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监事会制度的历史沿革副本
论监事会制度
摘要：
公司监事会制度是公司法人机关权力制衡机制的重要组成部分,是维护公司健康、稳定发展的保证。
然而,在现实经济生活中,由于观念、体制和立法等因素的影响,我国公司监事会的功能难以发挥,甚至产生监事会虚化现象。
本文在全面分析公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上,从比较分析各国监事会制度、以及监事会制度与独立董事制度的差异入手,继而探讨我国监事会制度虚化现象产生的根源,试图提出完善我国公司监事会制度的立法对策,以期能为我国企业公司化改造和建立现代企业制度提供有力的保障。
第1章公司监事会制度基本理论
一、公司监事会制度产生发展的理论基础
监事和监事会是大陆法系国家“二元制”公司治理结构中的一种传统的制度安排，并由各国公司法明确规定其法律地位。
一般认为，监事会是根据公司法的规定而依法设立的对董事会及其成员和经理层行使监督职能的公司专门监督机构。
从我国《公司法》看，监事会是由股东大会或职工大会选举产生的独立行使监督公司业务执行状况、财务状况和其他公司重大事务的权力的股份公司的法定必设专门监督机关。
从监事会的性质来看，监事会是公司部的监督机构，对对董事会及其成员、经理和其他高级管理人员的职务行为行使监督权；从监事会的权利来源看，监事会是投资者监督权的执行主体之一。
监事在英国称Auditor，德国称Mitgliederddesaufsichtstrats，日本称为监察人，我国地区称为监察人。
它是由股东大会（或职工）选举产生的，以一定的方式行使公司监督权的行为能力者，监事为监事会的成员。
监事一般由股东大会选举产生，但德国、荷兰、奥地利及我国大陆公司法规定监事由公司的职工选举产生。
监事行使职权的方式主要有两种，以日本、我国地区为代表的国家和地区的公司法规定监事单独行使监督职权，而以德国、我国大陆为代表的国家和地区的公司法规定监事集体行使监督权，监事组成监事会，以会议的方式集体行使职权。
各国家和地区公司法一般对监事不作分类，在司法实践中，一般也不作分类，只有日本等少数国家对监事进行分类
二、监事会制度的法律特征
（1）法定性。
股份必须依法设立监事会，这是公司法的强制性规定。
公司监事会的监督权是一种法定职权，监督权有其权力围，监事会不能超越其权力围去决定本来属于决策机构或执行机构权力围的事项，但监督机构有权提出复议和质询等。
监督权的行使不以监督对象同意与否为条件，在符合法律规定的情况下，监事会的行为具有法律的强制性质。
监事会的监督作用不在于解决纠纷、确认权力或者指定义务，而是对已经存在的法律行为进行鉴定和矫正。
监事会的法定性还表现在：
监事会有法定的名称，即名称来源有法律依据。
（2）独立性。
监事会应当按照法律和章程的规定独立行使自己的权力并排除他人的非法干涉。
独立性是监事会行使职权的基本保证，它能够保证监事会以超然的第三者的地位实施客观的公正的监督。
从公司部的权力关系看，“监督权既不依附于股东大会的决策权，也不从属于指挥权（即业务执行权），而保持相对的独立，并且由专门的监督机构来行使，如果监督权融于决策权或指挥权（同上），并由同一的机构来行使，那么就没有任何实际意义”。
从容看，监事会的独立性一般包括身份独立、意志独立以及财产独立。
因此过去在公司企业中曾经设置的类似于董、监联席会议的部机构，是违背监事会独立性特征的。
（3）专门性。
监督权是为了保证决策的正确性和执行机构来行使，只能由特定的机构来行使，否则就是自己监督自己。
公司监事会正是对董事和经理的经营行为进行专门监督的特定机构，监督是监事会的专门职责，监事会以监督为专职，监事会的专门性能够从时间和精力上确保监督顺利进行，进一步提高监督的有效性。
（4）权威性。
监事会应当具有一定的权威性，这是其施行法律监督的重要条件，监事会没有权威，就难以完成法律赋予其对公司经营者的监督任务。
因此，“地位、职权和素质是构成法律监督主体权威的三个基本要求。
”顾名思义，权威包括权力和威信，一般来说，有权力就有威信，权力和威信是统一的，但是，在有些情况下也可能发生分离，出现有权力而无威信或者有威信而无权力的情形。
如果监事会有权力而无威信，那么监督活动的进行就只能依靠主体的强制和压服，监督很难起到应有的作用；如果监事会有威信而无权力，那么监督活动的进行虽然能得到被监督者的配合和社会的支持与帮助，但是，由于缺乏权力手段，监督效果会受到很大的削弱。
当然，监事会的权威还离不开监督者的素质。
第2章各国公司监事会制度比较分析
一、监事会的组成与任免机制的立法规定及评析
（一）监事会的组成
设立监事会，是建立健全公司部约束机制的一项重要措施。
监事会是公司的一个重要机构，是依照法律规定和公司章程规定，代表公司股东和职工对公司董事会、执行董事和经理依法履职情况进行监督的机关。
有限责任公司设立监事会，并通过监事会的监督活动，维护公司股东的利益和保护职工的合法权益。
监事会对股东会负责并报告工作。
公司法规定，有限责任公司设立监事会;股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设l至2名监事，不设立监事会。
根据这一规定，有限责任公司原则上应当设立监事会，不设立监事会为例外。
