国际私法教案续一.docx

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国际私法教案续一

国际私法教案续一

三．热点问题：

（一）调整对象

1．到底是国际民事法律关系还是国际民事关系？

2．究竟是整体的国际民事关系还是特定部分的国际民事关系？

（二）性质与名称

1．是国内法

2．国际法

3．介乎之间的一个法律部门

4．主要是国内法，将来会向国际法方向发展

（三）范围

1．就是冲突法

2．主要是冲突法，还包括管辖权和判决的承认与执行

3．除冲突法外，应包括外国人民事法律地位和诉讼程序法

4.除应包括3外，还有统一实体规范

5.除4外，还包括国内法中的专用实体法规范

（四）区际私法问题

（五）涉外经济合同的法律适用

（六）涉外侵权行为的法律适用

（七）司法协助问题

（八）市场经济条件下，《涉外民事法律关系适用法》的进一步完善

（九）海事国际私法问题研究

（十）互联网及其法律适用

（十一）国际私法公约在中国的适用

四．参考书目

1．《国际私法》，高等学校法学教材，黄进主编，法律出版社，2002年4月

2．《戴西和莫里斯论冲突法》（上、中、下），外国法律文库，李双元、胡振杰、杨国华、张茂译，中国大百科全书出版社，

3．《中国国际私法新论》（第三版）,“九五”规划高等学校法学教材，李双元欧福永金彭年张茂著，法律出版社，2007年1月第三版

4．《国际私法》（德）马丁·沃尔夫著，李浩培，汤宗舜译，法律出版社，1988年8月第一版

5．《国际私法原理》，肖永平著，法律出版社，2003年12月第一版。

6．《国际私法案例分析》，徐徐青森，杜焕芳主编，中国人民大学出版社，2009年4月

7．中国审判指导丛书：

《涉外商事海事审判指导》，2008,2009,2010，人民法院出版社

8.《中国国际私法与比较法年刊》，

9.《武大国际法评论》，武汉大学出版社

10.沈娟等：

《国际私法学的最新发展》，中国社会科学出版社，2011.4

11.JGCollier:

郭玉军编注，中国人民大学出版社2006年10月

著名的国际私法学者：

巴托鲁斯Bartolus,萨维尼Savigny,巴尔Bar,魏斯Weiss,孟西尼Mancini,巴迪福Batiffol,巴丹Bartin,康恩Kahn,努斯保姆Nussbaum,沃尔夫Wolff,戴赛Dicey,戚希尔Cheshire,莫里斯Morris,斯托里Story,比尔Beale,库克Cook,柯里Currie,卡弗斯Cavers,里斯Reese,隆茨（日）北胁敏一，弗里德里希/荣格，

（加）威廉泰特雷，等

黄进，韩德培，李浩培，李双元，董立坤，余先，刘振江张仲伯刘仁山徐立根肖永平，郭玉军，宋连斌，赵相林，丁伟，余劲松，章尚锦姚壮任继圣，卢峻，1946年梅仲协《国际私法新论》，刘甲一，刘卫翔，论私法对国际法的影响，张文彬，袁发强，杜涛，皱国勇，王承志，霍政新，徐妮娜等。

第一篇国际私法概论

第一章国际私法的概念

第一节国际私法的调整对象

第一节国际私法的范围

第二节国际私法的性质

第三节国际私法的名称和定义

第四节国际私法与其它法律部门的关系

第五节国际私法的体系

学习目的与要求

本章是学习国际私法的基础,应重点掌握国际私法的调整对象、范围、性质和体系，理解国际私法的定义。

第一节国际私法的调整对象

一．涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象

（一）涉外民商事法律关系的含义

1.含义：

法律依其调整对象的不同，被划分为不同的法律部门。

国际私法的调整对象是含有涉外因素的民商事法律关系。

它又称为涉外民商事法律关系、国际民商事法律关系、跨国民商事法律关系。

从一国的角度来讲，就是一种跨越国界的民商事关系，或曰涉外民商事关系。

具体来讲即指在民商事法律关系的诸要素中即主体，客体和法律事实方面具有一个或一个以上的涉外因素的民商事关系。

主体含有涉外因素是指作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人，有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人；

