从身高到基因中国反歧视的法律发展.docx

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从身高到基因中国反歧视的法律发展

　　从身高到基因：

中国反歧视的法律发展

　　【摘要】2000年以来，NGO在就业、教育和公共服务中倡导、践行的反歧视，促使法院逐步接纳反歧视诉讼，政府转变态度以平息舆论质疑，自下而上的反歧视诉求表达被立法者吸收为国家的意志。

从法院裁判的12类92件反歧视影响性诉讼的案件可以发现，十年来中国不受歧视权的法律制度经历了从司法、执法和立法的倡导，到逐步进入法律实践的过程，但仍存在禁止歧视的法律标准不明，实施法律机构监督有限，纠正歧视的特别措施缺位等问题，保障不受歧视权的法律制度构建任重道远。

　　【关键词】反歧视平等；影响性诉讼；法律发展

　　导言

　　进入21世纪以来，平等与禁止歧视的观念开始步入我国的主流价值并形成社会共识。

不受歧视权从纸面上的法律规定，开始进入社会生活各领域中。

在2000年至2011年期间，人民法院裁判或仲裁机构仲裁的反歧视案件的歧视事由类型包括身高、乙肝、艾滋病、性别、残疾、基因、年龄、长相、健康、社会出身、地域等12种，大体相当于美国等西方发达国家数十年甚至一百多年以上的时间所出现的反歧视诉讼类型。

　　本文以2001年至2011年11年间我国NGO机构提供法律援助和新闻媒体报道的人民法院裁判或仲裁机构仲裁的反歧视案例为研究对象，[1]讨论禁止歧视案例集中出现的社会背景、诉讼的策略方法、影响性诉讼案例的效果及它们对我国立法活动、行政执法和司法判决过程的影响；并提出在我国反歧视立法及法律实践中存在的立法不完善、司法程序不明确等问题与挑战。

　　一、社会排斥：

反歧视影响性诉讼的背景

　　20世纪90年代我国开始建立社会主义市场经济体制。

经济的多元化促进了社会价值观念和生活方式的多样性。

源于20世纪50年代中期的城乡二元结构与户籍管理政策形成的制度隔离，使得计划经济时期形成的城镇与农村居民在就业、教育和公共服务中的二元区别，进一步扩大到城镇内部社会生活的其他领域。

在就业、教育和公共服务中城乡之间、城市之间的社会排斥与社会剥夺等现象，不仅打破了计划经济时期的社会平衡体系，而且因国家权力的退出失去平衡机制从而产生了新的社会紧张。

　　从反歧视影响性诉讼的社会背景来看，经济的发展导致人口流动性提高，劳动力市场中供大于求、教育资源配置严重不均衡，无法满足人口自由流动出现的需求增加和选择自由。

计划管理模式下的政府工作方式缺乏对社会变化的足够预见，结果是适应社会变化性低，回应社会诉求滞后。

一些歧视性的现象或被行政规章等行政规范性文件予以确认，或被用人单位、教育机构和公共服务机构作为惯例。

源于计划经济体制的那些具有歧视性的社会管理措施，与社会主义市场经济发展的多样性、平等性发生冲突不可避免。

　　在就业、教育和公共服务领域中基于性别、身高、乙肝等不合理区别对的这部分群体的机会剥夺，强化了社会偏见与社会排斥。

一方面，社会文化缺乏尊重少数、包容差异的要素，阻碍了部分群体获得平等的机会，另一方面国家不再行使过去在就业、教育中的计划分配权力，完全由市场支配，为歧视现象的普遍存在提供了社会土壤。

[2]

　　反歧视影响性诉讼的出现或许受消费者权益诉讼或受教育权诉讼的启发。

20世纪90年代后期出现了维护消费者群体权益的公益诉讼。

[3]2000年以来，消费者权益公益诉讼的理念逐步辐射到受教育、就业、公共服务和社会参与等其他方面。

2001年，在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受姓名权的手段侵犯受教育权案”这个被新闻媒体称为“中国宪法司法适用第一案”的裁判中，最高人民法院发布了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）的司法解释，新闻媒体采用了“宪法司法化”这一有争议的表达。

[4]该案既被社会视为以案例促进法律和公共政策发展的标杆，也体现了影响性诉讼促进法律政策发展的可能。

[5]

　　齐玉玲案展示的通过案例促进宪法实施的愿景，在2003年的一个偶然事件中发扬光大。

3月“孙志刚事件”被新闻媒体披露后，[6]加快了国务院废止自1982年施行的行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的脚步。

