生产销售有毒有害食品罪司法认定形式化倾向的反思及其纠正.docx
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生产销售有毒有害食品罪司法认定形式化倾向的反思及其纠正
生产、销售有毒、有害食品罪司法认定形式化倾向的反思及其纠正
摘要：
近年来，食品安全事件屡屡发生，这引起了刑法学界对食品安全的高度关注。
生产、销售有毒、有害食品罪的司法规制也成为了司法学界的研究热点。
如何将有关食品安全等重大问题纳入到刑事规制范围内成为解决食品安全问题的重要手段。
本文采用分析研究，举例论证等方法，以司法案例和学者的不同观点为根据，从现行刑法以及司法机关近年的立法中可以初步窥探根据司法实践的现状与困境。
将原本以公民生命健康权作为衡量生产、销售有毒、有害食品罪罪名轻重的标准变更为对经济秩序的破坏，法定刑设置的缺失，以及法官在司法认定中重视主观经验理性忽视科学经验鉴定，重视形式认定轻视实质判断都是使生产、销售有毒、有害食品罪的司法认定出现形式化倾向的原因。
因此应深刻反思以上问题，从立法层面和司法适用两个层面对其形式化倾向予以修正和完善，以防止因司法机关的理解不同、选择不同而再次引起“同案不同判”现象的出现。
关键词：
有毒、有害；非食品原料；抽象危险；食品安全
引言
1979年颁布的刑法典里面并无生产销售有毒有害食品罪的条文。
而1993年7月出台的《有关惩治生产、售卖伪劣商品犯罪的决定》的第3条的第2款规定了生产、销售有毒、有害食品应承担的刑事责任，完善了相关的法规制度。
1997年的刑法根据《决定》，把生产、销售有毒、有害食品认定为犯罪，另外，对规制范围进行了扩大，针对出售有毒有害的非食品原料的食品的行为也将其纳入该罪名之下。
在2011年颁布的《刑法修正案（八）》删掉了罚金比例的条例，使定罪标准下降，惩罚的范围更广。
司法机关在2013年4月28日颁布了相关的司法解释来使此罪的司法认定更加具体化，解决了在实际中司法面临的问题，为食品安全提供了有力保证。
但是在实际司法运用中仍存在很多问题。
现在，根据现有的相关法律规范，可以发现相比较不符合标准的食品而言，对于有毒、有害食品的规制更为严格，其入罪条件较低但是处罚力度却更大，因此，面向现阶段食品安全问题频发的现象，这个罪名愈来愈被司法机关加以利用作为打击食品安全犯罪的有力武器。
笔者以为，对于该罪的司法认定，例如规范性文件、指导性案例以及法律法规、司法解释规定中表现出的主张、见解及观念，仍然还有较多的地方需要我们改进。
本文立足于司法实践现状与困境，结合相关案例，以及有关的理论学说和法律法规，用分析研究，举例论证等方法，从立法疏漏与逻辑的错位、法理与实践的背离两方面深刻反思生产、销售有毒、有害食品罪在司法认定中的形式化倾向。
一、生产、销售有毒、有害食品罪司法实践状况及其困境
（一）生产、销售有毒、有害食品罪司法实践状况
近年来代购的蓬勃发展，反映出民众对国产产品的信赖感在降低。
这一现象的发生基于近十年来国内各类食品犯罪案件的不断发生，例如三鹿奶粉案、大头娃娃案等。
相较其他产品而言，这些食品犯罪案件的产品与民众生活息息相关，是民众身边常见甚至经常食用的产品，例如假酒、毒火腿、苏丹红咸鸭蛋等，产品背后的真相让人触目惊心。
食品犯罪案件层出不穷、屡禁不止。
针对这一现象，我国从立法、司法、行政执法三方面进行打击。
第一，立法。
基于实践中不断出现的多类型新型案件，立法者不断改进和完善现有法律法规，尽可能地弥补存在的漏洞，降低犯罪分子钻法律漏洞的可能性。
第二，司法。
司法机关对于食品犯罪行为进行严厉的刑事处罚，严惩犯罪分子的同时对其他生产经营者也是一种震慑和警告，对违法犯罪行为绝不姑息。
第三，行政执法。
行政执法机关对食品犯罪生产窝点进行严厉打击，不遗漏不放过任何一处发现的窝点。
然而通过对食品犯罪典型案例的审理过程、判决依据等进行系统性分析，可以发现仍存在许多争议。
