城中村都市村庄改造涉及的法律问题与实践.docx

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城中村都市村庄改造涉及的法律问题与实践

城中村（都市村庄）改造涉及的法律问题与实践

来源：

地产中国网作者：

李胜先

郑州市的城市化进程自2003年以来突飞猛进，城市面貌和规模发生了翻天覆地的变化，紧扣中部崛起的国家战略，郑州市中部区域性中心城市的定位不可撼动。

房地产市场的如火如荼，地价的飙升，地王的频现，使与郑州市的城中村改造相关的地产项目、改造村庄和公司走到了一个新的节点。

地价的水涨船高为城中村改造提供了绝佳的市场环境，诱人的蛋糕诱无数地产巨子竞相百舸争流。

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但是，“城中村”改造绝非“土地变姓”（由集体变国有）、“户口变色”（村变居）那样简单，这其中涉及的各方利益的博弈和角逐异常的激烈和残酷。

改造的过程，更涉及集体土地上房屋拆迁补偿标准的制定、补偿纠纷程序及处理，集体资产的合理量化、村级改制公司的生存和发展，村民社保福利措施的落实，政府的疏导、管理和公共利益的调控，环节和程序繁琐，异常复杂。

改造的过程更涉及投资地产公司、政府、村委、村民利益的博弈和统筹协调，是一个涉及土地产权制度、投融资体制、居民社会保障制度等等多方面纠葛、缠绕，有待践行理顺的问题总和。

这其中涉及的法律关系和法律问题及其矛盾更是复杂，多数法律问题需要更高层次法律制度建设的不断破题立意。

一、如何定义城中村

城中村是指在市区范围内，使用集体土地，并以村民委员会为组织形式的农民聚居村落。

郑州市范围内的城中村主要是指在城市发展的进程中，由于农村土地全部被征收，农村集体成员由农民身份转变为居民身份后，仍居住在由原村改造而演变成的居民区；以及在农村村落城市化进程中，由于农村土地大部分被征收，滞后于时代发展步伐、游离于现代城市管理之外的农民仍在原村居住而形成的村落，尤其指各类开发区。

二、都市村庄改造的法律依据和政策规定

1、《城市房屋拆迁管理条例》（国务院2001年6月13日发布）；

2、《河南省城市房屋拆迁管理条例》（2002年9月27日河南省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）；

3、《郑州市城市建设拆迁管理条例》（2002年12月26日郑州市第十一届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过　2003年5月29日河南省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议批准　根据2005年4月28日郑州市第十二届人民代表大会常务委员会第十次会议通过　2005年9月30日河南省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准的《关于修改〈郑州市城市建设拆迁管理条例〉的决定》修正）；

