三专利法.docx

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三专利法

专利法

一、专利法概述

1、专利权概述

（1）概念：

公民、法人或其他组织对其发明创造依法获得的在一定期限内享有的专有权利

（2）效力

①积极效力：

指专用权即以营利为目的独占地实施专利发明的权利，是对世权、排他性支配权

②消极效力：

指禁止权，是阻止第三人擅自实施专利的权利，即法律赋予的排除侵害的效力

（3）特征：

①鲜明的垄断性或独占性。

②权利内容的公开性

③专利权的法定授权性

2、专利法概述

（1）概念：

一国确认和保护发明人和设计人对于其发明创造依法所应取得的专利垄断权，以鼓励公众创新，从而推动科技进步的各种法律规范的总和

（2）特征

①专利法是一部随着科学技术发展而产生和不断发展的法律。

②专利法也是一部集实体法和程序法于一身的综合性法律。

（3）调整范围

①专利申请权的归属

②发明创造的可专利性

③对专利权人及相关权利人的权益保护

（4）立法目标

①保护发明创造专利权

②鼓励发明创造

③有利于发明创造的推广应用

④促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要

二、专利的对象

1、专利权种类

①仅以专利法的保护对象，授予专利权，绝大多数国家如此。

②另有一些国家，不仅对发明、而且对实用新型和外纲设计也授予专利权，但是，它们不由专利法统一保护，关于实用新型和外观设计，由专门的立法予以规范和调整。

③少数国家由统一的专利法保护发明、实用新型和外观设计。

2、发明

（1）概念：

对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

（2）特征

①发明应当包含创新

②发明必须利用自然规律或自然现象

③违背自然规律的创造也不是发明

④自然规律本身也不是发明

⑤发明是具体的技术性方案

（3）分类

①产品发明和方法发明【根据最终技术方案载体的表现形式不同】

②基本发明和改良发明【按发明之间的依赖或制约关系划分】

③职务发明和非职务发明【根据发明的权利归属】

④独立发明和共同发明【根据提出发明申请的主体数量】

3、实用新型

（1）概念：

对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案

（2）特征

①实用新型是一种产品的技术方案

②实用新型是一种形状、构造或者其结合的产品的技术方案

（3）实用新型和发明的比较

①实用新型专利与发明专利的保护主题不同

②申请实用新型专利的产品必须要求确定——规定的形状、固定的三维构造

③实用新型专利的创造性程度比发明专利低

④实用新型专利的审查程序比发明专利简单

⑤实用新型专利的保护期比发明专利的保护期短

4、外观设计

（1）概念：

对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计

（2）特征

①外观设计必须以相对独立的产品为载体

②外观设计是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合

③外观设计保护的是美术思想而非技术思想

④外观设计必须能在工业上实用

（3）外观设计与实用新型的比较

①外观设计专利保护的是产品外表的设计，不涉及产品本身的技术性能；而实用新型专利保护的范围既涉及产品的外形和外部结构，也涉及产品的内部构造。

②外观设计的目的是利用美学原理达到美感效果，而不重视技术效果；但实用新型作为一种技术方案，旨在实现一定的技术效果。

③外观设计把产品作为载体仅对其外表进行独特设计；而实用新型的创造性方案与产品本身溶为一体，体现于产品本身。

④实用新型产品必须以固定的立体形态存在；而外观设计产品既可以是立体的，也可以是平面的

（4）外观设计的保护方式

①以专门的外观设计法形式进行保护

②以专利法的形式进行保护（我国）

③以外观设计法和著作权法的形式进行双重保护

【PS】我国规定外观设计的保护期为10年；在1993年1月1日之前申请的外观设计保护期为5年，在5年届满之前还可以再续展5年

【外观设计保护范围】外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

5、不授予专利权的对象

（1）违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造

（2）违反法律、行政法规的规定完成的发明创造

（3）不授予专利权的对象：

科学发现、智力活动的规则和方法；疾病的诊断和治疗方法；动物和植物品种；用原子核变换方法获得的物质；主要起标识作用的平面印刷品设计

6、合作发明

（1）概念：

由两个以上的单位或者个人共同进行投资、共同参与研究开发所完成的发明创造

（2）合作发明的权利归属：