客体含有涉外因素是指作为民商事法律关系的标的物位于国外；

内容含有涉外因素是指产生、变更或消灭民商事权利与义务的法律事实发生在国外。

“每一现代国家的法律都有处理这些问题的规则，它们被称为冲突法，以此与内国法相区别。

”p3

2.其产生原因：

必备两个条件：

第一，经济条件，国际经济关系的产生和发展，是涉外民商事法律关系产生的前提，也是国际私法赖以存在的基础。

恩格斯指出：

“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的”，因为“一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。

马克斯曾说：

“所谓法律的历史就是与一定时期的社会经济发展水平相适应并作为它的反映物的法律发展变化的历史。

法的关系正象国家形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它根源于物质生活，这种物质生活的总和”。

（《马恩全集》第13卷,7-8页）。

罗马法学家塞尔苏斯（Celsus）曾说：

“法律是善良与公正的艺术”（Jusestarsbonietaequi）。

然而，国际私法作为一门独立的法的部门或学科，其“善良和公正”要比其他的法律来得晚得多。

第二，法律条件，即一个国家既然允许外国人在其境内从事民事活动，就需要法律来保护

外国人的合法权益，承认外国人的民事地位。

如我国宪法第32条　中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。

中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人，可以给予受庇护的权利。

第18条　中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。

在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。

它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。

如果一国绝对闭关锁国，国家间关系是不可想象的。

（二）涉外民商事关系的特点

1．具有涉外性

这种民商事关系都有一个或一个以上的涉外因素，或称外国成分，即民事关系的主体，客体和内容三要素中至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。

具体：

1）主体一方或双方为外国的自然人，法人，国家或国际组织，或无国籍人。

其中又分为：

A主体一方为外国人，另一方为中国人；

B主体双方均为外国人：

a.国籍相同的外国人；b.国籍不同的外国人

主体：

外国人：

自然人：

国籍相同

国籍不同

法人：

国籍相同

国籍不同

国家，国际组织，无国籍人

中国人。

意义在于：

涉及管辖权，适用不同的法律，结果可能大相径庭。

2）客体具有涉外因素。

如标的物位于国外，或属于外国人所有，或标的物需要在外国实施或完成。

例如旅居英国的中国公民李某在英国死亡并留有一批动产和不动产，李某的儿子要求继承这些财产等。

3）法律关系的内容或者法律关系的产生变更的实事发生在外国。

案例：

1.1973年，我外轮与希腊“神皇号”货轮在新加坡马六甲海峡相撞，造成对方480万英镑，我方50万英镑的损失。

对方在新加坡对我方提起诉讼。

这种民事关系的涉外因素可以是单一的，也可以是多元的，实践中往往表现为多元的。

2001年8月9日，甘肃公路局所属的一辆“甘05291”福特越野车从兰州开往西安，途经西安绕城高速公路时车左前轮突然爆破，致使车辆失控飞出高速公路并碰撞到几十米外的地下涵洞，车上4人死亡，车辆报废。

