肖临骏民法中用益物权的效力问题研究.docx

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肖临骏民法中用益物权的效力问题研究

肖临骏：

民法中用益物权的效力问题研究

一、物权效力概说

物权的效力是法律赋予物权的作用力与保障力，是由物权的内容和性质所决定的，反映着物权的权能和特性，也是物权依法成立后所发生的法律效果。

物权是一个复杂的权利系统，不同的物权各有其独特的效力。

但由物权的直接支配性这一共同的本质所决定，不同的物权之间又具有某些共同的效力。

因此，通常所称物权效力仅指物权的共同效力而言。

关于物权的效力，理论上主要有二效力说、三效力说、四效力说等不同的观点。

二效力说认为，物权的效力包括物权的优先效力和物上请求权效力；三效力说又有不同的主张，有学者主张包括优先权、追及权和物上请求权，有学者主张包括物权的排他效力、优先效力和物权请求权，还有学者主张包括物权对标的物的支配力、对债权的优先力和对妨害的排除力；四效力说也有不同的主张，有学者主张包括排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权，也有学者主张包括支配效力、排他效力、优先效力和物权请求权。

上的冲突问题，即已成立的物权排斥在性质或内容上与其不相容的物权再为成立；而物权的优先效力要解决的是既存数个物权在实现（或行使）上的冲突问题，二者分别发生于物权发生发展的不同阶段，有分别独立的必要性。

二是物权的排他效力侧重的是比较两种以上的物权间性质可否相容，是否为冲突排斥的关系；而物权的优先效力则是在上述范畴之外，对于两种以上物权之间可相容和性质不对立的前提下，分析何者效力强弱的问题，或者在物权与债权之间，如何确定其先后行使顺序问题。

再次，物权的追及效力不能包含于物权的优先效力与物权请求权效力之中，其理由有二：

一是物权效力应反映物权的本质特性，将追及效力单列为物权的一项独立效力，将更有助于理解物权的本质，更有助于理解物权与债权的区别。

二是物权的优先效力、物权请求权效力与物权的追及效力各自有其不同的适用范围和适用条件。

优先效力适用于数个在性质和内容上相容物权在依法正常实现或者物权与债权发生冲突时，何者效力优先实现的问题；物权请求权适用于物权之圆满状态受到不法侵害或有侵害之虞时，为恢复物之圆满状态而行使的返还请求权、排除妨害请求权和妨害防止请求权。

而追及效力与以上二者都不同，追及效力适用于物权在正常实现时，不论物因非法的（如违法转让、被盗）或合法的（如被依法转让与第三人）原因而归于他人之手，物权人都可追及物之所在行使物权。

因此，不可将追及效力归于优先效力或物权请求权效力之中。

用益物权属于物权的一种具体形态，因此，用益物权也具有排他效力、优先效力、追及效力和物权请求权效力。

二、用益物权的排他效力

物权的排他效力，是指在同一物上不能同时并存二个以上内容及性质互不相容的物权。

换言之，在同一物上已存在的物权具有排除在该物上再成立与其内容及性质相互冲突的物权的效力。

物权的排他效力是物权在内容上具有支配性的表现，无排他性则物权的支配力无法实现。

排他效力是物权共有的效力，但各种物权的排他效力的强弱程度有所不同。

所有权具有最强的排他效力，在一物之上只能有一个所有权；以占有标的物为内容的他物权的排他效力仅次于所有权，其可与所有权并存于一物之上，也可以与不以占有为内容的定限物权并存，但在同一标的物上不能同时存在二个以上以占有为内容的定限物权；不以占有为内容的定限物权的排他效力最弱，在同一物上仅不能同时存在内容完全相同的此类物权，但可存在数个同种类的物权。

就用益物权而言，因其系以占有标的物为内容的定限物权，因此，用益物权具有较强的排他效力，具体表现在：

同一物上不得并存两个同时以直接占有为内容的用益物权，如同一块土地上不能并存两个以上土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。

当然，用益物权相互之间的排他效力并非绝对，这主要表现为异时占有和非皆为直接占有的两个用益物权可以并存于一个标的物上。

例如，典权与转典权可并存于一个典物之上而互不排斥。

这是因为，典权人与转典权人所享有的两个典权，虽存于一个标的物上，并且都以占有为其内容，但两个典权之占有却并非“同时”发生，于转典后，原典权人对典物的占有是间接占有，而转典权人取得了对典物的直接占有，间接占有与直接占有可并存于一个物上，此乃物权规则之常理。

