土地承包经营权法律问题研究房地产论文doc.docx

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土地承包经营权法律问题研究_房地产论文

土地是农业生产的基本要素、我国乃至世界的每一次农业发展，无不与土地制度的改革相联系。

党的十一届三中全会的召开，给我国农村、农业带来了新的发展机遇，以土地承包经营权为核心的家庭联产承包责任制的确立，换来了巨大的制度变革收益，我国农业生产取得了历史上最好的成就，到一九八四年达到了历史的顶峰，全国上下为之皆大欢喜，一些人据此天真地认为，农村改告已大功告成，但此后连续几年，我国农业连续几年出现了徘徊不前的局面。

严峻的现实，使人们深思。

随着农村经济的进一步发展，社会主义市场经济体制的逐步确立，原来在计划经济制度背景下产生的家庭联产承包责制所具有的一些弊端亦逐步现显出来，如何革除这些弊端，使农村经济发展上一个新台阶，进一步深化农村改革的问题摆在了人们面前。

针对这个问题，学者们对以家庭联产承包责任制为基础的土地承包经营权从不同角度进行了深入的研究探讨，学术讨论中的主要问题综述如下：

一：

土地承包经营权的概念

在党的十一届三中全会以来的农村改革实践中，人们对农民使用土地的权利形成了一个通行且己被法律认可了的叫法-土地承包经营权。

然而，在法律、法规、政策及学术者述中，对土地承包经营权概念。

内涵与外延的表述有诸多不同，归纳起来主要有以下几种：

（一）称之为土地承争经营权，定义为：

公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。

该项权利的权利主体为公民或集体；权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地；权利内容由合同约定。

主要依据是该定义是根据宪法所规定的家庭联产承包责任制，由我国民法通则和土地管理法明确规定的，并综合《农业法》等法律法规规定而得出的。

宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定：

“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。

承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。

《土地管理法》第12条规定”集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。

土地的承包经营权受法律的保护“。

其它法律如《农业法》《担保法》中的相关规及其它一些行政法规、规章司法解释和政策中也多使用土地承包经营权的概念，并作了类似于上述含义的规定。

在诸多学者的学术著作中使用的也是”土地承包经营权“仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍是根据承包经营合同而设立的。

而且土地承包经营权是已被广大农民认可了的称谓。

（二）称之为农地使用权。

一些学者主张用“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念，并以物权关系固定农地使用关系。

农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作，养殖或畜牧等农业活动的权利。

它是一种真正的用益物权，具有用益物权的全部性质。

他们认为联产承包合同，属于债权关系，基于承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。

债权效力比物权弱，债权原则上不能对抗物权。

改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，主要是因为农户所取得的使用权属于债权。

此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺式经营以及重新签订合同时引起农村秩序动荡等现象。

如果采用物权关系和物权制度，基于物权的效力，可以对抗所有权人，据此可以避免任意侵害农户利益的现象。

还有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。

而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，“为了避免与债法上的‘承包经营’相混淆，在物权法上还是不用这一概念为好”。

还有的学者认为，为了实现中国法制的现代化，在法律术语上应与各国通行做法一致，故应用农地使用权代替土地承包经营权。

（三）称之为永佃权。

有的学者提出我国的农用土地使用制度应实行永佃权制度。

有的则认为，目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权。

在社会主义制度下仍是一种用益物权，它是指土地经营者（永佃权人）以支付佃租，长期在集体所有或国家所有但由集体使用的土地上耕种的权利。

他们认为永佃权从权利性质内容到权利期限（30年甚至更长）都是与现行关于土地承包经营权的规范接轨的必要实行永佃权制度。

实行永佃权，不仅可以使土地所有权与经营权分离，而且可以使土地经营权得以流动，形成规模经营，并为土地投资提供内在动力，可以有效地克服家庭承包经营责任制的土地均包而引起的土地经营规模较小，承包地流转困难，产业结构调整受阻等问题。

且永佃权的长期性可以避免农户对土地的掠夺式经营。

他们有的还认为可以而且应该用“永佃权”代替“农地使用权”“永”表明该权利为一种长期的权利，“佃”字表明永佃权反映租佃关系，简洁明了，内涵确定。

而“农地使用权”系生造的概念，以“使用权”概括，易生歧义，因为对土地承包经营的权利不仅限于使用权，因而，如果我国将来物权立法采取一种与永佃权制度基本一致的制度，在名称上应采取永佃权，总之，目前，在美土地承包经营权的名称、内涵及外延上尚有不同的认识。