经有关部门认定，事故原因系“左前轮爆破，车速过快，致使车辆失控。

”由于轮胎系日本某株式会社生产的，受害人认为该日本株式会社应当承担侵权责任，遂委托律师展开调查。

2002年8月，4名死者家属和甘肃公路局至西安市中级人民法院分别起诉，要求日本株式会社承担赔偿责任。

法院经审理认为：

本案属于涉外侵权案件，焦点集中于是否由于被告生产的轮胎的缺陷导致了受害人的死亡，以及举证责任的承担等。

对于本案的法律适用问题，原告主张适用日本法律，被告表示法律适用问题由法院决定。

依据日本的法律，本案的赔偿每位可达人民币2000万元，而依据中国的法律，每位原告得到的赔偿不会高于人民币20万元。

问题：

1．中日两国有关产品责任赔偿标准差异巨大；

2．本案属于涉外侵权案件；

3．内外国法律在中国法律地位平等。

需要说明的是：

这里的所说的涉外因素既包括外国，也包括一个国家内的不同法域（legalterritory）。

如中国一国四法域。

问题是：

如何理解涉外性？

？

世界上一些国家对涉外民事关系的认定标准不同。

一些国家认定的标准较窄，如英国和俄罗斯，对国籍相同的当事人之间发生的具有涉外因素的民事关系并不完全认为是涉外民事关系。

英国1977年《不公平合同条件法》第26条规定：

如果两个国籍相同的人，即令在外国缔结了一个纯粹是由他们双方在国内履行的合同，这个合同也不是涉外合同。

前苏联《民事立法纲要》第65条第3款规定：

苏联法人和公民在国外缔结的对外经济契约的形式，不论这些契约在何处缔结，均根据苏联法律确定。

一种观点认为：

只有其主体一方或双方为外国自然人、法人、无国籍人时，民商事法律关系才能成为国际民商事法律关系。

其实：

客体在外国，或者产生变更或消灭权利义务的事实发生在外国，同其主体为涉外因素一样，均会导致国际私法上特殊问题的产生或出现，如导致法律适用，管辖权冲突和司法协助问题等。

我国认定标准是只要民事关系中具有涉外因素，该民商事关系就是涉外民商事关系，涉外民商是关系的范围规定的较宽。

七、涉外民事关系的法律适用

178、凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

１９９２年７月１４日最高人民法院审判委员会第５２８次会议讨论通过关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见十八、涉外民事诉讼程序的特别规定

３０４、当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。

2.是一种广义的民商事法律关系

世界各国民商法调整的范围是不同的。

英美：

普通法系国家没有民法典，其有关的民商事方面的法律规范体现在普通法和衡平法中，如英国，有关民商法方面的法律规定均规定在普通法和衡平法之中，其中：

普通法包括：

合同法，侵权行为法，家庭法等

衡平法包括：

不动产法，信托法，破产法等，但没有完整的体系。

19世纪末20世纪初，英国开始制定一系列成文法，如货物买卖法，票据法，保险法，公司法等，对此分别予以规定。

大陆国家：

民商合一：

即将调整民事关系的法律和调整公司、海商、票据、保险和破产等商事关系的法律合并规定在民法典中，或将调整商事关系的规范以单行法的形式另行加以规定，但仍将其视为民法的组成部分，瑞士、意大利和荷兰等国便是如此。

民商分立：

即在制定民法典之外另行制定商法典，专门用来调整商事关系。

法国、德国、日本等。

还有些国家，把婚姻家庭关系排除在民事法律关系之外，单独立法加以调整，而资本主义国家则一般视婚姻家庭关系为民事法律关系。

中国是民商合一。

还有些国家，特别是普通法系国家，对涉外民事法律关系还有更广泛的理解，认为一个国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民事法律关系，即区际民事法律关系也属于涉外民事关系。

如在英格兰，涉外民事关系中的涉外因素和外国国家意味着一个非英格兰因素或非英格兰国家，这里，“国家”一词不是指宪法或国际法意义上的国家，只是一个具有独特法律制度的法域或法区的代名词。

在英国，戴赛曾说：

“在冲突法中，外国因素和外国是指非英格兰因素和英格兰以外的国家。

从冲突法的观点来看，苏格兰和北爱尔兰虽不是在全部意义上，但在很大意义上是像法国或德国一样的外国。

”