除另有协议的以外，合作发明的申请专利的权利应当归属于共同完成发明的单位或者个人；申请被批准后，共同完成发明的单位或者个人为专利权人

（3）合作发明的内部关系

①在合作发明人未对其彼此的权利义务作出明确约定的情形下，该项合作发明在申请专利时应当取得全体共有人的一致同意。

只要有一位共有人不同意申请专利，其他共有人就不得以“少数服从多数”为依据擅自将合作发明申请专利。

②若一方当事人声明放弃其共有的申请专利的权利，可以由其他合作发明人共同提出申请，申请人在取得专利权之后，放弃申请专利的权利的一方可以免费实施该项专利。

③当事人一方转让其共有的申请专利的权利或者专利权的，其他合作发明人享有以同等条件优先受让的权利。

④在提交专利申请后，如果想要撤回专利申请也必须由全体合作发明人达成一致。

（4）合作发明的权利行使

①专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。

没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；

②许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配

③行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意

7、委托发明

（1）概念：

由单位或者个人提出研究开发任务并提供经费和报酬，由其他单位或者个人进行研究开发所完成的发明创造。

（2）委托发明的权利归属（“协议优先”原则）

①只有在委托人与受托人双方未曾约定或者约定不明的情形下，该项委托发明的申请专利的权利以及专利权才归属于受托方，即委托发明的实际完成者

②委托发明的专利权归属于受托方时委托方所享有的权利

a、委托方可以免费实施该项专利b、在受托方转让专利申请权或者专利权的时候，委托方享有以同等条件优先受让的权利

8、职务发明

（1）概念：

发明人或者设计人执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。

（2）职务发明的权利归属

①职务发明申请专利的权利以及申请被批准后产生的专利权原则上都将归属于职务发明人所在的单位。

对于职务发明人而言，其只享有获得奖励和报酬的权利以及在专利文件上署名的权利

②利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造单位与发明人或者设计人订有合同对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的从其约定

（3）职务发明人、设计人的权利：

①获得奖励、报酬的权利②署名权

三、专利产生的实质条件

1、实质条件概述

（1）消极条件

①违背法律和社会公共秩序的发明创造不授予专利

②科学发现不能被授予专利

③智力活动的规则和方法不能被授予专利

④疾病诊断和治疗方法不能被授予专利

⑤动物和植物品种不能被属于专利

⑥用原子核变换方法获得的物质不能被授予专利

⑦其他不授予专利的技术领域

（2）积极条件：

新颖性、创造性、实用性

2、授予发明、实用新型专利权的实质条件

A、新颖性

（1）概念：

该发明或者实用新型不属于现有技术；授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计

（2）新颖性判断：

一般是以现有技术的公开方式、时间和范围来判断一项发明创造是否属于现有技术的一部分，是否具有新颖性

①公开方式

a、出版物公开：

记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。

出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。

b、使用公开：

未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开

c、其他方式公开：

口头方式、广播电台或电视台或电子网络等传播方式

②公开的时间

a、发明时间标准。

是以发明完成为界限来划分和判定现有技术的范围（少数国家采用）

b、申请时间标准。

是以申请专利的时间为标准来划分和判定现有技术的范围。

（多数）

③公开的地域

a、绝对性标准。

也称世界性标准，是指一项发明创造只要在全世界的任何一个地方，以任何公开方式被公开过，该发明创造即被认为丧失新颖性。

（一些发达国家和我国采用）

b、相对性标准。

是指一项发明创造只有该发明创造在本国公开，才被认为丧失新颖性，如果仅在国外公开但在本国未曾公开，则该发明创造仍具有新颖性。

（仅澳大利亚）

c、混合性标准。

是指一项发明创造以出版物公开的方式采用绝对标准，以其他公开方式采用相对性标准

【抵触申请】指一项发明创造，由于他人在申请日前向国务院专利行政部门提出过该发明创造的专利申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中，从而损害该发明创造的新颖性的情形。