再如，二个以上内容不同的地役权（如用水地役与通行地役）或内容相同但互不排斥的地役权（如不作为地役），也可并存于一宗土地之上；在同一土地的上下，得成立不同范围的数个地上权，如建筑房屋的地上权和地下停车场的地上权。

二、用益物权的优先效力

物权的优先效力，是指同一物上并存有两个内容及性质相容之物权或该物同时亦为债权给付之标的物时，依不同物权之性质定其实现上之优劣或物权优先于债权实现的效力。

物权之优先效力，亦为物权在内容上具有直接支配性的表现。

通说认为，物权的优先效力包括物权之间的优先效力和物权优先于债权的问题。

（一）物权之间的优先效力

物权之间的优先效力是指在同一个标的物上存在两个以上不同内容或性质的物权时，哪种物权优先实现的效力。

根据物权的排他效力，用益物权与所有权可以并存于同一标的物之上，用益物权与抵押权可以并存于同一标的物之上，数个用益物权在特定情形下也可以并存于同一标的物之上。

在上述三种情况下，都会发生物权的优先效力问题。

1．用益物权与所有权之间的优先效力

用益物权是以所有权为基础而成立的物权，因此，用益物权设定后，在用益物上，必然会存在用益物权与所有权两种权利并存。

在这种情况下，用益物权应优先于所有权。

即使用益物权标的物的所有权发生转移，也不影响用益物权的存在，用益物权人仍可以对抗新的所有权人。

用益物权的优先性是根据物权的性质所作出的判定，亦即一物之上设定限制性物权时，该限制性物权优先于其所赖以设定的基础性权利。

例如，当地役权人的利用与供役地所有人的利用相冲突时，原则上应依双方当事人原约定的内容确定。

如果不能确定的，应认为地役权人有优先使用的权利，这就是学者所称的地役权人利用优先的原则。

用益物权的效力之所以优先，其原因在于用益物权是基于所有权人的自主意志而设定的，所有权人必须承受此等自我约束与限制的后果，乃当然之理。

当然，在用益物权设定后，所有权人仍享有标的物的所有权。

因此，用益物权人在优先行使权利时，也必须对所有权人的所有权予以尊重，即不得滥用用益物权而损害标的物所有人的所有权。

可见，所有权与用益物权二者间彼此构成对对方的一种限制。

就我国现行财产归属秩序和物权体系而言，用益物权绝大多数只能设定于公有（国有与集体所有）土地和自然资源之上，只有少部分可存于私人房产上（如居住权）。

因此，用益物权效力优先规则的确立，不仅具有确定物权效力位序的功能，还包含有另一层更深的含义，即对私人财产权的尊重。

因此，在立法上和法律解释上，我们必须着重强调用益物权的优先性，当土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、矿业权、水权、渔业权等用益物权设定后，土地和自然资源的所有权人（国家和集体）必须尊重已设定的上述用益物权，而不得以自己为标的物的所有权人为由，随意撤销或无视用益物权的存在而滥用处分权。

当用益物权与所有权发生不可调和的冲突时，国家可以通过征收等法定方式取消用益物权，但征收等公权的行使必须受极严格的法律控制。

2．用益物权与抵押权之间的优先效力

用益物权的享有与行使一般以占有标的物为前提，而抵押权的享有与行使不必占有抵押物，因此，用益物权与抵押权之间不存在一方排斥另一方的排他性问题，二者可并存于一个客体物上。

