopoulos诉格鲁吉亚案中对投资的界定
在ICSID仲裁的ECT案件中，IoannisKardassopoulos诉格鲁吉亚案对投资的定义作了详细的分析。
在该案中，巴拿马Tramex公司与格鲁吉亚国有石油公司SakNavtobi签订一份合资协议（JointVentureAgreement）组建一个合资公司（GTILtd），合同约定双方各持有50％的股份。
在格鲁吉亚能源工业重组过程中，合资公司与格鲁吉亚的石油管道的国有企业（Transneft）签订合同。
合同规定，由GTI合资公司为Transneft建设石油管道，并享有管道的占有和使用的特许权，期限为30年，同时，合同还规定该项投资不被征收或国有化。
此合同经格鲁吉亚燃料和能源部依照格鲁吉亚法律批准。
后来，由于格鲁吉亚政府将上述特许权利授予阿塞拜疆国际经营公司和格鲁吉亚国有公司组建的格鲁吉亚国际石油公司。
由此，GTILtd与格鲁吉亚政府就投资赔偿问题产生争端。
申请人IoannisKardassopoulos是希腊公民，在Tramex拥有50％的股份，根据合资协议的规定，Tramex在合资公司占有50％的股份，这样，申请人就间接持有合资公司25％的股份。
申请人认为格鲁吉亚侵犯了其投资利益，依据ECT和希腊与格鲁吉亚的BIT向ICSID提出仲裁申请。
被申请人认为，申请人在格鲁吉亚没有投资利益，不能作为申请方提请国际仲裁。
仲裁庭在该案中首先根据ICSID关于投资的Salini标准，对投资问题做了探讨，认为GTI的经济活动就存续时间而言，符合仲裁庭承认的最低标准。
该合资合同最初设定持续25年，特许权30年。
GTI的经济活动实质上也持续了3年。
申请人的投资能够促进格鲁吉亚经济的发展。
而且投资者也会因为政治和经济环境的改变承担一定的风险⑨。
因此，仲裁庭认为，申请人通过GTI所进行的经济活动构成ICSID下的投资。
接下来仲裁庭根据ECT中的投资的概念进行分析，根据ECT第1条第6款ECT的投资是指投资者直接或间接控制的资产。
投资者对股份的间接持有显然构成ECT下的投资。
因此申请人在TramexPanama的股份和在GTI拥有的间接利息都归入ECT下的投资⑩，应当受到ECT的保护。
针对被申请人提出国有企业超出其权限授予的特许权不是ECT的投资，仲裁庭从两个方面对此进行分析，首先，如果仔细研究ECT，就会发现，即使根据格鲁吉亚法律自始无效的特许权，这并不表明该项特许权在国际法上无效。
因为该特许权无效的原因在于格鲁吉亚的国有公司，而不是投资者。
其次，该国有企业向投资者表明该特许协议有效，投资者对此有合理的信赖。
根据《国家的对国际不法行为责任条款草案》的有关国际习惯法原则，国有企业超出其权限的行为归于格鲁吉亚，格鲁吉亚不应否认该特许权的效力。
据此，仲裁庭认为无论是根据ICSID中的Salini标准还是ECT中投资的定义，申请人所作出都是有效的投资。
根据对该案的分析可见，ICSID在审理ECT案件时，采用的是双重标准，即既要符合ECT中关于投资的概念，又要符合ICSID从实践中发展而来的Salini标准。
而ECT对于投资的概念非常宽泛，要符合ECT下的投资一般不成问题，此时是否符合Salini标准成为ICSID仲裁是否构成合格的投资的关键。
三、SCC仲裁与ECT：
对投资扩大化的解释
（一）国际商事仲裁中的投资
国际商事仲裁是用来解决平等主体之间的商事争端的一种方式。
在国际商事仲裁中，仲裁庭的管辖权完全来自于当事方主观同意，当事人的同意是商事仲裁的基本要件。
ICSID仲裁都是由投资者提起，而国际商事仲裁的争端解决可以由双方当事人中任意一方提起。