4、《关于成立郑州市都市村庄改造工作协调小组的通知》（郑政办文[2002]80号，二○○二年七月八日发布）；

5、《郑州市城中村改造规定（试行）》（郑政〔2003〕32号，二ΟΟ三年九月三十日发布）；

6、《郑州市人民政府关于加快都市村庄改造有关问题的通知》（郑政文〔2003〕1272003-5-29号发布）；

7、《郑州市城中村改造规划、土地、拆迁管理实施办法（试行）》（郑政〔2004〕35号，二○○四年四月五日）；

8、《河南省人民政府办公厅关于规范农民集体所有土地征地补偿费分配和使用的意见》（豫政办〔2006〕50号）；

9、《进一步规范城中村改造的若干规定》（郑政文〔2007〕103号，2007年6月12日发布）；

10、《郑州市旧城改造暂行办法》（郑政（2008）16号，二○○八年五月十六日发布）；

11、《郑州市城中村改造工作流程（试行）》（郑政文〔2008〕120号，二○○八年七月五日发布）

12、《关于调整国家建设征收集体土地青苗费和地上附着物补偿标准的通知》（郑政文〔2009〕127号，二○○九年五月三十一日发布）；

13、《河南省人民政府关于公布实施河南省征地区片综合地价标准的通知豫政》（〔2009〕87号，2009年10月16日发布）；

14、《关于公布各地征地区片综合地价社会保障费用标准的通知》（豫劳社办[2008]72号）；

三、城中村（都市村庄）改造中的法律关系

1、郑州市城中村改造中现行的运作方式

一是由开发商主导的开发方式，开发商、投资商资金雄厚，融资渠道多元，开发经验、物业管理经营丰富。

既可以缓解政府、村委、村民资金的局限性和有限性，使财政资金可以投入到更多的基础设施及公益事业上，又可以避免行政力量的介入，减少社会问题，和群访事件。

这种模式是目前较为自觉的改造模式，也是高地价环境下，大部分开发商的选择。

二是由村委和村民主导开发，村民在政府指导与支持下，自筹资金，自行完成改造。

这种模式需要政府支持力度比较大，比如在基础设施、公建设施及资金等方面，给足优惠和减免政策。

适用于村集体及村民筹资能力强，村规模较小的情况。

三是由政府主导，主要是指政府完成前期土地开发，然后采取市场化的招标拍卖方式。

这种方式由于前期拆迁安置成本高，政府难以做到资金的平衡，政府财政资金有限，目前还没有大规模开展此类土地的开发。

2、城中村改造中的法律关系

（1）民事法律关系

①拆迁人与被拆迁人的拆迁补偿法律关系

补偿安置协商和补偿安置裁决必须满足被拆迁人对补偿安置方式的选择。

在拆迁过程中，拆迁人与被拆迁人之间所发生的民事关系主要是拆迁补偿安置的问题，拆迁当事人可以以拆迁补偿安置协议的形式确定双方的权利和义务。

拆迁补偿安置协议是约定拆迁当事人之间民事权利与义务关系的合同，适用《民法通则》和《合同法》。

依法成立的拆迁补偿安置协议，对当事人具有法律约束力。

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除协议。

依法成立的协议，受法律保护。

补偿安置方式可以是产权调换，也可以是货币补偿，被拆迁人对补偿安置方式有选择权，补偿安置协议必需满足被拆迁人对补偿安置方式的选择，否则，补偿安置协议无效。

②拆迁人与城中村内物业承租人、抵押权人、继受人之间的法律关系

拆迁租赁房屋，应衔接好补偿与租赁的关系。

《城市房屋拆迁管理条例》第二十七条规定：

"拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。

被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。

产权调换的房屋由原承租人承租，被拆迁人应当与房屋承租人重新订立房屋租赁合同。

"拆迁租赁房屋应当考虑两个因素：

一是保护房屋所有权人的合法权益，所有权人可以选择货币补偿和产权调换的补偿方式；二是保护承租人的合法权益。

应当说，拆迁租赁房屋涉及补偿安置和解除合同等两个法律关系。

两个法律关系表面上是独立的，但实际上是关联的，故在处理两个法律关系时应当一并考虑。

③拆迁人与抵押权人之间的法律关系：

拆迁设立了抵押权的房屋应该衔接好补偿与抵押的关系

抵押权人与被拆迁主体之间的抵押权关系和房屋拆迁补偿是两个独立的法律关系，但在拆迁设立了抵押权房屋时应当考虑如下因素：

一是保护房屋所有权人的合法权益；二是考虑到抵押权人的合法权益。

如果房屋所有权人选择产权调换的方式，应由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议。

如果房屋所有权人选择货币补偿的方式，则抵押权人对货币享有优先受偿权。

因此，拆迁人在拆迁设有抵押权的房屋过程中应当将抵押关系和拆迁补偿关系一并考虑。

④拆迁人与继受人之间的法律关系，继受人实质上是所拆迁房屋的间接受益人，对所拆迁的房屋享有期待利益。

实质上拆迁人与继受人之间的法律关系类似于拆迁人与被拆迁主体的法律关系，只是在签订安置补偿协议中要考虑到继受人对房屋权利的现实性。

⑤拆迁人与拆迁公司之间的法律关系

拆迁人与其所委托的房屋拆迁公司之间是拆迁委托关系。

拆迁人依法可以自行拆迁，但实践中一般都委托具备拆迁资格证书的房屋拆迁公司实施拆迁与补偿安置工作。

（2）行政法律关系

①土地征收法律关系土地征收是指国家依据公共利益的理由，强制取得民事主体土地所有权的行为；稍有不慎即可造成对公民和法人合法财产的严重侵害，因此必须由法律严格规定征收的法定条件。

