网络广告合同纠纷中搜索引擎的法律责任分析.docx
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网络广告合同纠纷中搜索引擎的法律责任分析
网络广告合同纠纷中搜索引擎的法律责任分析
——由欺诈性点击引发的思考
DiscussionofSearchEngine'sliabilityononlineadscontractbecauseoffraudulentclicks
杨亮
【摘要】网络广告是网站经营收入的主要来源。
业界领先的搜索引擎*[本论文标题与正文中出现的“搜索引擎”一词,一般均指以搜索引擎服务为主要业务或重要业务的互联网公司,如GOOGLE,BAIDU等具有独立法人资格的民事主体,少数情形下作为搜索相关的互联网服务项目或网络用户的应用工具来使用。
],如谷歌(Google)、XX(Baidu)等作为网络经济巨人,成功的推广了点击付费模式广告业务。
随着无效点击和欺诈性点击行为的披露,搜索引擎作为广告经营者,多次被广告客户提起诉讼。
对此类纠纷中欺诈性点击的概念,以及如何认定搜索引擎法律责任及其责任类型等问题,各国立法并未作出具体规定。
英美法系国家因其判例法传统和司法上的灵活性仍可以作出符合个案正义的裁判,而我国在具体法律规定方面的不完善可能增加裁判的不确定性,不利于合同纠纷的解决。
网络广告合同纠纷中搜索引擎法律责任的研究,具有重要的理论意义。
一方面,通过分析点击付费模式网络广告合同的形成,有利于理论层面探究全新合同形式下如何平衡当事人的权利义务;另一方面,由合同目的和期待利益出发,以法律人的思维确定当事人的行为性质,有利于建立法律责任归结时的法理基础,在一定程度上有助于克服现有法律在科技进步背景下的僵化。
本文的实践意义在于针对网络广告合同纠纷相关案例,分析搜索引擎违约或侵权的可能性,为裁判活动提供参考;对于广告客户受到的潜在损害,研究法律救济方式,为网络广告合同纠纷甚至诉讼的解决提供有益的思路。
本文的导论部分引入问题,即欺诈性点击引发网络广告合同纠纷时,如何确定搜索引擎法律责任。
接下来的第一部分,介绍点击付费模式网络广告合同,总结其特征。
第二部分分析欺诈性点击从而定位合同纠纷的主要争议之所在,探讨搜索引擎的合同义务范围,进而引用相关案例结合不同情形来分析搜索引擎的法律责任。
第三部分提出解决问题的思路,笔者在立法、司法等方面提出了一些建议,以期减少纠纷和解决纠纷。
最后是结束语,概括本文的研究结果。
总的说来,网络广告合同履行过程中,欺诈性点击有可能对广告客户的利益造成损害,对此种损害应当得到救济。
如何通过法律途径如何进行救济?
本文认为,明确搜索引擎的合同义务,确定追究其法律责任的方式方法,就是关键之所在。
区分不同情况,运用不同的责任形式,可以最大程度的在合同双方当事人之间实现公平、合理。
【关键词】网络广告;搜索引擎;法律责任;损害赔偿
【全文】
导 论
1996年以来十余年间,互联网经济起起落落,作为其代表的网络公司多以网站经营为主,而网络广告是网站经营收入的最初来源和主要来源。
继门户网站之后崛起的搜索引擎,如谷歌(Google)、XX(Baidu)已经成为网络经济巨头。
他们能够在网络经济低谷时发展壮大,一方面得益于迎合了互联网用户的搜索需求,另一方面,就是成功的推广了点击付费模式广告业务。
2002年以来,互联网广告热度回升,2005年已经形成超过百亿美元的市场规模,这在很大程度上应归功于网络广告合同的点击付费商业模式被广大广告客户接纳而渐趋成熟。
但随着无效点击和欺诈性点击行为被披露,又有诸多媒体指出这只是“冰山一角”,很快,此类行为就以“点击欺诈(ClickFraud)”而引起各方关注。
技术问题或道德问题一旦成为法律问题,引发的诉讼首先就指向了搜索引擎。
2005年3月,Google因涉嫌纵容欺诈性点击,而被广告客户提起集体诉讼,最终不得不以9000万美元与原告庭外和解。
而门户网站经营者Yahoo公司同样因为涉嫌点击欺诈遭到法律诉讼。
[1]与此同时,国内搜索引擎如XX也开始应对“恶意点击”引起的诉讼。
此类诉讼主要发生在广告客户和搜索引擎之间,即网络广告合同的双方当事人之间,多由欺诈性点击引起。
对此类纠纷中相关行为的法律定性及责任追究,各国立法上均未作出具体规定。
英美法系国家因其判例法传统和司法上的灵活性,仍可作出符合个案正义的裁判,而我国在立法方面的空白有可能增加裁判的不确定性,影响司法统一。
国内网络法专家于国富律师谈及这个问题时表示:
“我国法律并没有直接规定‘点击欺诈’的相关条文。
即使存在点击欺诈,也很有可能是第三方所为,原告如何能证明一定是XX存在点击欺诈?