这个事件激发了公民社会参与的积极性，似乎树立了一个可以看得见、摸得着的榜样。

人民法院过去裁判的案件主要是财产权、人身权、知识产权等民事权利的案件，现在不得不面临连人民法院也感到陌生的反歧视诉讼案件。

这些案件与其他案件的主要区别在于，原告的诉求具有更多的公共利益，事实上是在为社会上同类群体开展法律倡导。

　　二、以小见大：

影响性诉讼促反歧视法律改革

　　我国法律确立的在就业、教育和其他方面的“不受歧视权”的立法例有：

其一，宪法。

1982年我国《宪法》第33条第2款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。

其二，劳动法。

1994年《劳动法》第3条第1款规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。

第12条还规定：

“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。

其三，教育法。

《教育法》第9条规定：

“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。

其四，其他法律。

《妇女权益保障法》第2条规定：

“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。

实行男女平等是国家的基本国策。

国家采取必要措施，逐步完善保障妇女权益的各项制度，消除对妇女一切形式的歧视”。

《残疾人保障法》第3条第1款规定：

“残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利”；第3款规定：

“禁止基于残疾的歧视”。

　　虽然法律确定了不受歧视是一项法律权利，但并未明确“不受歧视权”被侵犯后的法律救济途径。

在2000年以前，人民法院除裁判过少数农村妇女出嫁未迁出户籍平等享有农村土地权益纠纷的性别歧视案件外，没有受理过引起新闻媒体和社会公众普遍关注的反歧视案件。

　　2002年，成都市武侯区人民法院裁判的“蒋韬诉中国人民银行成都分行录用行员身高歧视案”，标志着中国反歧视影响性诉讼的开始。

“身高歧视”案在法院受理后被告3日内取消了身高要求的限制，不仅让社会接受了自然人的身高不得作为不合理区别的理由，而且认知到“歧视”违背了宪法的平等权。

2003年，安徽省芜湖市新芜区人民法院裁判的“张先著诉安徽省芜湖市人事局录用公务员拒绝录用乙肝病毒携带者案”，进一步扩大了反歧视诉讼的社会影响。

2005年法院裁判“李东照、任诚宇诉深圳市公安局龙岗分局横幅侵犯其河南名誉权案”地域歧视案、“周香华诉中国建设银行平顶山市分行男女职工退休年龄差别性别歧视案”和“杨世建诉人事部公务员报考年龄歧视案”等，使反歧视的诉讼观念从“身高”、“乙肝”，扩展到“地域”、“性别”和“年龄”。

2006年在新闻媒体报导“何青志、湛登兰诉重庆铺金公路运输有限公司、刘丰云、刘定红道路交通事故区别户籍人身损害赔偿案”（同命不同价案）以后，最高人民法院有关部门在当年全国两会期间阐明对该案的看法，[7]表明人民法院对反户籍歧视的关注；2007年“秋子诉上海昂立投资咨询有限公司录用教师长相歧视案”经劳动部门调解双方达成和解并共同发表“和解声明”，显示了社会压力对歧视行为的约束。

2008年人民法院判决对乙肝歧视案件的受害人给以精神损害赔偿、2009年“王莹诉徐州市泉山区人口和计划生育局录用公务员拒绝录用未婚生育考生案”人选中国人民大学法学院评选的年度十大案件，说明反歧视案件种类的快速增加。

2010年“小军诉盐边县人力资源和社会保障局、盐边县教育局录用教师歧视艾滋病病源携带者案”，是敏感的反歧视艾滋病人及其病源携带的案件；而是年“周某等三人诉佛山市人力资源和社会保障局录用公务员歧视携带地中海贫血基因考生案”，显示反歧视案件的种类已经发展到西方发达国家反基因歧视的前沿。

　　据笔者对2000年至2011年期间人民法院和仲裁机关裁判或仲裁的反歧视案件的歧视类型的统计，涵盖了“身高”、“乙肝病源携带”、“地域”、“性别”、“长相”、“年龄”“社会出身”（农村户籍）、“残疾”、“生育”、“艾滋病病源携带”、“基因”、“健康状况”等12个歧视类型。

从此期间新闻媒体报道或者反歧视NGO提供的92个进人法律程序的反歧视案例（如表一所示），可以看出人民法院裁判歧视案的基本特点如下：

　　表一2000年至2011年中国反歧视案件一览表

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　　│编号│案件名称│案件来源│裁判结果│歧视案件类型│