有三种不同的法律体系：

英格兰和威尔士实行普通法系，苏格兰实行民法法系，北爱尔兰实行与英格兰相似的法律制度。

司法机构分民事法庭和刑事法庭两个系统。

在英格兰和威尔士，民事审理机构按级分为郡法院、高等法院、上诉法院民事庭、上院。

刑事审理机构按级分为地方法院、刑事法院、上诉法院刑事庭、上院。

英国最高司法机关为上院，它是民、刑案件的最终上诉机关。

１９８６年成立皇家检察院，隶属于国家政府机关，负责受理所有的由英格兰和威尔士警察机关提交的刑事诉讼案。

总检察长和副总检察长是英政府的主要法律顾问并在某些国内和国际案件中代表王室。

3.国际性

是指国际民商事法律关系是在国际交往中产生的，在形式上，涉外民事关系往往表现为本国的自然人法人与外国自然人法人之间的关系，实质上，涉外民事法律关系体现着国家之间的关系。

涉外民事法律关系往往受国家对外政策调整，受国与国关系的制约。

国家与国家之间的政治，经济关系制约着各国自然人法人之间的民事关系。

还表现在一国政府会直接参与涉外民事纠纷的解决。

二．国际民商事关系的调整方法

国际私法调整涉外民商事法律关系的方法有两种：

一种是间接调整方法，另一种是直接调整方法。

所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际条约中规定某一涉外民商事法律关系受何种法律调整，不直接规定当事人之间的实体权利与义务关系的方法，而是通过冲突规范来调整涉外民商事法律关系的一种方法。

由于冲突规范是国际私法的特有规范，间接调整方法是国际私法调整涉外民商事法律关系的特有方法。

所谓直接调整方法，就是用直接规定当事人的权利与义务的实体法规范来调整当事人之间的权利与义务关系的方法。

国内法、国际条约和国际惯例中均存在这种直接调整涉外民商事法律关系的实体法规范。

如FOB规定：

卖方义务：

1.提供符合合同规定的货物，2.办理许可证，其他许可和手续；3.办理保险以及4.交货的义务等。

买方义务：

1.支付价款；2.办理进口许可及其他手续；3.办理运输及4.受领货物等

直接调整的方法的局限性还表现在：

1.统一实体法的适用仅限于缔约国之间，而非缔约国当事人之间以及缔约国与非缔约国的当事人之间的国际民商事关系往往不受公约的约束。

而目前，还没有一个世界各国均参加的国际公约。

2.某些公约仅仅调整某一法律关系的某一方方面，其他方面仍需借助于国际私法规范进行调整，如UN80公约仅适用于合同的成立，双方当事人的权利义务，违约责任以及补救措施等，而对于当事人的缔约能力，无形物的买卖等，该公约均不调整。

如第七条第2款规定：

凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定使用的法律来解决。

3.有些国际公约允许当事人排除适用，一定程度上减损了公约和惯例的效力与作用。

如80公约第6条：

双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。

上述两种方法是现代国际私法调整涉外民商事法律关系所必需的手段，两者相辅相成，互为补充。

第二节国际私法的范围

一．不同的主张

英美：

J.G.Collier（ThirdEdition）:

TheEnglishconflictoflawsisabodyofruleswhosepurposeistoassistanEnglishcourtindecidingacasewhichcontainsaforeignelement.Itconsistsofthreemaintopics,whichconcernrespectively:

i）jurisdictionofanEnglishcourt,inthesenseofitscompetencetohearanddetermineacase;

ii）theselectionoftheappropriaterulesofasystemoflaw,Englishorforeign,whichitshouldapplyindecidingacaseoverwhichithasjurisdiction（therulesgoverningthisselectionareknownas“choiceoflaw”rules）;

iii）therecognitionandenforcementofjudgmentsrenderedbyforeigncourtsorawardsofforeignarbitrations.p5

Theconflictoflawsisconcernedwithallthecivilcommerciallaw.Itcoversthelawofobligations,contractandtort,andthelawofpropertybothimmovableandmovable,whetheraquestionoftitlearisesintervivos（lat.Meansbetweenlivingpersons）orbywayofsuccession.Itisconcernedalsowithfamilylaw,includingmarriageanddivorce,andguardianshipandtherelationsofparentandchild.p6