各国法律所规定的征收的法定条件有三项：

一是为了公共利益的目的；二是必须严格依照法律规定的程序；三是必须予以公正补偿。

土地征收的强制性仅仅是出于公共利益的需要而法律赋予的，同时，国家在进行土地征收时须履行一项法定义务，即公正合理的补偿，这就使之又具有了补偿性的特征。

可见，强制性与补偿性是相互应的，正是因为强制性的存在，才使补偿性有了可能，无论强制性，还是补偿性，皆是为了公共利益而服务的。

②拆迁行政许可法律关系

《城市房屋拆迁管理条例》第六条规定：

拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。

申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：

（一）建设项目批准文件；

（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起３０日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。

由此可见，申请行政许可是进行房屋拆迁的前置程序。

因此在拆迁房屋的单位与市、县人民政府房屋拆迁管理部门之间形成了行政许可法律关系，受《中华人民共和国行政许可法》调整。

③对违章建筑的行政处罚

《城乡规划法》第六十八条规定：

"城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

"《城乡规划法》规定，"未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。

"另外还特别强调，若当事人不停止建设或者逾期不拆除时，当地人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

但应当明确的是，在执行中，查封施工现场、强制拆除等措施必须交由具有执法权的人民法院执法部门。

地方人民政府在行使这项权利的时候，要充分保护当事人正当、合法的权利。

对行政处罚不服的，当事人仍然可以提起诉讼。

④强制拆迁

国务院行政法规《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定：

被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，县级以上人民政府可以做出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。

可见，强制拆迁的执法主体有两个：

人民法院及有关执法部门。

但是从人民法院的性质与现有条件看，不宜由人民法院动用司法手段去执行房屋拆迁。

拆迁工作具有一定的专业与技术性，政策性较强，由房屋拆迁主管部门进行强制拆迁工作比较适宜。

其中拆迁人是房屋拆迁主管行政机关及法规授权的组织。

强制拆迁的主体之间是一种行政法律关系。

⑤城市房屋拆迁行政裁决

《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定：

拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。

当事人对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。

四、城中村改造过程中的具体法律问题

1、土地使用权及地上附着物权属的确认问题

在城中村改造过程中土地使用权的权属关系到补偿面积，根据中国法律的规定，中国的土地使用权归国家和集体所有，而城中村改造项目中的，大部份土地是归集体所有的，但是还尚有一部份土地是归国家所有的。

因此须对"城中村"改造范围的专项调查并编制片区"城中村"改造专项规划。

关键是对于改造范围内土地利用现状要进行勘测，主要包括：

改造范围内土地权属、集体土地、国有划拨土地、国有出让土地（含年限）的范围、面积、位置、用途（用途如村民住房用地、市场用地、乡镇企业用地等）等情况，需附图说明。

同时，提供土地证复印件。

同时地上附着物的权属确认，由实际权属人提供相应的权属证明以及附着物的概括，然后交由当地土管部门审核以确定补偿标准。

这样有利于保障农民的利益，将补偿发放到实际权属人手中，防止重复补偿，也更有利保障被改造方的权益。

2、政府与城中村集体经济组织或者开发商签订拆迁改造框架协议问题

政府与城中村集体经济组织或者开发商签订拆迁改造框架协议实质上是授权委托书，即对村集体经济组织或者开发商改造地位的确认，并对村集体经济组织或开发商的权利范围以及改造计划性质给予确定。