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　　│1│王勇等诉成都家家快餐有限公司对非公务员│成都市中级人民法院（2000）成民终│败诉│社会出身│

　　││消费者区别收取服务费歧视案│字第913号│││

　　├──┼───────────────────┼────────────────┼───────┼──────┤

　　│2│高某诉北京敦煌餐饮有限责任公司因消费者│北京市中级人民法院（2000）初字第│胜诉│长相│

　　││长相拒绝提供服务长相歧视案│1号│││

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　　│3│张家祥等诉峨眉山市峨眉山风景旅游管理委│四川省峨眉山市人民法院（2002）峨│败诉│社会出身│

　　││员会对异地消费者区别收费地域歧视案│眉行初字第7号│││

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　　│4│蒋韬诉中国人民银行成都分行录用公务员要│成都市武侯区人民法院（2002）武侯│不予受理│身高│

　　││求身高条件身高歧视案│行初字第3号│││

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　　│5│王某诉上海市某置业开发有限公司侵犯残疾│上海市第二中级人民法院（2003）│和解、请求支持│残疾│

　　││人无障碍权案││││

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　　│6│林某诉某银行侵犯残疾人无障碍权案│上海市总工会劳动报（2003年5月│胜诉│残疾│

　　│││26日）│││

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　　│7│张先著诉安徽省芜湖市人事局录用公务员歧│安徽省芜湖市新抚区人民法院│请求部分支│传染病病毒携│

　　││视乙肝病毒携带者案│（2004）芜中行终字第9号│持、部分败诉│带（乙肝）│

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　　│8│杨某诉漳州市人事局录用人员身高歧视案│厦门晚报（2004年09月11日）│撤诉│身高│

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　　│9│吴兵、王xx诉海南省公安厅录用人民警察乙│海南省海口市区人民法院（2004）美│败诉│传染病病毒携│

　　││肝歧视案│行初字第32号││带（乙肝）│

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　　┌───┬────────────────────┬─────────────────┬───────┬──────┐

　　│编号│案件名称│案件来源│裁判结果│歧视案件类型│

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　　│10│陈林诉深圳市人事局、国税局录用公务员身高│北京娱乐信报（2004年02月12日）│不予受理│身高歧视│

　　││歧视案││││

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　　│11│杨世建诉人事部公务员拒绝35岁以上公民报│北京市第二中级人民法院（2005）二│不予受理│年龄歧视│

　　││考年龄歧视案│中行初字第578号│││

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　　│12│李某等二人诉深圳市公安局龙岗分局行政执│郑州市高新区人民法院（2005）民初│和解、请求支持│社会出身│

　　││法地域歧视案│字第号│││

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　　│13│黄永颀等7人诉成都空气压缩机厂破产清算│成都市中级人民法院（2005）成民终│中止审理│性别│

　　││组裁减员工性别歧视案│字第1857号│││

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　　│14│刘家海诉广西司法厅核发律师执业证年龄歧│广西南宁市中级人民法院（2005）南│败诉│年龄│

　　││视案│市终字第119号│││

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　　│15│曹兵、王金山诉海南省公安厅录用人民警察乙│海南省海口市中级人民法院（2005）│败诉│健康│

　　││肝歧视案│海中法行终字第19号│││

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　　│16│唐xx诉商务部录用公务员性别歧视案│《中国青年报》2005年04月02日│不予受理│性别│

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　　│17│周香华诉中国建设银行平顶山市分行男女职│河南省平顶山市湛河区人民法院│败诉│性别│

　　││工退休年龄区别性别歧视案│（2006）湛民1初字第31号│││

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　　│18│赵某诉海门市人事局录用公务员身高歧视案│江苏省海门市人民法院（2006）编号│败诉│身高│

　　│││不详│││

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　　│19│何青志、湛登兰诉重庆铺金公路运输有限公司│重庆市第一中级人民法院（2007）渝│败诉│社会出身│

　　││人身损害赔偿区别农村与城镇户籍社会出身│一中法民终字第1083号│││

　　││歧视案││││

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　　│20│阮某诉北京市地铁公司侵犯残疾人无障碍│北京市西城区人民法院（2007）编号│败诉│残疾│

　　││权案│不详│││

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　　│21│秋子诉上海昂立投资咨询有限公司录用教师│新华网（2007年02月09日）│和解、请求支持│长相│

