建设工程施工合同纠纷诉讼策略与技巧.docx

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建设工程施工合同纠纷诉讼策略与技巧

建设工程施工合同纠纷诉讼策略与技巧

随着国家房住不炒政策对商品房市场的调控加大，某些地区一些中小地产企业管理不善，造成建设工程施工合同大量违约现象出现，加之建设工程项目投资大、风险高，牵涉法律关系多，常发生工程款、工程质量、工期等方面的纠纷。

纠纷发生后代理人的介入及其诉讼技巧和策略，关系到案件的得失与成败。

现结合建设工程施工合同纠纷实践，谈谈建设工程施工合同纠纷诉讼的策略与技巧。

一、建设工程施工合同诉讼主体的确定 

诉讼主体是否适格，是起诉时应首先确认的问题。

如果诉讼主体不适格，会有败诉的风险。

建设工程合同纠纷案件的当事人通常为建设工程的发包人和承包人。

根据《民事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定，应根据不同的情况来具体确定该类纠纷案件的诉讼主体。

主要有以下几种 ：

1、因拖欠工程款引起的纠纷承包人将承包的工程项目转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为为被告，承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任;如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

2、因工程质量引起的纠纷发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包情况的，应追加实际施工人为共同被告，实际施工人与承包人应对工程质量承担连带责任。

3、施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

4、施工人挂靠其他建筑施工企业施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失承担连带责任。

5、两个以上的承包人联合承包工程两个以上的承包人承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为原被告。

6、两个以上组织合作建设工程两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。

7、甄别实际的项目所有权人作为当事人建设工程施工合同的发包人并非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人应与发包人列为建设工程施工合同纠纷案件的共同原被告。

8、代建工程诉讼主体的区分工程项目代建合同的受托人以自己的名义与承包人签订并履行合同的，应将工程代建合同的委托人与受托人列为建设工程施工合同纠纷案件的共同原被告，但建设工程施工合同明确约定合同义务由受托人、委托人或发包人承担的，则应当以受托人、委托人或发包人为案件的原告或被告。

二、管辖的确定

1、约定管辖首先应核实当事人有无有效的约定管辖，包括约定仲裁管辖和约定法院管辖。

约定有效，则应从约定确定管辖。

当事人约定不得违反级别管辖和法定管辖。

2、法定管辖没有约定管辖的，则按照法定管辖确定管辖地。

建设工程施工合同纠纷为一般合同纠纷，不适用不动产纠纷的专属管辖。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十条，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，因此因建设工程施工合同发生纠纷，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。

建设工程施工合同履行地根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定指施工行为地。

3、级别管辖实践中可根据需要确定对自己有利的管辖，如可通过增加标的额以提高级别管辖;也可以分解标的，立案后再追加请求的方案将原本由中院管辖案件交由基层法院管辖。

三、诉前财产保全与诉讼请求

1、是否申请诉前财产保全诉前财产保全，目的是为了防止被告转移财产，保证判决顺利得到全部执行，没有财产保全的保障，生效裁决极有可能成为无法执行的一纸空文，权益无法得到实现。

但错误的诉前财产保全需承担赔偿责任，因此应考虑应否诉前财产保全。

申请诉前财产保全，应提供被申请人的财产线索，同时，根据民事诉讼法的规定，申请诉前财产保全的，依法应提供相应的财产作担保。

因建设工程施工合同纠纷中的工程款数额较大，申请保全的财产价值较高。

因此，申请前应做好提供担保财产的准备，如对拟作担保的财产作价值评估等。

2、诉讼请求的确定诉讼请求主要依据双方之间的合同规定的权利、义务来确定。

诉讼请求应明确、具体、完整，对未提出的诉讼请求法院不审理。

这就要求诉讼请求要适当，不要随意扩大诉讼请求范围，增加被诉风险与费用承担。

在实践中，建设工程施工合同纠纷案中主要应审查以下诉讼请求：

是否需要解除施工合同、工程款的数额及利息、违约金、停窝工损失、工程价款优先受偿权、提前工期奖或优质工程奖、预期利益赔偿以及诉讼费用、鉴定等费费用。

四、证据的准备诉讼要以“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，而事实不是客观的事实，而是法律上必须有证据证明的事实。

因此证据在诉讼中的作用是决定性的，要有充分的证据来证明自己的诉讼请求，否则，一切都是徒劳的。

建设工程施工合同纠纷往往有大量证据，如何取证、筛选证据，方便法官厘清事实尤为重要。

有些建设工程证据缺少的可伶，既没有工程项目竣工验收，也无签证加以证明，甚至没有结算等情况。

取证选择应注意以下情形：

1、指导当事人准备证据。

根据诉讼请求，告知当事人收集与案件事实有关对自己有利的证据。

2、审查现有证据是否足以支持诉讼请求，不足的及时补强证据。

现实中工程案件因证据繁多，且时间相对比较紧迫，收集过程中不免有遗漏的可能，需要对证据严格审查，揣度其证明力的大小。

如发现不足以支持诉讼请求的，应尽快告知当事人，及时调整补充。

3、证据证明内容是否明确。

应通过证据目录的形式对证据所需证明的内容予以明确，这样会给法官一个清晰的轮廓，也方便质证。

4、证据的排序是否方便质证。

质证是对证据的真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以质辩的过程，建设工程施工合同纠纷证据繁多，科学合理的证据排序不仅方便质证，亦往往会在一定程度上给法官带来耳目一新的感觉。

5、证据与证据之间是否冲突。

证据的准备及审查不应仅限于单一证据，诉讼中律师应反复推敲证据的证明力，掌握证据之间的关系，对于互相冲突的证据仔细衡量，予以取舍和补充辅助，避免证据间出现“内耗”的情形，自己的证据如果对对方有利而被对方利用，则属于诉讼中最大的失误，无异于军中出现了叛徒一样有害，不可饶恕。