这些问题主要集中出现在实际司法认定的过程中，例如食品犯罪案件在立法上的缺陷、各类构成要件的判断标准等。
笔者认为，实际司法认定中出现的各种问题会导致相似案件结果差异化现象的发生，面对日益严峻的食品安全问题，应着眼于食品行业的发展现状，对不同的法院判决和依据进行综合分析，研究此类现象出现的原因，对刑法中相关规定的合理性重新进行评析，以找到更好的解决方法。
（二）生产、销售有毒、有害食品罪的司法困境
1、对本罪主体的认定困惑
我国《食品安全法》第35条对食品犯罪的主体资格做出了相应规定，一定程度上说明该类案件犯罪主体具备特殊身份，属于身份犯，即该罪犯罪主体为获得生产经营许可的行为人。
这一规定限制了犯罪主体的范围，将许多非法生产经营的行为人排除在外，会导致这类行为人的食品犯罪行为得不到法律的严惩，非常不利于对食品安全的保护。
因此不管生产销售的人有没有得到允许，都可成为本罪主体。
张明楷教授也赞同这一观点。
结合我国《刑法》第144条和相关司法解释，可以得出生产者和销售者是生产、销售有毒、有害食品罪的唯二主体。
2、本罪主观方面的认定盲区
关于生产、销售有毒、有害食品罪的罪过形式以及危险犯的判定，我国《刑法》第144条并未进行明确说明。
所以根据《刑法》第15条的规定，本罪的主观方面只能是故意，即行为人主观上希望或者放任危害结果的发生。
故意的构成要素里就有“明知”，只要符合下面三类情形之一就能推定行为人属于“明知”：
首先，在商品里面掺入不属于可加入的食品添加剂的物质。
其次，大量加进属于可以掺入的物质，也就是说加进的物质超出了可以加入的限制。
最后，超范围添加了可以添加的食品添加剂，即该食品不在允许添加的范围以内。
3.对本罪客观方面认定的难题
（1）对原料的认定
本罪的认定需要在食品中掺入的物质必须是有毒或有害的非食品原料，那什么是非食品原料？
可以先确认何物为“食品原料”，如果掺入的物质被排除在食品原料的范围内，那么它当然是非食品原料。
食品原料的界定有两个标准，第一需要认定该物质的本质功能，第二需要认定其是否按照本质功能来使用。
如果这一物质的根本功能在于以生产、加工、制造食品的原料或配料来使用，实际上也的确按该功能来使用了，便可确定其属于食品原料。
（2）对“掺入”行为的认定
“掺”，即为行为人将另一种不同的物质混入一种物质中。
对实际发现的生产、销售有毒、有害食品犯罪行为进行分析，可以得知该犯罪行为不仅仅只有在食品中混入有毒、有害物质这一表现形式，还表现为以有毒、有害物质直接冒充成食品出售。
例如，以工业用硝盐代替食盐售出、以工业用猪油冒充食用猪油售出。
因此，将“掺入”一词局限于字面的混合意思，会缩小犯罪行为的范围，导致许多犯罪行为得不到相应的惩罚，应当把“使用”这一概念也加入到“掺入”的含义中。
“加入”和“使用”构成了我国《刑法》第144条中“掺入”的含义。
除此之外，对“加入”这一概念也应进行进一步解析。
实际发生的案件中，“加入”不仅仅只有在食品中直接加入这一单一的表现形式，还出现了在食品原料或者半成品中加入有毒、有害物质的情况。
后一种“加入”行为与民众最终购买的产品联系密切，同样对民众的生命健康造成严重威胁。
因此，有必要将后一种情况的“加入”行为也纳入本罪的犯罪行为。
否则会导致这一类犯罪行为得不到严惩，民众的权益得不到更好的保障。
综上所述，扩大对“掺入”含义的解释，将产品生产、经营、流通各环节中出现的多种多样的“掺入”行为纳入本罪的范围是必不可少的。
对“掺入”含义的准确理解有利于司法机关在实际司法认定过程中做出正确的判定。
二、生产、销售有毒、有害食品罪司法实践困境的原因溯源
（一）立法的疏漏与逻辑错位
1.抽象危险犯的过度扩张
破坏社会主义市场经济秩序罪是指违反了国家关于市场经济的管理法规,干扰了社会主义市场经济秩序并且严重损害市场经济发展的一种行为，所保护的法益是经济秩序。
而危害公共安全犯罪，是指在故意或过失的情况下实施了对于非特定的多数人的生命健康以及重大财产安全的造成危害的行为。