法国：

德国日本：

中国：

小国际私法,李浩培，章尚锦，

中国际私法

大国际私法，主意：

包括一国国内专用实体规范。

韩德培先生：

一机两翼理论。

二．国际私法的规范

（一）外国人民事法律地位的规范

（二）冲突规范

（三）国际统一实体规范

（四）国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范

第三节国际私法的性质

一．不同的学说

（一）世界主义学派或国际法学派

主张国际私法就是国际法。

代表人物：

K.vonSavigny,

L.vonBar

Frankenstein弗兰根斯坦

Weiss魏斯

P.S.Mancini

1.国际私法产生于国际社会。

如Savigny

2.国际私法所调整的关系在本质上与国际公法所调整的关系没有什么不同，如Weiss《国际私法手册》

3.国际私法的作用在于划分国际主权扩及的范围

如Bar

4.国际条约和国际惯例已成为国际私法的主要渊源

（二）“民族主义学派”或“国内法学派”

法国的Bartin

尼波埃Niboyet,

Batiffol

德国的康恩Kahn

努斯保姆Nussbaum

Wolff

英国的Dicey

Cheshire

North

Morris

Schmitthoff

美国的Beale

Cook

Ehenzweig

Reese

苏联的隆茨

（三）“二元论”或“综合论”学派

德国的奇特尔曼Zitelmann

捷克的贝斯里斯基R.Bystricky

第四节国际私法的名称

（一）法则区别说，

（二）私国际法，Story1834年《冲突法评论》，1843年法国学者福利克斯《私国际法论》正是采用这一名称，意大利，西班牙，葡萄牙等

（三）国际私法1841年德国学者薛谢夫纳Schaeffner《国际私法的发展》首先使用这一名称。

中国，德国、日本、俄罗斯及东欧国家

（四）冲突法，法律冲突法荷兰学者罗登伯格Rodenburg1653年首先使用，另一学者胡伯U.Huber,1684年也使用。

在英国，1896年AVDicey在其著作中首先使用，自此开始在英国使用。

（五）

Thename

Twonamesforthesubjectareinthecommonuse;howevertheyareinterchangeable….

Thename“conflictoflaws”issomewhstmisleading,sincetheobjectofthisbranchofthelawistoeliminateanyconflictbetweentwoormoresystemsoflaw（includingEnglishlaw）whichhavecompetingclaimstogoverntheissuewhichisbeforethecourt,ratherthantoprovokesuchaconflict,asthewordsmayappeartosuggest.However,itwasthenamegiventothesubjectbyA.V.Dicey,whenhepublishedhietreatise,in1896andithasbeenhallowedbysueeversince.

Anothernameisprivateinternationallaw,whichisincommonuseinEruope.Thisisevenmoremisleadingthan“conflictoflaws”,andeachofitsthreewordsrequirescomment.“Private”distinguishesthesubjectfrom“publicinternationallaw”…

“International”isusedtoindicatethatthesubjectisconcernednotonlywiththeapplicationbyEnglishCourtsofEnglishlawbutofrulesofforeignlawalso.

Theword“Law”mustbeunderstoodinaspecialsense.p6

第五节定义

国际私法是以平等主体间的国际民商事法律关系为调整对象，以解决国际民商事法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，同时包含规定外国人民事法律地位的规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁程序规范在内的独立的法律部门。

第六节国际私法的体系

一．立法体系

二．理论体系

国际私法的作用：

第一，是调整涉外民商事关系和国际经济合作关系的行为准则

第二，是保障我国和我国自然人法人正当权益的法律保障，

第三，也是维护外国人合法权益，促进世界各国人民友好往来的法律手段。

思考题：

一、名词解释

1．国际私法2．涉外民商事法律关系3．国际统一实体规范

二、简答题

1．国际私法调整的对象是什么?

其构成有何特点？

2．国际私法调整涉外民商事法律关系的方法有哪两种？

两者关系如何?

3．国际私法的规范主要包括哪几类？

4．有关国际私法的名称主要有哪些？

你认为哪一名称最合适?

5．国际私法的立法体系大致有哪几类?

6．国际私法的理论体系大致有哪几类