抵触申请仅指在申请日以前提出的，不包含在申请日提出的同样的发明或者实用新型专利申请。

（3）丧失新颖性的例外规定

①优惠期制度。

（我国）发明创造在一定情形下被公开后，必须在法律规定的一定期限内提出申请，实际申请的日期为申请日，判断发明创造的新颖性以该申请日为标准。

②优先权制度。

发明创造在一定情形下被公开后，在法律规定的一定期限内提出的申请被视为在发明创造被公开之日提出的，发明创造公开的时间为专利的申请日，判断发明创造的新颖性以公开日为标准。

【PS】申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

•1、在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的

•2、在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的

•3、他人未经申请人同意而泄露其内容的

•应注意的是，①在公开发生之日起的六个月内，如果该发明创造被以其它方式所公开，或某被单位或个人向国家专利局提交过申请，则该发明创造同样丧失新颖性。

②上述我国规定中第1、2种情形的公开在六个月内仅限于一次，否则，该发明创造也丧失新颖性。

B、创造性

（1）概念：

与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

（2）创造性的判断：

既要有判断主体为“普通技术人员”的人，还要有客观上可依据的判断客体标准。

从“（突出的）实质性特点”和“（显著的）进步”两个方面来判断

①“普通技术人员”：

发明创造所属技术领域的技术人员

②（突出的）实质性特点：

发明创造相对于最接近的现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。

③（显著的）进步：

发明创造与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

（3）具有创造性的特殊情形

①发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题

②发明克服了技术偏见

③发明取得了预料不到的技术效果

④发明在商业上获得成功

C、实用性

（1）概念：

该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

（2）实用性的判断标准

①可实施性：

申请专利的发明创造必须是一项具有可操作性的技术方案或设计方案。

②可再现性：

所属技术领域的技术人员，根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案。

③有效益性：

指一项发明创造应当对社会和经济发展、或对社会物质文明和精神文明建设能够产生积极的效果。

3、授予外观设计专利权的实质条件

A、新颖性

（1）授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

（2）也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

（3）授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

B、明显区别性：

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别

C、富有美感性：

能够通过视觉引起心理上的愉悦

D、适于工业应用性

E、不与在先权利相冲突

四、专利权的内容

1、概述

①专利权的内容体现为专利权人在一定时期内、特定地域内对其专利技术的独占实施权；

②专利权的内容也可以通过专利权人行使禁止权的方式得以体现。

2、专利权的具体内容

（1）专利垄断权

①实施权

a、发明和实用新型产品专利

b、方法发明专利

c、外观设计专利

②禁止权

（2）标记权：

专利权人在其专利产品或该项产品的包装上标明专利标记和专利号的权利

【条件】①只有采用了专利技术的产品可以作专利标记否则构成对消费者的侵权

②专利标记必须是专利权人本人或者经专利权人许可而采用的

（3）署名权

①特征：

专有性（只由发明人或设计人享有）；不可让与性

②法律规定

a、对于非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人，申请人可以在专利文件上写明自己是发明人或者设计人。

b、至于职务发明创造，申请专利的权利由发明人或者设计人所在的单位享有。

在这种情况下应当由申请人写明发明人或者设计人的姓名。

3、专利权的期限和终止

（1）期限：

发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计专利权的期限为10年，均自专利申请日起开始计算。

【专利权在下列情况下提前终止】

（1）没有按照规定缴纳年费;