其与破坏社会主义市场经济秩序罪保护的法益不同，危害公共安全罪着重强调对于公共安全的保护。
生产、销售有毒有害食品罪属于抽象危险犯，依据刑法学界的通说，“抽象的危险犯，指的是一种典型的危害的行为被认定为犯罪而给予刑罚，并不要求在实际中造成一定的损害”。
也就是说，判定抽象危险犯不要求这种行为自身的危险性在特定情境下确实实现、发生。
一些加工制造商生产出一些危害消费者生命健康权的有毒、有害食品，哪怕即使及时清理掉或者是因为销售商因为经营不善，公司倒闭从而没有及时的将食品投放到市场上，出现这种情形从原则上来说也可以构成此罪。
经济类型法益的保护与对公民生命、健康法益的保护两相比较，后者明显要更为重要。
有相关学者提出以下见解：
“在整个刑法罪名体系中，对于经济类型的犯罪的规定不存在抽象的危险犯，但是在最新的食品安全犯罪中其对抽象的危险犯也纳入了调整范围，造成食品安全罪名在整个经济犯罪中异常突兀，产生体系上的不协调。
”从理论上来说，对于抽象危险犯的设立目的在于对于高度危险的预防，从而避免造成较大损失。
而在生产、销售有毒有害食品罪中也对抽象危险犯进行规制，将其上升为较为严重的危害公共安全危险来加以规制显然不合理。
因此，从体系上说，应当将该罪置于危害公共安全犯罪之中，否则将违背抽象危险犯之规定。
2.法定刑设置的缺失
（1）资格刑的缺失
资格刑，也称能力刑，是对犯罪人部分权利进行剥夺的处罚方式的总称。
现阶段，我国刑法中尚未对对资格刑建立起完善的独立制度，仅在附加刑中进行了一些规定。
从比较法的层面上看，同国外的资格刑规定进行比较，我国在该方面的规定显得十分不足。
根据相关法条，针对生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪分子，只有其被判处无期徒刑、死刑之时才应当被剥夺政治权利。
因此，除该两种刑法之外，不得适用资格刑剥夺政治权利的规定。
从理论上来说，剥夺政治权利，是一种政治色彩较为浓厚的处罚方式，但是针对食品安全犯罪分子，政治权利的重要性程度却十分低下，资格刑的处罚方式并起不到威慑作用。
另外，对于本罪中的结果加重犯，即造成了死亡或其他特别严重情形后果的，应当适用刑法141条。
从中可以发现，资格刑本身对于该罪的所起作用并不明显。
此外，对于相关资料进行整理发现，我国目前对于食品类违法行为的资格刑相关规定都集中在附属刑法之中。
例如《食品安全法》92条，生产经营者自被吊销营业资格证之日起五年内不得从事任何与食品安全有关的行业。
如果在食品检验机构工作的人员被予以刑事处罚或者是被予以处分的，自被处罚之日起十年内禁止从事食品检验工作。
纵观以上的两条规定，可以发现对于相同犯罪行为的认定，其依据《食品安全法》与依据《刑法》规范的处理结果不尽相同。
前者更多的纳入了类资格刑处罚的行政处罚方式，但是却对社会危害性十分大、主观恶性十分大的犯罪分子的处理存在缺陷，其没有将其纳入终身禁业的范围之内；其次，将所有的食品安全危害行为不论结果的严重与否都进行相同的处理，显然对于个案的考虑不够充分，缺乏灵活性；最后，对于许可证的吊销行为虽然作出了规定，但是没有对后续再次申领等作出限制规定。
并没有从根源上对该问题进行杜绝。
因此，刑法中必须加快对于资格刑体系的制度建立，更好的做到罪责相适应与罪刑法定。
刑法作为保障公民人身安全、公共秩序的最严格的法律，其具有强烈的不可替代性。
笔者以为，本罪的犯罪主体往往具有特定职业，采用资格刑进行规范较为适合，应当加速建立关于本罪的资格刑制度。
（2）财产刑的缺失
纵观所有相关法律，无论是刑法抑或是相应的司法解释，对于单位犯罪的罚金刑都存在着制度上的缺失。
造成在司法实践中，针对单位犯罪进行处罚时，往往忽视了对于罚金刑的处罚。
生产、销售有毒、有害的食品，不仅严重扰乱了我国的经济市场秩序，而且也极大的侵犯到了我国公民的生命健康权。
《刑法》第143条规定，对生产、销售不符合安全标准的食品的，对于造成严重后果的在判处有期、无期刑罚之时，还可以实施没收财产或者处以罚金。
