小议离婚损害赔偿制度.docx

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小议离婚损害赔偿制度

引言

婚姻家庭问题一直是民事的重点之一，是一个和百姓紧密相连的法律问题。

近年来越来越多有关婚姻家庭的状况出现在人们面前。

关于婚姻家庭关系的调整与规范，《中华人民共和国婚姻法》以及2001年最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）和2003年最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）虽然已经能够很好的加以调整，但司法实践中新的问题依然层出不穷。

比如关于离婚损害赔偿的规定就还有很大的完善空间。

一离婚损害赔偿的概念及相关规定

（一）离婚损害赔偿的概念

离婚损害赔偿制度是指，规定配偶一方因其过错行为，不法侵害配偶他方基于配偶身份所享有的合法权益，导致婚姻关系破裂，配偶他方得请求赔偿其财产上的损失和非财产上的损失的民事法律制度。

作为一种民事责任，离婚损害赔偿的功能在于填补受害配偶遭受的损害，抚慰受害配偶因精神损害所生之痛苦、失望、怨恨和不满，并且制裁和惩罚过错方配偶的不法行为①。

（二）离婚损害赔偿的相关法律规定

我国对于离婚损害赔偿的规范，确立于《中华人民共和国婚姻法》（简称《婚姻法》）第46条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。

并且《司法解释》

（一）的第28、29、30条对对离婚损害赔偿的赔偿范围、离婚损害赔偿的主体、行使离婚损害赔偿请求权的时间等方面进行了具体规定。

《司法解释》

（二）第27条又对离婚登记后的离婚损害赔偿请求权作出了规定。

我国的离婚损害赔偿制度的细化和具体是我国婚姻立法的一个进步，让《婚姻法》更好地发挥调整作用，尽可能地维护受害配偶的权益并给予一定的安慰，同时也有利于更好的保护妇女权益，促进家庭和睦社会和谐。

但是依旧存在许多问题和缺陷。

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参见陈苇：

《中国婚姻家庭立法研究》，北京：

群众出版社，2000年版，第298页。

二离婚损害赔偿责任的界定和构成要件

（一）离婚损害赔偿责任的界定

离婚损害分为两种：

离因损害和离婚损害。

离因损害属于婚内侵权行为。

而这里讨论的离婚损害就是指狭义的离婚损害，离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为，狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。

对于离婚损害赔偿责任的界定，有人认为是违约责任，有人认为是侵权责任。

我认为很明显离婚损害赔偿责任应属侵权责任。

根据上述分类，离因损害导致的责任毋庸置疑是侵权责任。

那么狭义离婚损害是不是违约责任呢？

将婚姻本身简单地视为契约的观点历来受到了伦理学、哲学的批判。

婚姻不是契约，原因如下：

婚姻的内容具有法定性，一般契约的内容双方可以在不违背法律禁止性规定和公序良俗的情况下自行约定；契约之债可以转让或被继承，婚姻所带来的夫妻的互相扶养义务却不可由他人承担、继承顺序也有一定的规定；契约关系中双方互负债务可以抵消，婚姻关系则不能，双方的义务是相等的且不能抵消；契约一般涉及财产，根据财产法原理进行调整，而婚姻则属于伦理范畴，由婚姻家庭法原理来调整；2001年最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）第28条规定，“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿”，而我国立法和司法中违约责任是不包括精神损害赔偿的。

综上，婚姻不属于契约，所以即使是狭义的离婚损害责任也不属于违约责任，由此得出：

离婚损害赔偿责任是侵权责任。

（二）离婚损害赔偿责任的构成要件

　1、有违法的行为。

违法行为指配偶一方的过错行为是新婚姻法第46条明确规定的四种行为之一。

法定的四种行为是：

（一）重婚。

即有配偶者与他人结婚或明知他人有配偶又与他人结婚的违法行为，现实生活中有法律上的重婚与事实上的重婚两种形式。

（二）有配偶者与他人同居。

即有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，这种共同居住的界定不以寝食一起为标准，应以婚外异性同寝的长期性、稳定性为要件，否则易与重婚混淆。