我们认为各种主张均有一定的合理和可取之处。

但我们还认为

二、土地承包经营权的性质。

关于土地承包经营权的性质，理论界的代表性观点主要有物权说和债权说：

（一）物权说

大多数学者认为土地承包经营权是一种用益物权性质的民事权利。

但理由不尽相同。

1：

承包经营权表现为对土地等物的直接支配的权利。

承包人基于承包合同而实际占有、控制、使用土地，对土地行使直接支配的权利。

2、承包经营权具有排他性。

集体组织在与农民签订承包合时，不能就同一标的设定两个承包权，承包人对于其承包标的可以按照合同的约定，自主地行使使用和收益的权利，排除任何人的非法干涉。

任何人都负有不得侵犯承包人的承包经营权的义务，3、承包经营权具有优先性、追及性。

承包合同都是有期限的，期满后，再次签订承包合同时原承包人在相同条件下享有优先权。

承包人根据合同占有承包标的后，任何人都不得妨碍其权利的行使，不管承包的土地被谁占有，承包人都有追索权。

4、《民法通则》将承包经营权规定为“与所有权有关的财产权”，而不是规定在债权部分，至少说明立法原意也是把它排除在债权之外的。

5、承包经营权是根据承包合同设定的，但并不能据此认定承包经营权为债权。

物权和合同并非互相排斥，相反合同往往是物权产生的主要原因。

在承包经营关系中，承包人根据合同请求集体将土地交由自己承包经营的权利是一种债权，而承包人依据合同直接对土地承包经营的权利则是物权，是对物的直接支配权，可以对抗任何人。

学者们还从革除实践中家庭联产承包责任制的弊病出发，认为应将土地承包经营权界定为物权农业生产本身的特性决定了农业生产的周期性需要经营者作长期投入，而长期投入的决定性因素是土地使用关系的长期稳定及土地使用权利

的自主流转，而这只能在土地经营权物权化的基础上才能统一起来，我国的第二轮土地承包与第一轮相比有一个明显的不同，就是非常强调稳定土地使用关系的稳定突出“30年不变，及对土地的频繁调”透过30年不变的制度安排；赋予农民长期而有保障的土地使用权，以促使农民增加对土地的长期投入，避免掠夺式经营，实现农村土地的可持续利用、“增人不增地，减人不减地”。

土地承包经营权的物权化，一方面可以控制农村人口的出生率，另一方面可以实现土地承包权的自主流转，实现土地资源的市场化配置，提高土地资源的利用效率，以克服土地均包模式所导致的土地资源利用效率不高和土地规模狭小的弊端，同时也杜绝乡村级干部在土地调整中的侵权行为。

只有确定土地承包经营权的物权性才有利于维护农民的生产积极性，才有利于农用土地使用权的流转，才有利于农用土地的合理利用。

（二）债权说

行管理提出该观点的学者对公证机关提前介入的可能性与必然性作了论述。

为保证公证机关正确发挥职能作用。

严肃执法应赋予公证机关以下权力

（1）对合同进行公证的必须权。

（2）公证机关经审查以后不合法，不真实，不可行的合同有决定中止履行的权利以及其他有关的权利。

（二）农用土地的用途管理制度。

如前述。

土地承包经营权为物权，这意味农民将获得更大程度的自主权，在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题，对此，学者提出了一些方法。

土地用途管理，是拗国家采取必要的法定形式，使农村土地各种现有性质固定化，土地用途变更程序化。

土地承包经营权物权性质一个重要的制芳条件是建立健全土地产权登记制度。

土地产权登记制度，一方面以法定形式明确土地产权的归属；另一方面以法定形式固定土地登记之用途。

国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。

国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。

在设立、转移或行使土地承包经营权时，如果擅自变更土地用途，政府土地主管机关可对此行使强恢复原状或行政处罚的权力。

五：

关于土地承包经营权保护的问题

由于有关土地承包经营的法律规定不健全，且一家一户的农村承包经营户在实际上处于弱势地位，损害农户的土地承包经营权益的事例很普遍，农村中的纠纷也多源于此。

如查承包经营户的合法权益得不到保护，对农村经济的发展，农村秩序的稳定是很不利的。

如何保护农户的土地承包经营权益，学者提出了以下几点：

（一）完善立法。

在立法中明确规定土地承包经营权的物权性质，规定好其具体的权能和权能的界限，有的主张制定专门的保护农村承包经营户合法权益的条例。

总之，首先要在法律法规中明确土地承包经营户的各样的合法权利，并规不定期侵害其权益应负的责任，明确规定侵害土地承包经营户权益者所应负的民事责任，行政责任和刑事责任。

（二）如前所述加对对土地承包合同的管理，杜绝土地承包合同发生和发展过程中的违法现象。

（三）完善农村土地的诉讼、调解、和仲裁制度，不少学者主张应建立农村土地纠纷仲裁制度，对有关土地承包经营权的问题进行专门仲裁。

还有的学者指出，应完善农村的纠纷调解制度，以解决农村中的纠纷问题。

在过去改革开放的十多年来，我国农村经济有了很大发展，社会主义市场经济制度逐步确立，我国的农村土地使用制度也需要进一步的改革。

如何进何改革：

学者们对视在的以土地承包经营为核心

的家庭联产承包责任制从诸多角度进行了研究。

希望大学者对土地承包经营权的研究成果，对我国的农村土地制度改革产生应有的作用，促进有关方面的立法工作，尽快使我国农村土地制度得到完善，促进我国农业生产力的提高和国民经济的发展。