股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，只有在设l至2名监事的前提下，方可不设立监事会。
监事会成员不得少于3人。
因此，监事会必须由3人以上组成，至于具体人数，可由公司根据自身情况，在公司章程中作出具体的规定。
监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。
监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式选举产生。
董事、高级管理人员不得兼任监事。
（二）监事的任免机制
监事的任期每届为3年。
监事任期届满，连选可以连任。
监事任期届满未及时改选，或者监事在任期辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。
（三）监事的任职资格
1、积极条件
（1）根据《章程指引》，监事由股东代表和公司职工代表担任，公司职工代表担任的监事不得少于监事人数的三分之一;
（2）根据《上市公司治理准则》第60条的规定，监事应具有法律、会计等方面的专业知识或工作经验。
监事会的人员和结构应当确保监事会能够独立有效地行使对董事、经理和其他高级管理人员及公司财务的监督和检查。
2、消极条件
（1）根据《公司法》第57条的规定，有下列情形之一的，不得担任公司的监事：
1）无民事行为能力或者限制民事行为能力;2）因犯贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利执行期满未逾五年;3）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理、并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;4）担任因被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。
根据《公司法》第58条规定，国家公务员不得兼任公司的监事。
另外，被中国证监会确定为市场禁入者，并且禁入尚未解除者，不得担任公司的监事;
（2）董事、经理和其他高级管理人员不得兼任监事
二、监事会会议的立法规定
三、监事会职权的立法规定
由于各国公司法对监事会的地位规定不一，监事会的职权也不一致。
总的说来，监事会的职权主要包括监督权、检查和调查权、纠正或停止董事或经理的、违章行为、代表公司与董事交涉或者对董事起诉或应诉等。
（一）监事会依法行使以下职权：
1.查公司财务，可在必要时以公司名义另行委托会计师事务所独立审查公司财务；
2.对公司董事、总裁、副总裁、财务总监和董事会秘书执行公司职务时违反法律、法规或《公司章程》的行为进行监督；
3.当公司董事、总裁、副总裁、财务总监、董事会秘书的行为损害公司的利益时，要求前述人员予以纠正；
4.核对董事会拟提交股东大会的财务报告、营业报告和利润分配方案等财务资料，发现疑问的可以公司名义委托注册会计师、执业审计师帮助复审；
5.可对公司聘用会计师事务所发表建议；
6.提议召开临时股东大会，也可以在股东年会上提出临时提案；
7.提议召开临时董事会；
8.代表公司与董事交涉或对董事起诉
（二）监事会的职责
1.决定公司经营方针和投资计划；
2.选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；
3.选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；
4.审议批准董事会的报告；
5.审议批准监事会的报告；
6.审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
7.审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
8.对公司增加或者减少注册资本作出决议；
9.对发行公司债券作出决议；
10.对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议；
11.修改公司章程；
12.对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议；
13.审议法律、法规和公司章程规定应当由股东大会决定的其他事项。
（三）法律中监事会到相关规定
下面是修订的公司法的相关规定（包括有限责任公司和股份）
第五十三条监事的任期每届为三年。
监事任期届满，连选可以连任。
监事任期届满未及时改选，或者监事在任期辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。
第五十四条监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：
（一）检查公司财务；
（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；
（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
（五）向股东会会议提出提案；
（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；