结合相关理论以及实践经验，没收财产的处罚往往基于造成了严重危害后果才得以施行。
因此，假如造成了严重的危害后果，对犯罪分子个人处以没收财产的处罚，可以很好的对潜在犯罪分子起到威慑作用，也有效地防止了累犯、再犯的出现。
但是,生产、销售有毒、有害食品罪中却并未规定这一条款。
近年来，在食品安全犯罪领域，单位作为犯罪主体参与犯罪的比重有增长。
没收财产虽然与罚金同样作为财产刑之一，但它却没能像罚金刑一样，成为打击单位犯罪的有力刑罚。
3.保护法益的错位
在司法认定的过程中，不同罪名的构成需要有不同的要件。
充分理解每一个罪名背后的法益对于解读其犯罪的具体构成要件有帮助作用。
生产、销售有毒、有害食品罪侵犯的客体是复杂客体，既包括了国家的经济秩序，也包括了公民的健康与生命安全。
立法者将其置于刑法分则第二章中，是认为本罪侵害的主要客体是国家经济秩序。
笔者认为立法者的认知存在偏差。
在司法机关办案的过程中，常常对于危害公共安全犯罪的构成要件采取扩张解释，而非经济性犯罪。
这种解释的目的是为了严厉的打击扰乱市场公共秩序的违法犯罪者。
但是这样的规定容易使公民缺乏对危害公共安全罪的认识和解读，与此同时，在一定程度上放纵了部分涉及食品安全的犯罪。
例如，2013年最高院与最高检发布相关的司法解释称，涉案金额是认定该类罪名是否具有严重情节的重要标准。
这样的解释很容易引发在司法实践的过程中将该罪的认定倾向于危害公民的生命健康权的后果。
（二）法理与实践的乖离
1、以主观经验理性代替科学经验鉴定
经验理性与技术理性相对，是指运用经验及民间法甚至地方性知识进行司法裁判。
在抽象危险犯的概念下，“有毒、有害”不要求实现具体的危害，而是具备“抽象性”的危险即可满足。
这一“抽象性”，也离不开对剂量的判断。
正如，在科学领域“有毒、有害”一词可被量化，若抛开量的问题谈“抽象性”，会造成在定罪量刑上过于主观化的局面。
司法解释认为在非食品原料的“有毒、有害”难以确认时，司法机关可以借助检验报告、专家意见等材料进行判断。
据此，司法解释通过“难确定”情形下，辅助材料的帮助判断，给予了司法机关一定的自由裁量空间。
然而，在司法机关工作人员认为可以判定“有毒、有害”的清醒下，且目前的鉴定机构和鉴定方法都还远远无法满足于打击现有犯罪的需要的情况下，这种求助专业人员断案的方式往往就被抛弃了。
然而，法官的主观经验理性一定是正确的吗？
根据对现有案例的分析，法官对毒害性的认识基本上来自三方面信息：
一是通过公开渠道可以查阅到的科学文献；二是媒体对生产、销售有毒有害食品犯罪的大肆渲染和报道；三是借鉴以往判决中的认定。
首先，就科学文献具有一定的科学性，但是其专业程度也在一定程度上限制了法官的阅读与理解。
其次，就来源于媒体的信息，媒体面向的受众是大众，具备易理解的特征，但是其科学性、严谨性以及正确性都有待商榷。
最后，针对于以往判例的参考，因我国并非是判例法体系，各级别的判例不具有代表性。
而最高院每年出台的指导案例虽具有先例效力，但受数量限制也有所局限，不能就实践中遇到的细枝末节类的问题一一对应回答。
因此，司法工作人员就此三种信息来源基础上，建立的对“有毒、有害”性的理解，其客观性也有待商榷。
2、形式认定与实质判断的错位
《解释》第20条具体载明了应当认定为“有毒、有害非食品原料”的四种情形。
在实践中，如何判断“有毒、有害食品”，对《解释》第20条第3款采取形式认定是导致司法认定出现形式化倾向的原因之一。
很多法官在司法认定过程中依据文义解释，主张通过其他具体规定，如国务院部门发布的禁止使用物质的公告，来一一对应“有毒、有害的非食品原料”。
而不要求对该物质的实际有毒性、有害性做出判断。
在我国科学相关研究领域中，鉴定机构在对食品安全进行有毒有害的检验时，在很多情况下也缺乏统一的标准。
我国的司法解释为了避免这一弊端，明确有毒有害的标准，以是否被“禁止”二字作为判断依据。
在各地司法机关的地方性法规中，该标准也有所体现。