如果确系第三方所为,XX又应当承担何种法律责任?
这些都是需要解决的问题。
”[2]从国外来看,搜索引擎与广告客户间的诉讼仍有发生。
我国可能出现此类诉讼,但这一问题还未引起法学界的足够关注。
有鉴于此,如能在法律意义上明确相关概念,划定合同当事人的权利义务范围,确定履行行为和协助行为的性质和要求,分析搜索引擎在何种情形下承担何种责任,在系统性研究的基础上,从立法和司法两方面提出建议和解决的思路,将有助于完善立法和指导司法活动,有利于引导合同当事人的行为。
这也就是本文的研究价值所在。
笔者在文中重点探讨了搜索引擎作为点击付费模式网络广告合同中的广告经营者时,因欺诈性点击引发网络广告合同纠纷时可能产生的法律责任,在参照外国的相关法学理论和司法实践的基础上,针对我国现状,不揣冒昧,提出自己的一些见解,愿与师长、同学分享和讨论。
第一部分 网络广告合同的基本概念及其商业模式
随着互联网发展而出现的许多新事物、新概念,一方面与计算机技术的发展有着密切的联系,另一方面与传统认识中的概念有一定区别,因而有其特殊之处。
进行一些背景介绍和明确相关概念,有利于理解争议发生的来龙去脉,也有利于在现有法学理论中确定对应概念。
一、网络广告合同相关概念
(一)网络广告的概念和特点
网络广告(OnlineAds)仍是广告的一种形式。
对广告的概念有不同的界定方式,我国《广告法》第2条规定:
“广告是向公众介绍商品、报道服务内容或文娱节目等的一种宣传形式。
”[3]
随着互联网成为“新媒体”,通过传统媒体发布的广告也就进入了互联网空间。
有学者认为,所谓网络广告,是指在互联网的站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。
[4]有学者认为网络广告的提法不科学,应当采用“网上广告”的称谓,但“网络广告”已经在各界被广泛使用,本文就仍采用网络广告一词。
网络广告,根据其发布方式的不同,可以分为两大类,一类是电子邮件广告,是以电子邮件作为载体的一种广告,由广告发布者定期发送广告信息给大量的邮箱,广告信息既可以单独发送,也可以附随用户订阅的电子杂志发送。
另一类是网页广告,常见的形式主要有旗帜型广告、按钮型广告、微型网站广告、游动式广告、主页型广告和文字链接型广告等。
[5]互联网上大多数广告都是网页广告。
作为随着互联网发展而强势发展起来的新生广告形式,网络广告与传统的报纸、电视、广播等体广告相比,其特点包括“窄告”化和交互性。
前者是指网络广告往往通过专业化网站发布或因网页内容与广告有关联而加以显示——即主要针对特定受众而发布;后者是指能够实时响应潜在消费者的各种“关注”行为——主要是点击行为。
网页广告是网络广告的主要发布形式,当然,大多数网络广告仍然需要通过网络广告合同的达成而进行投放。
(二)网络广告合同的概念和基本内容
传统的广告合同是广告主与广告经营者或广告发布者之间就发布广告的方法、期限和计费方式等事宜达成的有偿合同。
其中,广告主,是指为推销商品或服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织和个人。
广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织和个人。
广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法或其他经济组织。
[6]
参照传统广告的概念,笔者认为,网络广告合同就是以互联网这一新兴媒体为发布平台,广告客户与网站经营者之间就网络广告的发布方法或链接的提供方式、计费方式等事宜达成的有偿合同。
网络广告合同的形式和网络广告形式密切相关,近几年,交互性强的文字链接型广告因互联网用户对搜索引擎的广泛使用而应用极广,因而搜索引擎大力推广的点击付费模式网络广告开始占有大部分网络广告市场份额,应用此种商业模式的网络广告合同也深受中小公司青睐。