（七）公司章程规定的其他职权。
第一百一十九条本法第五十四条、第五十五条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份监事会。
四、监事的义务责任
（一）监事的义务
关于监事的义务，许多国家的法律规定准用董事义务的有关规定。
如德国《股份公司法》116条规定关于董事会成员尽职尽责的规定，原则上适用于监事会成员，日本公司法也有相关类似的规定。
关于这一问题，将在履行职务的义务中探讨。
综合各国立法，可以把监事的义务分两种：
一种是积极作为义务；一种是消极不作为义务。
1.积极作为义务主要有以下五个方面容：
（1）忠实义务各国法律都规定监事都必须忠实义务，只是称谓不同。
我国的《公司法》规定监事“忠实履行义务”、“忠实义务”实际上是一个很原则、很宽泛的概念。
董事的义务之一是“忠实义务”。
学者指出，忠实义务是指董事在经营公司业务时，其自身利益与公司利益一旦存在冲突，董事则必须以公司最大利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。
其容主要包括：
竞业禁止义务、公司交易忠实义务、禁止篡夺公司机会的义务、禁止压抑公司小股东义务等。
监事并不从事经营决策，因此竞业禁止义务与公司交易时的忠实义务并不适用监事会。
董事还负有善管义务，即要求董事在做出经营决策时，其行为标准必须为了公司利益，以适当的方式并尽合理的注意履行自己的职责。
我认为监事的忠实义务包含了董事的忠实义务与善管义务，确切地说，更接近于善管义务。
从客观方面，要求监事应该勤勉的履行法律、章程所赋予的各项职权。
监事的职权既是监事的权利也是监事的义务所在。
权利有两种，一种权利是真正意义上的权利，权利人既可以行使，也可以放弃，完全由自己的意志决定；另一种权利是特殊的权利，它既是权利，又是义务，往往与特定的职位相连，又称职权。
监事的权利即属于这种，监事必须履行自己的职权，怠于行使即构成失职。
当然这里还有一个如何保证行使的问题。
目前，我国许多学者建议对我国监事职权进行修改，加强权利。
从主观方面来说，忠实义务要求监事尽自己全力，严谨而公正，不得有疏忽大意或重大过失，可参照董事善管义务判断原则。
在这一方面的判断，监事比董事要容易些，因为董事作为经营决策者，面临千变万化的复杂市场。
在这种情况下，其作出决策的依据具有很大的不确定性，很难判断董事一项决策失误是由于未尽合理注意还是外界风险因素造成。
因此，美国规定了“经营判断原则”，监事的职责是对公司的财务、董事、经理是否有、侵害公司利益的行为进行监督，有确定性，因此容易判断。
（2）股份报告义务监事是否必须持有公司的股份各国规定不一。
从我国立法来看，我国监事由股东和职工代表组成，而职工代表一般不持有公司股份。
持有股份的监事，依据我国《公司法》147条规定，应当向公司申报所持有的本公司的股份，并且在任职期间不得转让。
（3）亲自履行义务德国《公司法》111条（5）项规定，监事会成员不得让他人来完成自己的任务。
我国《公司法》关于此项义务未做规定，但是《上市公司章程指引》中规定“监事连续两次不能亲自公司出席监事会会议视为不能履行职务，股东大会或职工代表大会应当予以解决。
”我认为我国公司法在修改时，应该确定这项义务，即监事会成员必须亲自完成自己的义务，非不可抗力不出席会议的，股东大会或职工代表大会应当予以撤换。
“目前，我国许多公司要么根本不开监事会，要么开会人员残缺不齐，根本无法发挥监督的作用。
（4）向检察院举报的义务澳门《商法典》第243条第2项第3款的规定
监事有向检察院举报所有受刑法处罚之不法行为之义务。
监事的职权之一就是监督董事经理是否有违反法律、法规、章程的行为，因此当董事经理有违反刑法的行为时，监事向检察院负有举报义务显然无可非议。
但问题在于如何保障这一义务的实现。
举一个简单的例子，当董事经理为了公司、股东的利益从事行为时，如偷税，监事很难行使监督权。
因此有必要设立外部监事制度。
（5）遵守法律、法规、章程的义务这是一项概括性义务，无须赘述。
2.消极的义务
（1）禁止泄露公司秘密的义务
各国法律一般都规定监事不得泄露公司秘密，我国《公司法》也规定，监事不得泄露公司秘密。
但何为公司秘密，没有确切的规定，与公司秘密有着密切联系是“商业秘密”的概念。
《反不正当竞争法》规定商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取措施的技术信息和经营信息。
技术信息一般指技术诀窍，专利技术以外的技术；经营信息包括客户、原材料渠道、成本核算方式、销售网络等。
公司秘密含义要广于商业秘密，可以用公司章程规定。
我认为还应当包括监事出席的重大会议的重要容。
（2）禁止兼职义务
这实际上是对监事任职资格的一种限制。
监事为了保证有效的行使监督权，就必须处于一种超然、独立的地位，与被监督者之间没有利害关系。
我国《公司法》规定董事、经理及财务负责人不得兼任监事。
日本、澳门的公司法也做了类似的规定。
同时为防止流弊，还规定了监事不得和董事有血亲和姻亲关系，值得我国借鉴。
（日本还规定了“独立监事制”-监事在被选为监事之前一段时间，不曾担任公司的行政职务或受雇于公司）
（3）不得收受贿赂或侵占公司财产义务这是我国《公司法》一项规定，其实质已包含在忠实义务容之中。