（2）专利权人以书面声明放弃其专利权

（2）终止

A、原因

①自然终止的原因：

a、因专利保护期届满b、专利权人死亡又无继承人c、专利权人破产而专利权又无人受让时该专利权自行终止。

②推定终止的原因：

专利权人无正当理由不缴纳专利年费。

③放弃终止的原因是：

专利权人以书面形式放弃专利权

B、法律后果：

专利权在期限届满前终止的，应当由国家专利行政主管部门进行登记和公告，专利权自登记公告之日起不再受法律保护。

五、专利权的主体

1、专利权主体概述：

即专利权人，是指依法享有专利权并承担与此相应的义务的人

2、发明人、设计人

（1）概念：

对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人

（2）条件

①发明人或设计人只限定为自然人，单位或集体均不能成为该主体。

②不适用民法中民事主体资格的限制性规定，未成年人和限制民事行为能力人也可成为该主体。

③必须使用法定真实姓名，不得使用笔名或假名。

这一要求有别于著作权法的有关规定。

④不属于发明人或设计人的情况：

a、仅提出设想、构思或启发性意见的人；

b、仅负责组织领导工作的人；

c、仅为物质条件的利用提供方便或者从事其他辅助工作的人。

如资料员、实验员等

（3）权利：

①署名权②申请权③转让申请权

3、专利申请人

（1）概念：

依法律规定或者合同约定有资格就某项发明创造向国家有关机关申请专利的公民、法人或者其他组织，这一点与只能是自然人的发明人不同

【其他人获得专利申请权途径】

①发明人通过合同方式将自己完成的发明创造转让给第三人，后者就此成为专利申请人。

②发明人的继承人通过继承取得专利申请人的身份。

③法律直接规定申请专利的权利属于发明人以外的其他人。

（2）专利申请人权利

①取得在先申请人的地位

②要求优先权的权利

③得到临时保护的权利：

发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用

④转让申请权的权利

⑤其他权利：

其他在申请过程中应有的撤回、修改、陈述等权利

4、专利权人

（1）概念：

依法享有专利权的主体

（2）种类

①发明人本人②发明人的雇主（工作单位）③专利申请权转让后的受让人

④专利权转让后的受让人⑤国家

（3）权利

①专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。

没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；

②许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。

除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。

（4）义务：

①缴纳专利年费的义务②公开发明创造的义务

六、专利权的利用与限制

（一）专利权的实施许可

1、概述：

专利权人或其授权的人作为一方，授权相对方在事先约定的范围内实施其专利技术的情形

2、种类

（1）主许可和分许可【根据授权许可的一方是否为专利权人】

①主许可，即专利权人自己颁发的专利实施许可。

②分许可，即由被许可人依据专利权人在主许可中的授权再向他人发放的专利实施许可

（2）单向许可与交叉许可【根据许可的方向】

①单向许可，是指由一方授权另一方实施其专利技术的许可。

②交叉许可，是指专利权人之间相互交换实施自己专利技术的一种许可方式。

（3）独占实施许可、排他实施许可和普通实施许可【据被许可人享有实施权的排他程度】

①独占实施许可，被许可人在事先约定的地域和期间范围内，享有特定专利技术的实施权，被许可人以外的任何人，包括专利权人本人，都不得实施与被许可人的实施权相冲突的行为。

②排他实施许可，是指在指定的时间、地域范围内，专利权人只许可一个被许可人享有针对专利技术的实施权，但专利权人本人仍保有相关的实施专利技术的权利。

③普通实施许可，是指在特定的时间、地域范围内，专利权人在许可相对人实施其专利技术的同时，仍保留许可第三人实施该专利技术的权利

3、条件

①任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。

②被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

4、程序：

专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案

（二）专利权的转让

1、概述：

专利申请权和专利权可以转让

2、程序

①应采取书面合同形式

②应履行登记公告程序

3、限制：

中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须向国务院有关主管部门批准

（三）专利权的限制（专利权的期限限制、许可使用限制、不视为侵权例外限制）

1、不视为专利权侵权的行为：

在特定情形下，即便当事人未经专利权人许可而实施了相关专利技术的，根据法律的规定，这些行为也将不被作为侵权行为处理

①首次销售：

专利产品或依照专利方法很直接获得的产品，由专利权人或经其许可的范围、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的行为不视为侵犯专利权