6、是否有需要向相关部门调取的证据。

如发现诉讼请求中出现证据不在当事人手中，应考虑向可能持有或保管该证据的相关部门及时申请调取。

7、是否存在诉讼法中的“新的证据”。

依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据规定》）第四十一条的规定，一审程序中的新的证据包括：

当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据;二审程序中的新的证据包括：

一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

根据最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知第十条规定，新的证据应综合以下因素认定：

（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在;

（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。

五、诉讼权利及其行使时限

民事诉讼法规定了当事人在民事诉讼中享有的诉讼权利，主要有：

委托代理人、收集提供证据、就案件事实进行陈述和申辩、进行辩论、请求调解、提起上诉和申请执行;依照规定查阅、复制本案有关材料和法律文书，认为法庭笔录有遗漏或者差错的，有权申请补正;原告可以放弃或变更诉讼请求;被告可以承认或反驳原告的诉讼请求，有权提起反诉;双方可以自行和解以及申请回避等权利。

诉讼权利应在法定期限内行使，否则将可能承担不利的法律后果。

具体到建设工程施工合同纠纷，主要有：

1、申请财产保全。

财产保全分为诉讼中财产保全和诉前财产保全。

申请诉讼中财产保全，应在法院受理案件之后、作出判决之前提出;而诉前财产保全即在起诉之前申请，但根据民事诉讼法的规定，申请人在法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。

因此，如申请了诉前财产保全，应在法院采取保全措施后十五日内起诉，否则保全措施将予以解除，且申请错误的，应赔偿给被申请人造成的损失。

另外，当事人申请财产保全，应当按规定的时限交纳保全费用，未交纳的，人民法院将不采取保全措施。

实践中，采用保险公司的诉讼保单保全较为方便。

2、举证期限及技巧根据《证据规定》第33条规定，举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。

由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

如果在举证期限内提交证据材料确有困难，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经法院准许，可以适当延长举证期限。

当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，由法院决定是否延期。

3、申请工程质量、造价、停窝工损失等鉴定。

建设工程施工合同纠纷中，工程质量、造价、停窝工损失的鉴定是常见的鉴定情形，根据《证据规定》第二十五的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。

符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

4、申请证据保全。

根据《证据规定》第二十三条的规定，当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。

5、申请证人出庭作证。

根据《证据规定》第五十四条的规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。

6、申请法院调查取证。

根据《证据规定》第十九条的规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。

人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。

当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。

人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

7、提起上诉。

根据民事诉讼法第一百四十七条的规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉，其中可上诉的裁定为不予受理、对管辖权有异议的或驳回起诉的裁定。

需要注意的是，工程价款优先受偿权权的行使有严格的行使期限。

依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

因此，建设工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内，应提醒承包人积极发函催促发包人限期付款。

逾期未付的在该六个月期限届满前依法提起诉讼，请求法院确认工程价款优先受偿权，以避免丧失工程价款优先权。

六、律师代理词

1、代理词对法官看待被代理人的意见是很有帮助的。

在建设工程施工合同纠纷案中，精心准备代理词对案件裁判具有指引作用。

一份好的代理词应观点鲜明，论据充分，适用法律正确，紧密结合案件事实，分析透彻，条理清晰，给法官及书记员好感。

建设工程施工合同纠纷中，常涉及到合同效力、工程造价、工程款支付的迟延及责任、工期、工程质量、停窝工损失及违约责任承担等争议，当事人各执一词。

结合证据，通过代理词来陈述案件事实，援用法律依据支持自己的观点，反驳对方的观点，以明确责任的承担。

如在工期纠纷中，实践中经常出现发包人拖延支付工程进度款的、拖延出图时间、单方面设计变更、额外增加工作量、供料的不及时、指定分包工程延误等论述工期延误的原因，又如质量纠纷中，设计缺陷、供材、战略采购产品缺陷或发包人指定分包工程质量缺陷、不当使用等非承包人的原因导致质量问题等加以充分论述，可以取得良好的诉讼效果。

2、代理词的提交。

代理词大多是代理人在仔细分析当事人提交的证据材料，针对各方当事人争议的焦点，结合案件事实和庭审辩论情况等提出的书面意见，代理词常在开庭后几天内提交。

也有为开庭而准备的代理词，便于庭审时作较为系统的发言，也便于庭审记录。

如代理词的观点与庭审实际出入较大，则可庭后整理提交补充代理词。

七、执行阶段

1、申请强制执行的期间。

生效裁决或调解书确定的给付内容常需通过申请执行来实现。

根据民事诉讼法的规定，当事人申请执行的期间受诉讼时效的约束。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

执行期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

因此，申请人应注意裁决或调解书的申请执行期限，积极行使强制执行的权利。

2、多方位搜寻财产线索。

如对被执行人的财产采取了保全措施，则依法申请法院拍卖。

另可通过查询被执行人在工商部门的工商资料、国土部分的房地产资料、银行的基本结算户，以及被执行人交纳水费、电费、税款等账户，案外人报告或悬赏举报、被执行人关联方等各种途径获取被执行人财产线索，尽快实现当事人的诉讼请求。

结语：

现实生活中，建设工程施工合同纠纷、股权转让合同等纠纷，远比以上所述还要复杂的多，尤其是当事人不计后果的乱签合同，给公司与个人带来不必要的损失，这些方面的教训太多太多，有商界精英不懂法而倾家荡产的，有资本大鳄触犯法律而锒铛入狱的，这其中，有社会的因素，亦有人为的责任。

尤其是在日益提倡法治的社会环境中，通晓法律是必要的。