与之类似的，就如规定在2012年《浙江省公检法关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》中的认定标准。
按照上述标准，即行为人无论向食品中掺入多少含量、什么种类的已明确禁止使用的非食用物质，都能被认定为“有毒、有害”。
尽管承认该标准固然方便操作，同时，其客观、固定的标准助于对犯罪行为的判断和打击。
但无法否认，这在一定程度上造成了对生产、销售有毒、有害食品罪是形式犯的质疑。
虽然司法机关没有必要结合具体情况，在认定抽象危险犯的过程中，判断是否遭遇现实又紧迫的危险，然而这也不能表明可以忽略具有高度危险性的行为。
虽然在其他部门法、解释、规定等法律规范中，对禁止使用的物质展开了多种类的列举。
但就“有毒、有害”的理解，现实中也完全可能存在因用量或者使用类别的差异，而导致的抽象危险性。
这在一定程度上，未包容评价部分违法行为。
司法机关省略了科学合理的鉴定环节，只通过过于形式化、政策化的标准对“有毒、有害”进行认定，在一定程度上存在缩小解释了抽象危险以及违背客观主义立场的嫌疑。
对此，进行必要的解释和纠正是亟需的，以避免生产、销售有毒、有害食品罪的滥用与误用。
在举着依法治国的时代背景下，“打击犯罪”环节的重要性不言而喻。
对此，更应完善对法律的理解与适用。
正如有学者指出，过度强调部门法间的相容，如依据行政法的标准来判定犯罪的入罪与出罪，将会推动本在国内盛行的运动式司法，不利于现代化法制建设的行进。
三、司法认定形式化的破解路径
（一）立法层面的修正与完善
1、将本罪纳入危害公共安全罪中
就不特定人的生命健康安全来讲，生产、销售有毒、有害食品罪危害极大。
之所以有此危害，与其特点是分不开的，假如发生此类的食品安全事故，将会引发相当严重的后果。
在需要对不特定人的生命健康安全与国家食品卫生管理制度之间进行取舍时，应做出优先保障生命安全的选择。
我国刑法应当借鉴意大利刑法典中有关生产、销售有毒、有害食品、药品等犯罪的规定，因为意大利刑法典将此类犯罪纳入危害公共安全犯罪这一体系之中，具有一定的合理性。
不得不承认，我国在有关此类犯罪的刑事立法中，确实存有着许多缺陷，且亟待完善。
通过将生产、销售有毒、有害食品罪纳入危害公共安全类罪中，能够对那些为了利益铤而走险的犯罪分子进行严厉的打击，并使他们获得应有的处罚。
随着当今社会经济的飞速发展，公民对食品安全的要求较之前也更为严格，而《刑法》却未能与时俱进，面对着现在频发的食品安全问题并不能作出很好的回应，两相对比之下，刑法的规定显得十分薄弱。
将生产、销售有毒、有害食品罪调整至危害公共安全罪一章中，以提高其立法位阶，是十分必要的举措。
2.刑罚体系设置的完善
（1）增设资格刑
资格刑针对特定职业的犯罪分子往往具有十分有效的处罚作用。
对于犯本罪的犯罪分子使其以后不能再从事相关职业，可以有效地对该罪进行遏制。
另外，针对单位犯罪的，将其主管人员以及负责人也纳入资格刑的规制范围，剥夺其往后销售食品的资格，其惩罚力度不见得会比直接进行有期徒刑等人身自由的剥夺要低。
与此同时，要结合结果的危害程度进行一个合理的权衡，避免使不同的危害结果全部指向同一处理方式，造成结果的不公。
对于犯罪中造成严重危害后果的，应当使其终身禁入该行业。
对于单位造成严重后果的，可以吊销其经营许可证。
（2）对单位犯罪增设没收财产的刑罚
没收财产刑是财产刑中最严厉的刑罚，对犯罪分子部分或全部财产的没收，不但可以防止其因不法行为获利，还可以起到十分好的社会预防作用。
结合上文所述，没收财产往往与结果较为严重联系在一起，因此对于本最终的结果加重犯，对其进行没收财产的刑罚也合情合理，既满足了没收财产的内在要求，又可以有效地起到预防犯罪的作用。
为了更好的使其落到实处，笔者以为应当直接将“没收财产”置于罚金刑前,使法官选择优先适用没收财产刑。
此外,可以将没收财产刑扩大适用。
对于单位所实施的食品安全犯罪,也应当判处没收财产刑。