（三）实施家庭暴力。

即行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。

经常性的家庭暴力构成虐待。

（四）虐待、遗弃家庭成员。

虐待是指经常以打骂、侮辱、强迫劳动、限制自由等各种方法，从肉体上、精神上迫害、折磨、摧残共同生活的家庭成员的行为。

2、有法定损害结果。

离婚损害是指配偶一方的违法行为造成另一方的人身和财产上的不利益，这种不利益主要包括三个方面：

一是合法的婚姻关系受到破坏，导致离婚;二是配偶身份利益遭受损害，致使对方精神痛苦和创伤，造成非财产损害;三是家庭暴力、虐待、遗弃等造成肉体上的伤害，其它财产利益也受损失。

这三方面的损害事实是构成离婚侵权行为的必要条件，但按照新婚姻法的要求，提起离婚损害赔偿必须导致离婚这个法定要件，新婚姻法第四十六条规定只有导致离婚，无过错方才有权请求损害赔偿。

司法解释第29条也明确了：

“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持”“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。

”因此，离婚损害赔偿必须以离婚为前提，离婚是法定的损害结果，只有婚姻关系的解除，无过错方才能提起损害赔偿。

3、有直接的因果关系。

一方的违法行为直接导致法定损害结果的出现，即婚姻关系破裂而离婚，这种因果关系是直接的，也是法定的。

倘若行为人有新婚姻法第46条的四种情形行为之一，造成对方财产、身体或其它损害而没有导致离婚的，按照司法解释的规定不能提起离婚损害赔偿。

相反，离婚的原因不是新婚姻法规定的四种情形行为之一引起的，也不能提起离婚损害赔偿。

这是新婚姻法从离婚损害赔偿的构成要件上要求有法定的原因造成法定的损害结果。

②

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②

三离婚损害赔偿制度有待完善之处

（一）关于离婚损害赔偿请求权权利主体的限制

根据新《婚姻法》第46条规定，申请赔偿的仅为“无过错方”。

怎样才算是无过错方呢？

婚姻家庭不比其他案件，有其独有的特殊性，一段婚姻关系的破裂，一般而言双方都是多少有责任的，只是多与少的问题。

假设情景：

一方因为配偶长期的虐待遂在外于他人同居，而因此丧失了离婚损害赔偿的请求权，则多少有些不公和不妥。

并且，根据现有的2010最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）第十九条“根据婚姻法第四十六条提起离婚损害赔偿请求的权利人，应当是婚姻当事人中的无过错方。

夫妻双方都有该条规定的过错情形的，人民法院对任何一方当事人主张离婚损害赔偿的请求，均不予支持。

”如果是离婚损害赔偿的请求权权利主体，一定要是自始至终“无过错”，从婚姻发生不和谐的矛盾，到最后婚姻破裂，只有自始至终忍耐伤害的一方才有权得到赔偿。

这条规定也有一些笼统和不妥。

（二）例举的情节不够丰富

新《婚姻法》第46条例举了四种可以主张损害赔偿的过错情形，然而区区四种显然不能涵盖婚姻家庭矛盾中的所有对当事人造成严重损害的行为。

虽然这样的行为要概括或者一一列举是有很大困难的，但至少应该适当地规范比这四类情形更严重的伤害行为。

比如：

长期姘居、故意在一方丧失生育能力后结束婚姻等。

诸如此类的情形造成的精神上的损害可能比简单的重婚等更深重。

③

（三）纵容了破坏他人婚姻家庭的第三者

近年来，第三者问题成了一个破坏婚姻家庭幸福的重要问题点，也成了一个社会关注的热议话题，在近几年的很多文艺作品或者电视作品中也有很大比例的反应。

在北京大学法学院妇女法律研究与服务中心接待的咨询案件中，自2001年

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②参见陶继隐《试论离婚损害赔偿制度的完善》，

http:

//www.chinacourt.org/html/article/200807/03/310394.shtml中国法院网

5月至2005年6月，共接待离婚咨询1429件，其中涉及第三者问题的498件，

占离婚案件总数的34.8％。

可以看出，婚外情是导致离婚的一个主要因素。

那么，在数量众多的因婚外情导致的离婚案件中，能够被认定为构成婚外同居，并

进而获得赔偿的案件有多少呢？

根据在河北省石家庄市长安区法院进行的调查统计，自2001年5月至2005年6月，该院共受理离婚案件1932件，其中因婚外同居而判决损害赔偿的案件数为0。

另外，据北京市海淀区法院民庭的肖菲法官介绍，虽然没有进行完全统计，但在她了解的范围内，该院审理的离婚案件中，因婚外同居而判决损害赔偿的案件也几乎没有。

调查结果显示，尽管实践中存在着大量的因婚外情导致的离婚问题，但《婚姻法》第46条第2款确几乎没有适用的余地，原因何在？

《婚姻法》第46条第2款规定：

“有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

”该条适用的前提是有配偶者与他人同居而导致离婚。

根据最高人民法院的司法解释，“有配偶者与他人同居”（即婚外同居）是指：

有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

根据这一司法解释的规定，构成婚外同居应具备配偶一方与第三者持续、稳定地共同居住，而不能满足这一条件的其他婚外性行为被排除在外。

也就是说，配偶一方有婚外性行为，但只要不是与第三者持续、稳定地共同居住，就不能适用《婚姻法》第46条第2款的规定，可见，该条的适用是受到严格限制的。

（四）举证方面存在一定困难

“谁主张，谁举证”是民事诉讼举证的基本原则。

但婚姻关系中发生的过错行为往往具有隐秘性，无过错方要获取证据相当困难。

依然以前述的第三者问题为例。

配偶一方要证明对方与第三者持续、稳定地共同居住，谈何容易。

婚姻当事人受损害一方很难提出配偶与他人同居的证据。

首先，就居住地来说，在一般的大、中城市中，如果一个人要在某处买套商品房与第三者共同居住，想要瞒过其配偶是一件很容易的事，因为在目前的情况下，要查找某个人的购房情况是非常困难的，房地产管理部门仅接待司法部门的调查，连律师取证都被排除在外，更不用说当事人自己去取证了。

并且在向房地产管理部门调查时，要求当事人提供购房的具体地址，否则司法机关将拒绝当事人提出的调查取证请求。

这样当事人就很难发现其配偶的另一处住所，当然也就很难就其与第三者同居提出证据。

其次，就居住环境来说，现代生活已经摆脱了传统生活中邻里之间的亲密关系，邻居之间常常是陌生的，而且现代人通常对别人的生活不感兴趣，因而也不去关注别人的生活状态，因此要想通过邻居来证实配偶一方与他人同居的事实，也并非易事，更何况邻居就是了解他人同居的事实也未必愿意上法庭去做证，这也给配偶一方的取证带来极大的困难。

④

（五）给予法官过多自由裁量权

正是由于离婚损害赔偿的相关规定人有待完善，给予了法官过多的自由裁量权。

精神损害是无法直接用金钱来衡量的，⑤根据最高院的司法解释，涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，但该规定也只是原则性的规定，同样不具有可操作性，还是只能由法官根据不同的案情自由裁量。

如此就难免会出现赔偿数额悬殊的判决，有的法院判决高达上百万，有的则只有几千元。

⑥离婚损害赔偿金额的确定赋予法官太大的自由裁量权易导致司法的不统一，影响司法权威，应在一定的幅度范围内予以规范和限制。

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④王竹青《浅议婚外同居引起的离婚损害赔偿——兼评<婚姻法>第46条第2款》载《中国律师》2006年第01期