本文研究的就是搜索引擎为一方当事人的网络广告合同。
由概念可以看出,网络广告合同是双务、有偿、诺成、要式合同,不属于合同法列举的合同类型,故为非典型合同,属于分期履行的服务合同。
从合同的主体看,搜索引擎和广告客户作为双方当事人;从合同的内容来看,搜索引擎主要提供广告链接发布的服务,并通过记录互联网用户点击计数来形成帐单报表送交广告客户;广告客户可以自行或委托网站发布广告,依据合同条款按帐单向搜索引擎支付广告费用。
但是,与传统广告合同相比,无论是合同主体的功能定位,还是计费方式,网络广告合同都出现了很大差别。
首先我们来看合同主体,或说合同当事人各方,主要是搜索引擎在合同中的地位。
二、搜索引擎在网络广告合同中的地位
(一)搜索引擎在网络广告合同中的功能定位
我们应该注意的是,与传统广告合同中广告主、广告经营者、广告发布者定位泾渭分明的情形相比,网络广告合同中三者之间的界限日益模糊。
一方面,许多广告主自己拥有网站来推荐商品、发布广告,即广告主与广告发布者的身份经常相重合,点击计数器通常就设置在广告主的网站上;另一方面,由于广告页面链接的存在,搜索引擎既是广告经营者又是广告发布者。
网络广告合同双方同时向其他网站提供互链,籍此增加链接,以此提高访问流量和广告效果。
广告主往往同时是广告发布者,本文中称其为广告客户,即与搜索引擎相对的合同当事人。
传统广告合同中三方当事人其身份明确,权利义务易于确定,而网络广告合同中,广告客户与搜索引擎的“角色”不能通过传统广告合同当事人的功能区分来“对号入座”。
这样一来,出现法律纠纷时易于产生认识上的困难,也增加了界定法律义务的难度。
(二)搜索引擎作为提供格式合同的一方当事人
在网络广告合同中,合同当事人——即搜索引擎与广告客户之间,经济实力方面存在巨大差异。
因而,缔结网络广告合同时,广告客户面对的是一份格式合同,除了选定的“关键词(Keywords)”和每点击数出价外,其他的条款都是搜索引擎预先拟好的。
广告客户的选择是:
要,或是不要(takeitorleaveit)。
格式合同的出现有其必然性。
一方面,搜索引擎吸引了巨大的访问流量。
以业界领先的谷歌为例,2003年年中的时候,公司就宣布它“每天提供超过2.5亿次查询服务”,[7]2005年,谷歌的收入达到了61亿美元,其中大部分来自于广告业务。
网络广告市场上的领先地位使谷歌成为最有吸引力的广告平台之一。
另一方面,搜索引擎面对成千上万的广告客户,考虑到交易成本,不可能与客户逐个商谈缔约或修改合同条款。
格式合同在网络广告合同中有其存在的合理性,但事先交涉机制的欠缺也埋下了合同纠纷的隐患。
除了因合同当事人经济地位差异而隐含的缔约过程不平等之外,网络广告合同的计费方式也具有区别于传统广告的特殊性。
三、点击付费模式在网络广告合同中的应用
(一)点击付费模式简介
对网络广告的投放进行计费,国际上流行的有三种基本方式:
CPC,CPM,CPA。
千人印象成本CPM(CostPerThousandImpressions)是依据播放次数来计算的收费模式。
受用户要求的网页或广告图像每被浏览一次,就是一次印象。
每1000次为一收费单位。
千人点击成本CPC(CostPerThousandClick-Through)是以实际点击的人数为标准来计算费用的。
它以实际点击次数而不是页面浏览量为标准,这就排除了有些网民只浏览页面,而根本不看广告的虚量。
每行动成本CPA(CostPerAction)是广告主在广告带来产品的销售后按销售数量付给网络广告商费用的方式。
[8]目前,门户网站仍有采用千次展示成本(CPM)广告,而搜索引擎大多采用每次点击成本(CPC)广告。
由于搜索引擎在互联网用户中的使用率不断攀升,带动了CPC方式,也即每次点击付费方式的流行,从而成就了点击付费模式广告合同的应用。
(二)搜索引擎的关键词广告服务概述
点击付费模式往往是和搜索引擎的关键词广告或竞价排名广告结合,即由搜索引擎以点击付费方式为核心推出自己的关键字广告服务或竞价排名广告服务,以一整套成熟的营销方案来服务于广告客户。