　　││长相歧视案││││

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　　│22│山东大众报业集团录用人员乙肝歧视案│济南市历下区人民法院（2008）历民│胜诉│传染病病毒携│

　　│││初字第3972号││带（乙肝）│

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　　│23│胡丽华等13人诉平阳县教育局女性职工退休│浙江省温州市中级人民法院（2008）│败诉│性别│

　　││性别歧视案│温行终字第256号│││

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　　│24│IBM公司辞退抑郁症员工健康歧视案│上海市浦东新区劳动争议仲裁委员│胜诉│健康│

　　│││会蒲劳仲（2008）办字第946号│││

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　　│25│周某诉广西金桂浆纸业有限公司乙肝歧视案│广西壮族自治区钦州市钦南区人民│胜诉│传染病病毒携│

　　│││法院（2008）钦南民初字第312号││带（乙肝）│

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　　│26│xx诉湖北都市中盛广告有限公司乙肝歧视案│湖北省武汉市江汉区人民法院│败诉│传染病病毒携│

　　│││（2008）汉民一初字第1993号││带（乙肝）│

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　　│27│余某诉名幸电子（广州南沙）有限公司乙肝歧│广州市南沙区人民法院（2008）南沙│胜诉│传染病病毒携│

　　││视案│民一初字第180号││带（乙肝）│

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　　│28│广西金桂浆纸业有限公司诉xx乙肝歧视案│广西壮族自治区钦州市中级人民法│胜诉│传染病病毒携│

　　│││院（2008）钦民一终字第253号││带（乙肝）│

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　　│29│高某诉北京比德创展通讯技术有限公司乙肝│北京市朝阳区人民法院（2008）朝民│胜诉│传染病病毒携│

　　││歧视案│初字第06688号││带（乙肝）│

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　　│30│杜某诉上海文广新闻传媒集团对女性职工性│上海市静安区人民法院（2008）静民│胜诉│性别歧视│

　　││别歧视案│初字第3376号│││

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　　│31│刘某诉天津瑞能电气有限公司乙肝歧视案│天津市西青区劳动和社会保障局开发│和解、请求支持│传染病病毒携│

　　│││区劳动服务中心劳动仲裁（缺仲裁号）││带（乙肝）│

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　　│32│刘某诉江西吉安市公共交通局提供公共服务│新法制报（2008年2月28日）│不予受理│残疾│

　　││残疾歧视案││││

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　　│33│王露诉以色列ECI电讯有限公司性别歧视案│法制日报（2008年07月07日）│败诉│性别│

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　　│34│李伟（化名）状告保险公司对保险人艾滋病歧│都市时报（2008年10月14日）│败诉│传染病病毒携│

　　││视案│││带（艾滋）│

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　　│35│梁齐诉广告公司乙肝歧视案│楚天都市报（2008年10月14日）│胜诉│传染病病毒携│

　　│││││带（乙肝）│

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　　│编号│案件名称│案件来源│裁判结果│歧视案件类型│

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　　│36│郭某诉杭州富士康公司乙肝歧视案│杭州市江干区人民法院（2009）杭江│和解、请求支持│传染病病毒携│

　　│││民初字第1981号││带（乙肝）│

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　　│37│明某诉廊坊中油郎威监理有限责任公司乙肝│廊坊市广阳区人民法院（2009）广民│和解、请求支持│传染病病毒携│

　　││歧视案│初字第1398号││带（乙肝）│

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　　│38│李某诉仁宝网路资讯（昆山）有限公司解除劳│江苏省昆山劳动仲裁委员会昆劳仲│和解、请求支持│传染病病毒携│

　　││动关系乙肝歧视案│案（2009）5240号││带（乙肝）│

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　　│39│刘某诉中国市政工程西北设计研究院有限公│兰州市城关区人民法院（2009）城法│和解、请求支持│传染病病毒携│

　　││司乙肝歧视案│民渭初字第267号││带（乙肝）│

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　　│40│周某诉国家大剧院乙肝歧视案│北京市西城区人民法院（2009）西民│败诉│传染病病毒携│

　　│││初字第7766号││带（乙肝）│

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　　│41│xx诉中国太平洋财产保险股份有限公司广东│广州市天河区人民法院（2009）天法│胜诉│传染病病毒携│

　　││分公司乙肝歧视案│民一初字第3097号││带（乙肝）│

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