只有签订了相关的改造框架协议，才使得改造者的地位得到确认，同时确认该改造计划的性质。

因为正常的房地产开发的资金来源与城中村改造项目的资金来源有着明显不同，同时就地价以及相关配套项目的办理，均有着很大程度上的优惠，而律师的介入帮助起草相关的改造协议，以及协调相关的法律关系。

3、拆迁改造主体资格的确定及拆迁许可证办理

拆迁涉及到后面项目的改造，拆迁是改造的基础条件，以什么主体去办理拆迁许可证，以及如何办理，这些过程，均可以由项目负责律师提供相关的法律意见以及协助办理。

4、村内股份制合作企业自行组织改造及与其他机构合作中的法律问题

如果由村内自行组织改造或与其他机构合作改造的话，那就涉及到一个利益分配的问题，利益如何分配，以及在开发过程中，谁为主开发，谁作为配合方协助办理相关的手续，以及出现一些情况下责任如何承担，这可能都是项目律师需要在开发之前提供相关的法律意见，起草相关的协议所做的工作，同时这个中间还涉及到可能双方律师的一个谈判过程。

5、村外其他机构参与城中改造竞拍过程中的法律问题

因为村外其他机构参与城中村改造，用的是招标或挂牌形式，那么在招投标过程中，就包括招标文件的起草，以及招标或挂牌成功后协议的签署，而这个过程中涉及到投标人标的比较以及多重法律问题，应该由专业律师全程参与，更有利于权益的一个保障。

6、拆迁中的证据保全问题

①对产权不明的房产如何进行拆迁的法律问题

《房屋拆迁管理条例》第二十九条规定：

拆迁产权不明确的房屋，拆迁人应当提出补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。

拆迁前，拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。

由于城市房屋拆迁涉及拆迁人当事人的切身利益，牵扯范围广，情况复杂，处理不好易造成矛盾激化。

因此在房屋拆迁过程中，做好证据保全工作，妥善处理纠纷至关重要。

在城市房屋拆迁过程中以下几种情况应注意采取证据保全：

②对代管房屋的证据保全。

代管人亦属于被拆迁人，但由于代管人对被拆迁房屋没有所有权、处分权、在所有权人不在的情况下，拆迁人应就被拆迁的房屋面积、建筑材料的构成、房屋的新旧程度等有关证据进行保全，如果代管人是房屋拆迁主管部门的，补偿、安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。

③对有产权纠纷的房屋的证据保全。

拆除产权有纠纷的房屋，在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内纠纷未解决的，由拆迁人提出补偿安置方案，报县级以上人民政府房屋拆迁主管部门批准后实施拆迁。

拆迁前，房屋拆迁主管部门应当组织拆迁人对被拆除房屋作勘察记录，并向公证机关办理证据保全。

④对设有抵押权的房屋的证据保全。

对拆除设有抵押权的房屋实行产权调换的，应由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议。

如果双方在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内达不成协议的，由拆迁人按有产权纠纷的房屋实施拆迁，并进行相应的证据保全工作。

⑤对租赁房屋的证据保全。

拆除出租住宅房屋，应当实行产权调换，原租赁关系继续保持，因拆迁而引起变动原租赁合同条款的，应当作相应修改。

在审查租赁关系时应审查房产部门发放租赁许可证，对无证的不应予以保护。

并应对原租赁合同，产权变更书，变更后的租赁合同等作必要的证据保全。

7、对拆迁造成停产、停业的经济补偿问题

《城市房屋拆迁管理条例》第33条规定：

"因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的拆迁人应该给予适当补偿"。

第33条的使用范围只限定在产权调换的方式；适当补偿的标准由各地具体规定，实际操作中可以委托评估机构进行评估；作价补偿的由评估机构在评估时考虑由拆迁引起的经济损失。