关键词广告以谷歌的AdWords较为典型,这种网络广告服务是通过在互联网用户的搜索结果页面的右侧显示具有相关性的广告链接来实现的,即只需潜在的消费者在搜索栏中输入关键词,系统就会生成一系列文字链接,指向网页内容及其代表的含意,而右侧则出现与该关键字有联系的广告链接。
当消费者点击广告后,广告客户再向网站付费,然后谷歌就和网站所有者分享这笔收入。
在AdWords之后推广的广告服务还有谷歌2003年发布的AdSense,其“使规模或大或小的第三方网页发布者通过自助的方式进入Google庞大的广告商网络。
只需几分钟,发布人就可以注册登陆AdSense,然后AdSense会浏览这个发布人的网站,并将内容相关的广告放在其网页内容旁边。
”[9]通过AdSense加入谷歌广告网络的网站,有的新闻报道转译中称其为联盟网站。
笔者认为称其为入盟网站较为合适。
AdSense的主旨在于扩张网络广告服务,充分利用入盟网站的访问流量来促进广告业务的持续增长;AdSense是成功的,吸引了数十万名发布商加入这一体系。
竞价排名比较典型的范例是XX的搜索结果排名系统,广告客户可以通过投标关键词竞价而将其站点显示在搜索引擎结果网页的特定位置,即广告链接是混合在搜索结果当中。
通常广告客户是在与其他竞争者就某个具体的关键词竞价后,决定搜索结果中的文字链接排序,用户每点击广告一次,广告客户就支付相应排名位置的竞价价格。
部分广告客户特别青睐这种排名系统,但有许多互联网用户对这种“商业化”的搜索结果表示不满。
无论采取哪种具体的网络广告发布服务,只要采用点击付费模式,每个结算周期最终出现在客户帐单上的广告费用都是变动不居的,这与电视广告的按时播放或报纸广告的按期刊载不同,主要原因在于广告费用的计算有赖于潜在消费者的点击计数。
换言之,点击付费模式网络广告合同是围绕潜在消费者的点击行为来设计的,合同目的需要当事人以外不特定主体的作为行为来加以实现。
网络广告合同的标的是服务,是搜索引擎提供广告链接的行为,这也是合同目的实现的条件,对潜在消费者的点击进行计数的行为是对服务的一种计量,广告费用可以通过合同约定计算得出。
(三)点击付费模式网络广告合同的特征
综上所述,可以总结出点击付费模式网络广告合同的三个特征,一是合同双方的功能定位的交叉性,广告经营者和广告发布者的界限有模糊的倾向;二是合同双方当事人的地位不平衡性,格式合同由搜索引擎提供而广泛使用;三是合同费用总量预先不能确定,双方当事人对合同债务数额只能作概括性的预见,在点击计数方面当事人之间的信任至关重要。
第二部分 网络广告合同纠纷主要问题的法律分析
一、欺诈性点击引发的网络广告合同纠纷
搜索引擎与广告客户之间的广告合同纠纷渐多,这几乎是网上展示型广告定额付费模式向交互式广告点击付费模式的转换过程中不可避免的现象,欺诈性点击成了引爆问题的导火索。
最初有一小部分广告客户对点击计数产生质疑并进行投诉(complaint),在谷歌公司认为部分点击计数无效而决定减免广告费用后,引起了媒体的关注,不久诉讼随之而至,“点击欺诈”成了使用频率很高的一个IT界新名词。
(一)对欺诈性点击行为各方当事人的观点
面对这场风暴,谷歌公司在被问及无效点击(InvalidClicks)和点击欺诈(ClickFraud)的关联时,表示:
“无效点击的范围较大,不仅包括欺诈性点击(fraudulentclicks),即被公司怀疑有欺骗性或恶意的点击,还包括在某些用户意外双击广告的行为。
欺诈性点击的说法引起了极大的混乱,因为实际上不可能证明某次点击或某次印象行为确系蓄意欺骗。
……当我们把点击界定为无效点击时,实际上是指我们不列入客户帐单的那部分点击计数,旨在给予广告客户最好的投资回报。
”[10]换言之,无效点击包括两部分,一部分是用户的无意点击,另一部分才是所谓的欺诈性点击。