仲裁协议是商事仲裁得以开始和进行的基础，仲裁协议可以是主合同中的仲裁条款，也可以是专门的仲裁协议书，还可以见于其他的书面协议中。
但是当双方当事人是投资者和国家时，当事方的主观同意则体现在可适用的双边投资协议和多边投资条约中了。
双边或多边投资条约并不是投资者与东道国之间的合同。
在双边或多边投资协议中，缔约国代表的是本国投资者的利益，将有关权利转移给投资者，代表投资者同意将有关投资争端提交国际商事仲裁。
在国际商事仲裁中，如国际商会（InternationalChamberofCommerce，简称ICC）仲裁院、斯德哥尔摩商会（SCC）仲裁院以及UNCITRAL仲裁等，这类仲裁基于其商事仲裁的性质，其投资的概念相比ICSID的投资概念而言要宽泛得多，它可以包括任何商事或合同方面的权利[8]9。
但国际商事仲裁却往往还受到仲裁地的国内法的制约。
因此，在国际商事仲裁中，仲裁地的选择非常重要。
因为仲裁地的国内法院可以审查仲裁裁决，甚至会因为该投资不符合有关投资定义而认为仲裁庭没有管辖权，最终导致该裁决被撤销[9]155－161。
而ICSID的裁决是终局性的。
它只能通过ICSID的内部程序进行审议或撤销。
（二）SCC仲裁与ECT：
Petrobart诉吉尔吉斯斯坦案
到目前为止，SCC仲裁院已经受理了7起依照ECT提起的案件（11），其中在Petrobart诉吉尔吉斯斯坦案中，SCC仲裁庭对投资进行了扩大化的解释。
申请人是英国海外属地直布罗陀的公司，1998年投资者Petrobart与吉尔吉斯斯坦的国有公司KGM签订了一个合同。
根据合同规定，Petrobart向KGM销售在一年内每月向KGM销售气体凝析油。
KGM每次在收到气体凝析油后支付货款。
KGM在收到先前两次货物后，支付了相关款项。
然而，KGM在收到接下来三次货物后，并没有支付款项。
Petrobart向吉尔吉斯斯坦的国内法院提起诉讼，拒绝后续的交货。
在1998年12月，国内法院判决KGM向Petrobart支付所欠款项及利息。
KGM拒绝执行判决，Petrobart被国内法院授权执行KGM的股票和财产。
Petrobart根据法律要求执行该判决，吉尔吉斯斯坦的副总理写信给当地法院院长，要求暂缓执行该判决。
结果，该判决被拖延了三个月。
在这三个月内，吉尔吉斯斯坦通过各种总统法令和政府条例，将KGM的财产转移至另外两家新成立的国有企业，以逃避债务。
财产转移完毕后，KGM宣布破产。
Petrobart在破产过程中未分得任何财产。
吉尔吉斯斯坦政府的行为导致Ptrobart无法获得根据判决所取得的财产。
2000年，Perrobart根据吉尔吉斯斯坦的外国投资法向UNCITRAL提起仲裁。
仲裁庭认为根据吉尔吉斯斯坦的外资法，申请人并没有作出投资。
仲裁庭认为：
“外国投资是指有形或无形的财产为了产生利润而从一国转移到另一国，至少应当涉及财产的所有者对财产的控制。
该种转移不同于一国生产者或所有者向另一国的出口交易。
外国投资涉及外国投资者与东道国之间的一种稳定的关系，而不是国际货物贸易。
很显然，申请人与KGM之间的合同只是一种国际货物买卖合同。
”（12）据此，仲裁庭认为其没有管辖权，申请被驳回（13）。
申请人又根据ECT向SCC提起仲裁。
关于投资者是否在吉尔吉斯斯坦作出投资又成为该案的焦点问题之一。
SCC仲裁庭认为，申请人根据合同就其货物要求支付的权利也是一项财产，符合ECT投资的概念（14）。