②善意侵权：

在不知情的状态下销售或使用了侵犯他人专利权的产品的行为

③先行实施：

在专利申请日之前已经开始制造或使用与专利产品相同的产品或技术

④临时过境：

交通工具临时通过一国领域，为交通工具自身需要而使用有关专利技术

⑤非营利实施，科学研究和实验

⑥为行政审批而实施

2、专利权的强制许可

（1）概念：

国家专利行政部门可以不经专利权人的同意通过行政申请程序直接允许申请者实施发明专利或者实用新型专利并向其颁发实施专利的强制许可

（2）法定情形

①专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的

②专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的

七、专利权的申请和审批

（一）专利申请

1、原则

（1）书面申请原则

（2）先申请原则

①同样的发明创造只能授予一项专利权

②两个以上的申请人同日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人，协商不成的，驳回各方的专利申请

③同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权

（3）单一性原则

一件专利申请只能限于一项发明创造，不允许将两项以上发明创造合在一起提出一件专利申请。

2、专利申请文件

（1）发明和实用新型专利申请文件

①请求书②说明书③说明书附图④权利要求书⑤说明书摘要

（2）外观设计专利申请文件

①请求书②外观设计图片或照片③简要说明

3、专利申请优先权：

专利申请人在第一次提出专利申请后，在法定期限内又就相同主题的发明创造提出专利申请，依法享有以第一次提出专利申请的日期作为后续专利申请的申请日的权利

（1）本国优先权：

（我国）申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

（2）外国优先权：

（我国）申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权

（二）专利申请的审查和批准

1、申请日的确定

①国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。

②专利申请文件是向国务院专利行政部门邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日；邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为申请日。

2、专利申请的审查制度

（1）形式审查制：

主要对该专利申请的申请文件及相关手续、文件的格式、缴纳申请费等形式上的条件进行审核，审查合格后，即予登记，授予专利权

（2）实质审查制：

不仅要对专利申请文件作形式上审查而且要对是否符合专利的实质要件进行审查即审查是否具有新颖性、创造性和实用性。

（3）延迟审查制：

专利复审委员会进行审查对专利申请不仅进行形式审查，还要对该发明创造的技术内容进行实质审查。

【我国】①对发明专利申请采取了公开延迟审查制②对实用新型和外观设计专利申请采取登记制。

3、专利申请的审查和批准

（1）发明专利申请的审查和批准

初步审查——公布申请——实质审查——授权公告

（2）实用新型或外观设计专利申请程序

初步审查——授权公告（专利权自公告之日起生效）

八、专利权的保护

（一）专利权的保护范围

1、保护范围的认定

（1）周边限定主义：

专利权的保护范围应当完全由权利要求记载的文字内容来确定，对有关文字表达应当作严格、忠实的解释。

（2）中心限定主义：

权利要求的文字所表达的范围仅仅是专利权保护的最小范围，可以以权利要求书记载的技术方案为中心，通过说明书及其附图的内容全面理解发明创造的整体构思，将专利权保护范围的外延边界作适当扩大。

（3）折中主义：

（我国）专利权的保护范围应由权利要求书的内容确定，说明书和附图可以用作解释权利要求。

2、保护范围

（1）发明、实用新型专利权的保护范围：

以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利的内容。

（2）外观设计专利权的保护范围：

以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

（二）专利侵权行为概述

1、概念：

未经合法专利权人许可，以生产经营为目的，实施了受专利法保护的有效专利的违法行为

2、构成要件

①被侵犯的专利权必须有效存在

②以生产经营为目的

③有法定的实施专利权的行为

④实施专利权的行为未经专利权人许可或没有合法依据

⑤行为人主观上有过错

3、认定

（1）侵犯发明