⑤夏立彬《婚姻法第46条若干问题探讨》，北大法律信息网——北大法宝《中国法律检索系统》

⑥刘芳军、谢媚《离婚损害赔偿案件中的几个问题》，载《湖南审判研究》2007年第1期，第23页

四完善我国离婚损害赔偿制度的建议

（一）在司法解释中，放宽对权利主体的限制

关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）目前还处于征求意见阶段，希望在此之中适当放宽对离婚损害赔偿请求权权利主体的限制。

将新婚姻法第四十六条规定的“无过错方”界定为“无下列行为的一方”，明确赔偿权利主体。

在现有法律框架下，则可借鉴台湾地区《民法典》第1056条的规定，由法官根据过错相抵这一损害赔偿的基本原则对案件作出裁判，以全面和平等地保护婚姻当事人。

也就是说，只要一方配偶存在新婚姻法第四十六条所规定的过错行为，另一方配偶不论有无过错及过错大小，都允许其提出损害赔偿的请求，同样，另一方配偶也可以提出相应的抗辩，然后由法官在审判中查清离婚损害的事实，区分双方过错的有无、大小，在过错相抵之后，判决过错较大的配偶承担相应的损害赔偿责任。

这样，既扩大了法律的保护范围，又体现了法律公平和正义，能够取得更好的法律效果和社会效果。

（二）扩大离婚损害赔偿的适用情形

前文已述，导致离婚中无过错方配偶遭受损害的情形是多种多样的，远远不止新婚姻法所列举的四种情形。

在立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个保底条款，如“其他导致离婚的重大过错”，至于具体何种行为构成重大过错，可由法官根据过错情节、伤害大小、伤害后果等来确定。

（三）完善离婚后的抚养制度

李银河曾说过一句话，“在我看来，惩罚婚外性关系的最好办法就是离婚。

”离婚可以使当事人摆脱原婚姻给其带来的痛苦，因而也就是最好的精神安慰。

至于财产上的损害，包括现有财产及期待财产，可以通过离婚后的扶养制度来补偿。

可以在离婚后，由收入较高的一方对收入较低的一方支付扶养费，扶养费的数额及支付方式视个案的情况不同而不同，可以是短期的，也可以是长期的；可以是一次性的，也可以是分期支付的形式。

这样的制度可以解决因离婚给一方当事人

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王伟平《曾松青诉王刚华侵犯生育权纠纷案》载湖南省高级人民法院编印《湖南法院案例选》第二辑，第360页

造成的财产上的损害，包括现有财产及可期待财产的损害，因而是一种较完善的

保护措施。

在确立离婚后扶养制度的基础上，完全可以放弃对过错方的追究，使无过错方免去了取证的困难，同时也可以使无过错方尽早从失败的婚姻中解脱出来。

我们将不会再看到取证困难导致雇佣私家侦探的情况发生，这对双方当事人来讲，无疑都是有利的。

（四）在一定幅度内规范法官的自由裁量权

建议由最高人民法院授权高级人民法院分别不同地区规定不同的赔偿额度。

只要做到一个市或地区的法院适用同一个赔偿标准即可。

处理个案时可由法官在赔偿额度范围内根据侵害行为的具体情节、损害后果的严重程度、加害人的事后态度等予以自由裁量。

从而有利于维持人民法院工作的一致性，树立和维护司法权威。

参考文献

[1]陈苇：

《中国婚姻家庭立法研究》，北京：

群众出版社，2000年版[2]

[3]陶继隐《试论离婚损害赔偿制度的完善》载于中国法http:

//www.chinacourt.org/html/article/200807/03/310394.shtml

[4]王竹青《浅议婚外同居引起的离婚损害赔偿——《兼评<婚姻法>第46条第2款》载于《中国律师》2006年第01期

[5]夏立彬著：

《婚姻法第46条若干问题探讨》，载于北大法律信息网——北大法宝《中国法律检索系统》

[6]刘芳军、谢媚著：

《离婚损害赔偿案件中的几个问题》，载于《湖南审判研究》2007年第1期

[7]王伟平编写：

《曾松青诉王刚华侵犯生育权纠纷案》，载于湖南省高级人民法院编印的《湖南法院案例选》第二辑