仲裁庭根本没有提及Salini标准，它只是根据ECT第1条第6款中投资包括（c）对现金的索赔权和要求履行具有经济价值与投资相关的合同权利和投资，以及投资是指所有的与能源部门的经济活动有关的投资的有关规定，就此认为投资者的该项合同权利是ECT下的投资。
Petrobart公司所销售的气体凝析油，毫无疑问是能源材料和产品。
仲裁庭最后总结道：
根据合同所赋予的权利，从事气体凝析油的销售的经济活动是ECT下的投资。
同时它也包括该项销售被支付的权利。
仲裁庭基于此认为Petrobart是享有投资利益的投资者（15）。
吉尔吉斯斯坦后来将仲裁庭的裁决上诉至Svea上诉法院，理由是投资者根本没有作出有效的投资。
法院听取了AdnanAmkhan（能源宪章秘书处2001年－2004年法律事务部的部长）的专家意见，上诉法院驳回了该上诉。
上诉法院在裁定中认为：
“不同的国际条约对投资有不同的含义。
ECT中的投资是一个广义的概念。
根据AdnanAmkhan的专家意见，ECT谈判时就有意赋予投资广泛的意义。
根据该定义，Petrobart被认为在吉尔吉斯斯坦已经作出了投资。
”（16）
根据对Petrobart案的关于投资的分析，可以看出，SCC对于投资的判断完全根据案件依据ECT的有关定义，而ECT对于投资的定义非常广泛，因此，依据ECT提起的案件，在SCC仲裁时，该案件中的投资符合ECT的投资的概念一般不成问题。
四、ICSID与SCC仲裁的优势比较
从以上对ICSID和SCC对ECT案件仲裁的实践可以看出，关于投资的定义，ICSID比SCC设定了更高的门槛。
但从总体上来看，这两种仲裁各有其优势。
（一）ICSID仲裁
ICSID仲裁和国际商事仲裁相比，具有以下优势：
首先，ICSID的裁决具有终局性，包括其管辖权的决定也是终局的。
与SCC或UNCITRAL仲裁不同，ICSID仲裁不受仲裁地管辖，它独立于地方法院的监督与审查。
而对于国际商事仲裁，地方法院可以进行监督和审查，地方法院可能会基于投资的定义问题而认为仲裁庭没有管辖权。
如在Petrobart案中，仲裁庭做出了有利于投资者的裁决，吉尔吉斯斯坦将裁决上诉至上诉法院。
吉尔吉斯斯坦认为斯德哥尔摩仲裁庭对该案管辖权，因为争端中的商品销售合同，根本不是ECT下的投资（17）。
虽然上诉法院驳回申请，但它表明国内法院有撤销国际商事裁决的可能性。
其次，ICSID仲裁与商事仲裁相比，ICSID能够给予能源投资与能源投资者更好的保护。
能源领域的投资争端除了违反合同义务以及东道国的国有化风险以外，还包括一些新形式的风险。
如Petrobart案中的司法干涉，立法和司法机构的干涉，如Plama案中拒绝或拖延投资活动，以及如IoannisKardassopoulos案中的拒绝赔偿因政府法令带来的损失等，此外，还包括过度的税收，滥用计划或准许等。
在ICSID公约下，只要投资者作出的是合格的投资，东道国就应当为该投资提供保护。
最后，ICSID对投资采取限制性解释，如它认为投资必须对ECT东道国经济的持续发展作出贡献。
这一点对于处于过渡时期的国家来说显得尤为重要。
经济发展的目标是ICSID公约起草者的设定的目标之一。
ICSID公约的执行理事在其报告中指出，公约要争取处于经济发展中国家的参与，通过遵守公约来刺激国际私人资本流入本国。
这一目标在Salini标准中得到了反映，ICSID投资的标准之一就是对东道国经济发展的贡献。
（二）SCC仲裁的优势
UNCITRAL和SCC仲裁规则是国际商事仲裁，更加适合解决商事交易过程中产生的争端。
在能源领域，传统的投资与商事活动日益重合的背景下，这种模式也有自身的优势。