8、拆迁担保房屋

（1）如果抵押房屋拆迁，选用了货币补偿方式，应当先由抵押权人和抵押人协商重新设立抵押权或者先偿还债务，使抵押房屋原有的抵押权消失，被拆迁人方能向拆迁人领取补偿金；如果抵押人和抵押权人不能订立新的抵押协议或者不能清偿到期债务，拆迁人有权暂不支付拆迁补偿金。

按照合同法的相关规定，拆迁人和被拆迁人都有及时通知抵押权人的义务。

有的地方则有具体规定，对没有在拆迁期限内与抵押权人重新设立抵押或者清偿原债务的，对其补偿款由拆迁人交公证机关或房屋拆迁管理部门提存或代保管。

对货币补偿的抵押房屋拆迁，需要做以上规定，是因为所得的赔偿金应属于抵押财产。

根据这条规定，房屋抵押权因房屋被拆迁而消灭，其补偿作为抵押财产使抵押权人的合同权益得到保障，担保的法律意义得到体现。

（2）抵押房屋拆迁采用产权调换方式的操作

如果被拆迁人在抵押房屋拆迁时，选用了产权调换方式，其补偿操作应注意以下两点：

1）抵押人和抵押权人应当就产权调换后的房屋作为房屋抵押物而重新签订抵押合同。

新的抵押合同必须依法成立并登记生效。

否则，拆迁人不得与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议，即使订立也因违反担保法的规定而无效。

2）抵押权人与抵押人在拆迁期限内达不成新的抵押协议的，该房屋视为产权有争议的房屋，由拆迁人提出拆迁补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。

拆迁前，房屋拆迁管理部门应当组织拆迁人对被拆迁房屋作勘察记录，并由拆迁人向公证机关办理证据保全。

抵押房屋拆除未达成新的抵押协议，一般情况下是被拆迁人方面的原因居多，主要是原抵押合同持有异议。

对此，抵押权人应及时提起诉讼，避免债权落空。

当然也有被拆迁人主动起诉，要求法院确认原抵押合同无效或撤销原抵押合同，维护自身之合法权益。

9、拆迁共住房屋

住宅房屋拆迁，对被拆迁户的划分标准是以房屋产权证为准，按照房屋所有权证上分割的份额，给予补偿。

共同居住但房产证上为注明的，长期居住、单独立户的，可以作为独立房屋使用人给予补偿；其共有人不在拆迁范围内长期居住，或者其住房不能独立使用，或者没有单独立户的，只能给予房屋所有权人补偿。

五、律师的法律服务

（1）尽职调查，提供法律咨询意见

（2）代为办理政府审批法律手续；

（3）对项目开发融资提供法律意见，起草、审查融资协议、参与商业谈判和签约，协助处理融资过程中的争议；

（4）对项目补偿安置出具法律意见，参与拆迁补偿谈判，起草、审查拆迁补偿安置协议，协助处理拆迁补偿纠纷；

（5）出具合作建设方案和风险控制的法律咨询意见，对合作方进行资信调查，参与合作建设谈判，起草、审查合作建设合同；

（6）对拆迁人与合作方新设联合开发公司的，提供从公司设立、机构设置到申请工商注册登记等全过程专项法律服务；

（7）对违法建筑物申报登记、申请补办确认产权手续提供服务；

（8）就项目土地使用权事宜，起草、审查《土地使用权出让合同》，协助办理出让手续；

（9）就项目建设规划、施工许可等提供法律咨询意见；

（10）对项目改造所涉城管、环保、公安、民政等其他行政许可事宜，提供法律咨询意见，参与办理相关手续。

李胜先，河南鼎德律师事务所执行主任，高级咨询师，地产中国网河南频道法律顾问。

自步入律师队伍以来，恪守律师职业道德和执业纪律，以其敬业、尽责、创新、勤勉的工作作风和优质高效的服务效果赢得了广大客户的信任和肯定，取得了良好的社会效应，树立了律师良好的社会形象和口碑。

作者：

李胜先律师简介