与此同时,也有专家指出,当网站经营商点击其网站上的广告提高它们的收入,或公司、企业点击竞争对手的广告蚕食对方的广告预算时,就构成了点击欺诈。
[11]可以看出,这种观点主要是强调点击行为所具有的不正当的目的,但在法律上,新闻报道中的“点击欺诈”作为一个概念不够严谨,其对应的特定行为,本文中一律称为欺诈性点击。
笔者认为,不应该把无效点击与欺诈性点击或点击欺诈等同起来。
例如,知名中文搜索引擎XX采用的是竞价排名广告服务,不论有无购买意向,互联网用户按某关键词搜索出的前两三页文字链接多为竞价排名决定的广告客户网站或广告页面链接,此时用户的随意点击往往就成为无意点击,但这和有意识进行的欺诈性点击是有很大区别。
谷歌公司的AdWords将广告链接区别于搜索结果——总是置于页面的右侧时,与XX相比能够大幅减少无意点击。
无意点击从技术角度来讲很难剔除,从统计学角度讲,在点击计数中所占比例是比较小的。
但从新闻报道中来看,美国市场咨询公司ClickForensics在最新发布的“点击欺诈指数”(ClickFraudIndex)调查中揭示:
在2006年第二季度,搜索引擎广告总体点击欺诈率是14.1%,比第一季度的13.7%有所上升,而每次点击CPC价格在2美元及以上的热门关键词中,点击欺诈率达到20.2%。
[12]即便该公司的调查存在一定水分,如此比例的欺诈性点击,几乎使得无意点击可以被忽略不计。
问题是,大量的欺诈性点击从何而来?
(二)欺诈性点击的来源
对于恶意点击行为是何人所为,计世资讯(CCWResearch)资深分析师刘冰认为无非是那些可以通过点击欺诈获益的人。
第一是广告投放客户的竞争者所为,目的是消耗完对手的预算费用,造成对手广告投放力度减弱,以获得自己的广告排名上升;第二种情况是来自搜索引擎广告联盟网站,他们为了获得每次点击的广告佣金而自己实施广告点击行为;第三种原因则可能来自竞价排名代理服务商,由于部分搜索引擎竞价排名服务商给代理商的佣金是按比例分成形式发放的,用户的竞价排名的广告被点击越多,服务商可以获得更多的收益;第四种可能是搜索厂商自己的行为,尽管厂商都坚决否认自己有这种欺诈行为,但是因为其可以通过这种行为获得利益所以我们不能排除他们有欺诈行为的可能;第五种可能就是那些对广告投放者有报复企图的团体或者个人,通过欺诈点击造成广告投放者的直接经济损失,当然这种行为的可能非常低。
[13]
有新闻报道表明,还有第六种可能,就是广告客户身兼广告发布者时,想试探搜索引擎的无效点击过滤系统时,出于“测试”目的而进行的点击,[14]这种点击行为显然不是无意间所为,也应当属于“恶意”,足以引起搜索引擎的极大愤怒,事实上Google就在合同条款中规定严厉禁止广告客户的此种行为,并曾因此种“恶意点击”而解除与广告客户的合同。
以上是按可能性从大到小较为完整的罗列出的点击来源。
综观各种资料,笔者认为,欺诈性点击的来源基本有三类:
一是广告投放者的竞争对手欺诈性点击,以消耗对方的广告预算;二是搜索引擎的入盟网站为了得到更多的广告分成,也可能会从事欺诈性点击;三是搜索引擎作为广告经营者,在利益驱动下也有可能从事欺诈性点击以增加收入。
(三)欺诈性点击的实质
“点击欺诈(clickfraud)”和“欺诈性点击(fraudulentclick)”在法律文书中,见于2005年6月24日CLICKDEFENSEINC.v.GOOGLEINC的起诉书。
[15]原告律师认为,这种“尚未在普通法中被认可的“欺诈”,仅指在不正当目的支配下的蓄意点击广告行为;行为人(Perpetratorsofclickfraud)通过点击广告增加竞争对手的广告费用支出,或直接从中牟利。
”
笔者认为,欺诈性点击,是指个人或组织在不正当目的支配下,采用软件方式或组织人力来进行的大规模点击广告的行为。
行为人利用合同中广告费用总量的不确定性,增加广告客户费用支出,仅造成其财产损失,或造成其财产损失的同时从中牟取利益。
广告客户利益受到损害,是否就使得指向搜索引擎的诉讼中的诉讼请求得到支持?