第一，商事投资在投资方面设定的门槛较低，能够将大量的商事和合同权利纳入投资的范畴。
另外，商事仲裁具有方便、保密、费用较低，而且审理效率与ICSID相比要高，比较适合中小投资者。
这类投资者对于东道国立法、行政和司法措施抗风险能力较弱，不像传统的大型的跨国公司有足够的政治和经济实力来对抗东道国的措施，或者通过ICSID，甚至还可以通过其本国政府公开提出指控，通过ECT下国家与国家之间争端解决机制或WTO争端解决程序来解决。
而小企业只能通过自身的能力和关系来在东道国争取自己的权利。
中等投资者，也缺乏跨国公司的影响力和小投资者的敏锐力。
因此，国际商事仲裁成为中小投资者好的选择，因为它的管辖门槛较低、费用相对低廉一些，效率相对高一些，比ICSID更为方便。
第二，SCC对于投资采用的是ECT中的广义的概念。
与ICSID不同，SCC对投资并不是采用客观标准，而是直接根据ECT中的投资的概念来分析该投资是否符合ECT。
如在Petrobart案，投资者在SCC胜诉主要原因在于，根据ECT第1条第5款和第6款中关于投资的定义，Petobart在吉尔吉斯斯坦确实是作出了有效的投资。
但是如果Petrobart是在ICSID提起仲裁，根据ICSID的客观标准，ICSID仲裁庭可能会认为Petrobart根本没有做出合格的投资，也有可能Petrobart的诉求根本就通过不了ICSID秘书处的审查程序，秘书处可能对该案根本不会予以登记。
因此，如果一项争端是纯商业性的，投资者是中小投资者，如Petrobart中的拒绝付款等类似的争议，最好将提交到SCC或UNCITRAL仲裁庭[7]22。
因为如果案件是纯商业性的，该案提交到ICSID仲裁，可能该投资被认为不是ICSID中的投资而不予受理。
在这种情况下，如果将该案再该项争端还可以提交商事仲裁时，案件花费的时间可能更长、费用可能更高。
五、结论
ECT第26条将ICSID和国际商事仲裁这两种不同类型的仲裁提供给投资者的选择。
但ICSID仲裁和国际商事仲裁对于同一投资却不一定都给予保护。
总体而言，ICSID仲裁对投资设定了较高的门槛，而国际商事仲裁，对于投资则采取广义的解释，使得更多的投资活动纳入ECT的管辖之下。
造成这种差异的主要原因在于ICSID仲裁与国际商事仲裁的性质有所不同。
ICSID仲裁主要是为了解决国家和投资者之间的投资争端而产生，在这种投资者与国家的模式中，ECT当事方同意将仲裁提交ICSID除了要符合ECT外，还必须符合ICSID公约。
然而公约起草者却没有明确界定投资，ICSID在实践中对于投资在某种程度上采取的是传统的、限制性的解释。
这种形式为抵御各种新形式的风险提供保护，对于东道国也有吸引力。
然而，国际商事仲裁则是基于私人之间自治的双方的争端而设立的。
它必须建立在双方当事人的同意基础上，必须具备有效的仲裁协议，当然它也可以依据ECT第26条无条件同意仲裁的承诺。
这种同意仲裁直接产生于ECT所规定的宽泛的投资活动。
在某种程度上，UNCITRAL和SCC仲裁，基于投资者与国家之间的同意，是油气领域自由化、私有化的一种体现。
国际商事仲裁对投资的扩大化解释对于寻求合同、知识产权和其他权利保护的投资者来说，具有重要意义。
由于它对投资的门槛要求较低，费用相对较低而办案效率较高，对ECT的中小投资者而言，国际商事仲裁对其更为有利。
ICSID对于投资采取限制性解释与SCC与UNCITRAL采取宽泛解释时，两种仲裁之间的差异相当明显。
但在目前依据E
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