（二）监事的责任
监事的责任可分为民事责任、行政责任和刑事责任。
我国公司法对监事责任的规定比较简单不全面也不明确。
监事的个人责任举足轻重，因此导致监督不利的局面。
现结合国外的立法，从理论上探讨监事的责任。
1.民事责任
从目前国外立法来看，监事承担民事责任有两种，一种是对公司的责任，另一种是对第三人的责任。
（1）对公司的责任
①责任承担
监事与公司之间的法律关系基础理论同董事一样，也有两种学说。
一种是大陆法系的委托代理关系说，另一种是英美法系信托说。
无论基于哪种法律关系，监事都负有遵守法律、法规和公司章程，忠实的履行自己的职责和义务。
当监事怠于履行自己的职权给公司造成损害时，便应该向公司承担责任。
与前面义务划分相对，监事在对公司承担责任的情形也可分两种：
一种是通过积极的行为侵害了公司的利益，一般来说，是违反了上述消极义务，如泄露公司秘密，侵占公司财产行为，在此情况下，给公司造成损害，直接就损害的数额进行赔偿，比较简单容易操作。
另一种是监事通过消极的行为，侵害了公司的利益，换言之，其应该履行上述积极义务而没有履行，最典型的表现就是怠于行使自己的监督权，在这种情况下，给公司造成损害，如何赔偿比较特殊。
因为监督权的核心是对董事会、董事、经理的活动进行监督，防止其有违反法律、法规或公司章程的行为以及损害公司利益的行为。
其他检查财务权以及召集股东权无不是以此为中心展开的。
当认定监事怠于履行监督职责或有越权行为时，董事、经理的业务执行或财务管理行为已致公司损害，其实质就是董事会、董事、经理的行为导致由两方承担责任。
因此，许多国家规定，在此种情形下，监事与董事承担连带责任。
我国《公司法》63条仅规定，监事执行公司职务时，违反法律行政法规或公司章程规定，给公司造成损害的应当承担赔偿责任。
显然，并不与董事、经理承担连带责任。
责任比较轻。
②责任的免除
一般法定的情况有两种：
一是股东大会对监事审核的财务表册或代表公司与董事发生交往的事项予以承认后可视为公司已解除监事的责任。
有的情况下，经过专业人员辅助形成的判断、文件如果出现问题，监事会成员除非有共谋之嫌，否则可以据此免除责任；二是公司对监事所享有的损害赔偿请求权已过诉讼时效期间，当公司法没有规定时，遵从民法以及其他法律规定。
有的国家还规定，如果监事能够证明对公司损害之产生并无故意、过失以及违反善良管理人的注意义务，即可免责。
③责任的追究
当监事对公司损害负有赔偿责任时，公司可以通过股东大会形成决议，委托董事长、董事或其他人为公司的代表，对监事提起诉讼。
但是在有的情况下，股东会、董事会、监事会均为大股东控制，公司对监事起诉很难实现。
因此，应规定股东代表诉讼，参照适用对有关董事提起的代表诉讼的规定。
（2）对第三人的责任
从理论上讲，与公司董事一样，监事与公司人格各自独立，监事对第三人并无直接的法律关系，因此，监事不应对第三人直接承担责任。
但是与董事对第三人承担责任的依据一样，股份公司的社会经济地位特殊，若作为公司监督机关的监事以及监事会在履行监督义务时，直接或间接致使第三人受到损害，那么，基于保护第三人权益必要性，公司立法往往加重监事的责任，有时虽无行为，亦应对第三人承担损害赔偿责任，如日本商法规定，监察人在监察报告中就应记载的重大事项进行虚假的记载时，监察人对第三人负损害赔偿责任，监察人对公司或第三人应付其责任时，该监事和董事为连带债务人。
（参见日本商法第287条）再如我国地区“公司法”第23条规定，监察人在执行其职务时，如有违反法令，致第三人受有损害的，对他人，他应与公司负连带赔偿之责（由监察人自己执行职务酿成之损害），或者由监察人和董事共同负连带赔偿之责。
我国《公司法》对于监事是否对第三人承担民事责任无规定，只是《证券法》第63条规定，“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告存在虚假记载、误导性述或重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人承销的证券公司应当承担赔偿责任。
发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。
”《公司法》在修改时应加以完善。
2.行政责任及刑事责任
我国《公司法》和《刑法》规定了监事的行政责任和刑事责任，《公司法》第212条、213条规定了关于“公司向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要的财务会计报告的”、“将国有资产低价折股、低价出售或无偿分给个人的”，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
《刑法》160条、161条规定了对直接主管人员和其他责任人员给予刑事处罚。
其中直接主管人员显然包括监事
第3章我国监事会制度的完善
一、我国监事会制度现存的不足
（一）监事会地位缺乏独立性
监事的选任受到董事的影响过大，往往是造成监事会无法有效行使监督权的主要原因之一。
我国公司法未规定董事会对监事人选的提名权，但事实上多数股份公司的监事都由董事会指定，股东大会象征性地通过。
在董事会操纵下产生的监事会常常是董监一体，难收监督制衡之实效。
公司法规定要设立监事会，以监督董事会和总经理的经营活动和日常工作。
但监事是专职还是兼职?