作为合同当事人,面对欺诈性点击,搜索引擎的合同义务如何确定?
(四)面对欺诈性点击搜索引擎的清除义务
CLICKDEFENSEINC.v.GOOGL,EINC案(以下称为谷歌案)起诉书中认为,“点击欺诈可以通过追踪点击广告的使用情况来进行防范,包括点击来源和点击频度。
用来统计点击数的计算机程序也可以用来进行追踪,并记录用户是否进行了购买,”由此推断用于计费的谷歌软件程序“很可能(likely)”用来“遮掩(screen)”欺诈性点击。
[16]另一方面,格式合同中约定谷歌基于实际点击数(actualclicks)向广告客户收取费用,起诉书中认为欺诈性点击不是“实际点击”,同时谷歌因广告客户投诉而给予的费用折扣也成了起诉书中谷歌有能力“确定(ascertain)”哪些点击属于欺诈性点击的旁证。
虽然谷歌公司也声称:
“Google密切跟踪所有AdWords广告以确保该程序不被滥用。
包括分析所有点击以判断是否符合恶意使用情况。
Google的专利技术会自动辨别用户的正常点击和垃圾点击。
因此,我们能够过滤你不想要的点击,确保他们不出现在你的统计报告或广告帐单上。
”[17]搜索引擎果真能够完全识别和剔除欺诈性点击吗?
以谷歌面对的情况为例,一方面,进行欺诈性点击行为的人可以雇用印度或东欧的廉价劳工机械的点击每一条广告,另一方面,有数十万名(广告)发布商加入了AdSense体系,Google几乎完全没有办法跑在所有作弊行为的前面。
[18]谷歌是崇尚技术的公司,但恰恰是从技术角度来看,软件过滤方式适宜于识别和剔除机器人点击(即作弊软件点击),总有一部分人工点击是无法识别的,即“实际上不可能证明某次点击或某次印象行为确系蓄意欺骗”。
合同义务是合同当事人依据法律和合同的约定而产生的义务。
当然,合同义务的设定应当具有现实的可履行性。
[19]若要求搜索引擎识别和剔除每一个欺诈性点击,那是“不可能的任务”。
从合同缔约目的和双方当事人对软件过滤的期望来看,笔者认为,搜索引擎的义务最低应当是在搜索结果页面和入盟网站网页上提供广告链接和统计点击数,最高应当是对作弊软件运行产生的全部欺诈性点击以及易识别的手工欺诈性点击和部分无意点击,加以剔除。
经过软件过滤的点击计数,仍将比CPA具有价格优势,从而维持点击付费模式的吸引力。
谷歌公司曾表示,广告客户只需要将自己网站上的累计点击数和广告帐单上的计费点击数进行比照,就可以看到谷歌公司清除欺诈性点击的努力。
清除欺诈性点击的努力因欺诈性点击的识别问题而具有一定的弹性空间,笔者认为,合同中的义务应以现有信息技术水平为基础来确定,清除作弊软件产生的大量欺诈性点击并告知广告客户,应成为其合同义务的重要内容。
从最终效果来看,以识别和清除(detectanddiscard)作弊软件(automatedprograms)点击而设计的多重过滤(filter)程序,也能够“捎带”着清除大部分无意点击和低水平机械性的手工点击。
从反面来说:
清除来源分散的手工欺诈性点击和互联网用户的无意点击,因不具备技术上的可履行性而不能成为合同义务。
二、面对欺诈性点击时搜索引擎行为的可归责性分析
义务并不等同于法律责任,只有出现违反法定或约定义务的行为时,才可能