根据有关法条规定，对于单位犯罪的处罚方式只限定在罚金刑中。
但是与现实发生冲突的是单位犯罪的危害后果同自然人犯罪的危害后果并无本质不同，有时甚至产生更为严重，但是处罚方式却只能通过罚金刑。
因此，可以将没收财产进一步适用于单位犯罪之上，从而达到更好的处罚效果。
另外，由于单位财产的难以转移性，也从侧面对罚金刑带来的执行难问题就进行了解决。
可以将没收财产刑与单位财产具体情况相结合，根据结果的严重程度划分为没收全部财产、没收部分财产、没收非法财产等不同形式，使其能够更好的与罪责相适应原则进行吻合。
（二）司法适用中的问题克服
1、司法机关自由裁量权的制约
＂有毒、有害＂并非司法自由裁量的范围，而是对定性与定量进行相加所得出的一个判断。
其判断标准不仅要客观还必须存在一定的科学依据。
医学实验表明，不同的个体、人群对食品毒害性的有无和毒害性程度的的判断标准以及认识是有差异的。
在此基础上，由法官对“有毒、有害”进行判断、自由裁量，显然容易出现司法机关主观臆断的情况。
若将科学技术作为＂有毒、有害＂的认定标准，则能够合理制约司法机关对自由裁量权的行使。
司法认定规则可以允许法官依据常识，对一些广为人知的有毒、有害物质，作出司法裁量，但必须经由一些专业人士对那些不被公众熟知的有毒、有害物质，利用科学技术手段来判断是否存在毒害性以及其程度的大小。
2、鉴定机构与鉴定标准的统一化
当前，国内法庭毒物检验技术是如大熊猫一般的存在。
即在我国刑事技术领域，法庭毒物的检验方法、鉴定方法甚至鉴定机构都十分缺乏。
虽然现实中存在一些研究机构的研究成果，但由于其采用的鉴定方法不科学不权威并且没有取得相应的可靠的评价，因而不能被司法审判使用。
最终没能建立一个完善的体系可以用来对各种涉案毒物检验方法的进行全面的评价。
随着科学技术的飞速发展，各种添加物也层出不穷，屡出新样，若一律明确禁止其在食品加工过程中的使用，甚至运用刑事手段对其进行打击，显然对食品工业的发展有着不利影响。
种种迹象都催动着法庭毒物鉴定方法体系的建立。
在这个过程中，相关组织要及时借鉴国内外先进科学的研究成果，努力建立起一套完整的评价机制，它可以用来对涉案毒物的检验方法、鉴定方法和鉴定机构进行完整评价，从而有效地为司法机关进行司法认定提供合理的科学依据。
3、允许运用反证的技术手段
现实生活中，对有毒、有害食品进行检验鉴定的方法和体系的发展速度终究比不过食品工业的发展速度，故而始终存在着鉴定难的问题。
司法解释为了解决这个问题，有时对物质的毒害性进行认定时会采用推定的方法，如对地沟油的毒害性的认定。
因为其中的有毒、有害物质很难全部鉴定完毕再加上在鉴定方面缺乏统一的判断标准，司法解释就直接将地沟油规定为＂有毒、有害的非食品原料＂。
这样只是在表面上规避了鉴定难的问题，实际上并没有解决。
因为确实会存在着地沟油对人体健康没有危害的情况。
针对这种情形，应当允许，即如果从科学技术的层面，行为人提供出相关证据能够用来证明其所生产、销售的地沟油中并不含有对人体健康有毒、有害的物质，当然就不应该认定行为人犯下生产、销售有毒、有害食品罪。
四、结语
在市场经济的不断发展的同时，各类经济犯罪也层出不穷。
在刑法领域，食品安全犯罪有愈演愈烈之势。
在这种情况下，通过分析现行刑法、司法解释与司法机关作出的规范性文件以及指导性案例可以看出，我国立法者与司法机关对生产、销售有毒、有害食品罪，对其构成要素的解读和所保护的法益，存在认知偏差，加之法官常常对“有毒、有害”要素的认定仅进行形式判断，过度依赖主观经验理性，导致生产、销售有毒、有害食品罪的司法认定呈现出了对刑法处罚范围的扩张趋势。
因此，应当完善食品安全刑事立法，司法实践中要回归司法的专业和理性，着眼于食品安全犯罪的危险犯本质，对于非刑法措施也要充分利用，促进刑法与相关行政法规的相适应，建立完整的规制体系，推动我国司法实践的稳定发展。
参考文献
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