在这种情况下，先成立的物权应优于后成立的物权。

这是根据物权成立时间之先后所作的判定，此即“时间在先，权利在先”，或者“先来后到”规则。

依此规则，先设定的权利优先于后设定的权利实现，后设定的权利不得损害在先的物权。

具体而言，如果用益物权设定在先，则在抵押权实现时，抵押权不能对抗用益物权，用益物权将继续存在；如果用益物权设定在后，则在抵押权实现时，抵押权可以对抗用益物权。

3．数个用益物权之间的优先效力

因用益物权系以占有标的物为实现权利前提的，因此，在一般情况下，用益物权之间不能并存于同一标的物之上。

但在特殊情况下，数个用益物权之间也可以并存。

例如，同一宗土地上先设定有一个通行地役权而后又设定一个汲水地役权。

此时，数个地役权之间的行使顺序应依“时间在先，权利在先”的规则处理，即先设定之通行地役优先于后设定之汲水地役。

（二）物权优先于债权的效力

物权优先于债权的效力，是在一物之上存在物权时，而该物同时亦为债权给付之标的物时，物权有优先于债权实现的效力。

一般地说，物权优先于债权的效力主要表现为所有权的优先效力、定限物权的优先效力、物权优先于一般债权三个方面。

就用益物权而言，物权优先于债权的效力主要体现在定限物权的优先效力上。

就是说，如果在某物上存在有某一用益物权，而该物又成为债权给付的标的物时，用益物权无论设定于债权成立之前或之后，用益物权都优先于债权。

例如，某房屋被借于他人使用，借用人在该房屋上享有借用权的债权。

之后，房屋所有权人又在该房屋上为他人设定了居住权。

则在借用权与居住权的实现上，尽管居住权设定在后，亦优先于借用权而得到实现。

再如，在强制执行程序中，若被执行财产上于执行程序开始前先行设定了用益物权，则该用益物权优先于参与分配的债权，亦即参与分配并不当然涤除用益物权。

当然，对于租赁权与用益物权之间而言，基于“买卖不破租赁”规则，租赁权具有一定的物权效力，可以对抗第三人。

因此，在租赁权与用益物权之间，它们的权利顺位应当按照设定先后而定。

三、用益物权的追及效力

物权的追及效力又称为物权的追及权，是指物权成立后，其标的物无论辗转归于何人之手，物权人均得追及之所在而直接支配该物。

当然，物权的追及效力应当受善意取得的限制。

物权的追及效力对于保持物权人对物之圆满状态具有非常重要的意义，尤其是当他物权之标的物的所有人合法处分其所有权时，对于他物权之行使和实现意义重大。

这是因为，一物之上他物权的设定，并不能限制或剥夺所有权人对物的处分自由，而所有权人的处分行为必将影响到他物权的实现。

若没有物权的追及效力以增强他物权的实现力，则他物权将会因标的物的移转而落空。

物权的追及效力不仅表现为所有权和担保物权的追及效力，也表现为用益物权的追及效力。

用益物权的追及效力表现为两个方面：

一方面，当用益物权标的物的所有权发生变动时，对用益物权不发生影响。

例如，《物权法草案》第185条规定：

“居住权设定后，住房所有权人变更的，不影响居住权。

”再如，当供役地所有权人将供役地所有权让与他人时，地役权仍存于供役地上。

当然，这也属于地役权的从属性问题。

另一方面，当用益物权的标的物被他人侵占时，用益物权人基于其所享有的用益物权得追及标的物，请求侵占人返还。

四、用益物权的物权请求权效力

物权请求权又称物上请求权，属于物权的妨害排除效力，是指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害的危险时，物权人为回复其物权的圆满状态，得请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利。

一般认为，物权请求权包括返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权三种。

物权请求权是物权在保护方面的效力，因为物权是对标的物的一种直接支配权，为绝对权，具有排他性，任何人都负有不得侵害权利人权利的义务，因而为保障物权人对标的物的支配，以排除他人的非法干涉或侵害，确保物权的圆满状态，法律自应赋予物权以妨害排除效力。

关于用益物权的物权请求权效力，主要有如下问题值得讨论：

（一）用益物权能否适用基于物权的物权请求权

物权请求权最初是为保护所有权而设的，因此，所有权具有物权请求权效力自无疑义。

但是，用益物权是否具有基于物权的物权请求权的效力，理论上存在着不同的看法，有肯定与否定两种不同的观点。

否定说认为，用益物权不适用物权请求权，只能适用有关占有请求权（占有人物上请求权）。

例如，我国台湾地区学者姚瑞光先生认为：

“基于所有权而生之第767条（即所有权人之物上请求权）所定各种请求权，除第858条有明文规定准用外（即物权请求权于地役权准用之），其他各种物