是否到公司领薪金或支取其他形式的报酬?
对此，公司法未作进一步规定。
这看似小事但却直接影响到监事的独立性和实效性。
欲使监事会正常执行职务，必先保证其经费的充足。
但公司财务操于经营者之手，监事会经费依赖董事会拨付，必使董事会得以借此对监督活动事事掣肘。
事实上，以我国的上市公司为例，大约80%的监事会成员在公司担任不同级别的行政职务，他们都在公司拿薪金，他们的任用和提拔都受到董事会和经理层的约束。
这种状况严重影响了监事会的独立性和监督实效。
在我国二元制的公司治理结构下，监事会名义上与董事会平级，实则上是董事会和经理层的附庸，其地位实际上较低，作用更是难以发挥。
（二）监事会成员构成不合理
监事会的人员和组成，应当保证监事会具有足够的经验、能力、专业背景，以独立有效地行使对公司财务的监督和以董事和经理人员履行职务行为的监督。
监事必须具有财务、会计、审计、法律等方面的专业知识和工作经验，具有与股东、职工和其他利益相关者进行广泛交流的能力。
目前我国监事会的组成人员中，监事大多来自公司部，且多数为控股股东委派。
由于监事会成员身份和行政关系上不能保持独立，其工薪、职位基本上都由管理层决定。
并且其教育背景和业务素质普遍较差，监事会根本无法担当起监督董事会和管理层的职责。
至于我国公司法规定监事会中应当包括适当比例的职工代表，立法本意是提高职工在公司经营中的地位，加强对经营者的监督。
但公司雇员对拥有人事任免权的经营者能否真正起到监督作用?
相反这种地位不独立的部监事与经营者合谋的可能性倒是很大。
（三）监事会职权不足
由于董事会执行的经营管理职能具有活跃性、日常性和综合性，因而即使是在监事会权力比较强大的德国，董事会也比监事会更有实权。
与董事会相比，监事会的弱势地位极妨碍了其监督功能的发挥。
因此，许多国家近年来都致力于强化监事会的权力，以有效制衡董事会。
相比于其他大陆法系国家的公司法，我国公司法对监事会职权的规定尤为不足，且缺乏监督的必要手段。
首先，公司法中对于监事会监督董事经理的行为没有提供法律保障，这样不可能发挥监事会的监督作用。
如公司法规定监事会有权提议召开临时股东大会。
但法律却未能规定，如果董事会怠于或者不同意召开，监事会如何保障自己的监督权的实施。
可见此规定并无多大实质意义。
再如公司法规定监事会或监事的职权包括“当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正”，却未规定纠正和制止上述行为的请求方式，更未规定对簿公堂的诉讼方式，没有明确监事会或监事相应的起诉权。
这样即使发现了问题，由于公司法条文缺乏可诉性，而无法实行有效之监督。
其次，公司法中规定的监事会的具体监督行为主要强调的是对公司经营管理方面的监督，缺少人事方面的监督，不能对董事经理进行人事方面的监督，这种对公司的监督本身就是无力的。
（四）有关监事资格的规定存在法律上的缺陷
其一，公司法未对自然人兼任监事的最高数额作出限制，由于个人精力有限，兼职过多势必不利于其监督权的经常、充分和有效行使;其二，未对关联公司董事兼任监事的问题作出调整，不利于确保监事独立行使职权;其三，未对与公司董事具有其他特殊关系的人员担任公司监事予以限制，难以确保监事地位之超然独立
其二，监事会的议事方式与表决程序不够完善
其三，缺乏监事的激励与约束机制
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