公法视野下中国证券管制体制演进.docx
《公法视野下中国证券管制体制演进.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《公法视野下中国证券管制体制演进.docx（33页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
公法视野下中国证券管制体制演进
公法视野下中国证券管制体制的演进
一、研究的视角
自1990年12月上海证券交易所成立运行以来，中国证券市场已历经十年曲折发展。
十年间里，上证指数从1990年12月19日的96.05开始，至突破2000点大关;中国境内上市公司已达1063家，累计筹集资金人民币4946.1亿元;股票市场市价总值已达46000多亿元;投资者开户数达5600多户[1].现任中国证监会主席周小川这样总结道：
“初具规模的中国证券市场对于提高社会资源配置效率、促进国民经济结构调整，现代金融体制改革及社会主义市场经济体制的建立，发挥了重要作用。
”[2]
在此过程中，政府，或者更确切地说，国务院、前证券监管机构国务院证券委员会、中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）以及曾经对证券市场具有监管权国务院各部委和地方政府组合在一起的公共管制力量一直起着举足轻重的作用：
从最初为证券市场培育土壤、组建证券交易所，到建立专门的证券监管机构、架构规范证券市场运行的规则体系;从以传统命令方式拯救一蹶不振的股市、[3]不断发布利空利好消息左右股市的跌荡起伏，到大刀阔斧查处严重的市场违规行为。
本文关注的正是这段令人瞩目的公共管制的短暂历史。
我们必须先来审视一下这段短暂历史的大背景。
1990年至2000年，中国处在由计划经济向市场经济过渡的关键阶段。
我曾在博士论文中将此过渡阶段总结为“全能政府”治理模式的转型，中国的政治、经济体制和国家-社会结构发生了令人瞩目的变化：
政企分开、政府职能转变、中央与地方关系调整、行政机构改革、公民自主性逐步确立、社会自治空间萌生……与此相应，中国法律制度也经历了重建宪制、公、私法相对分离和公法体系初建的过程，成为政府管理社会的主要方式之一。
中国证券市场的诞生及蓬勃发展是“全能政府”治理模式转型的一个典型缩影：
如果政府尚未尝试着走向市场经济，作为市场经济企业主要融资渠道之一的证券市场也绝无可能出现并受到政府的大力扶持;从另一方面讲，中国的证券市场的发展从一开始就带着浓烈的时代色彩，政府给予的大力支持同时意味着其不可能脱离政府治理模式变革的背景。
但是，作为市场经济极盛代表的证券市场，如果想保持公平、效率和不断创新，所需求的绝不是计划经济式的管理方式，不是上市额度的确定及其在各地区的分配[4]，而是一个公平、信息透明、自由竞争的环境和一个能够促成和维护这种环境的监管机构。
因此，证券市场对监管机构突破传统的计划治理模式、建立合理法制框架的需求显得更为迫切。
[5]
我们可以比较一下，西方国家法律（尤其是公法）在政府管制中的作用。
区别于人治色彩的法治促成了资本主义市场经济的繁荣。
[6]当曾经鼓吹自由放任主义的国家试图以行政机关（agency）的管制来弥补市场失败时，首先碰到的是管制的合理性、甚至合宪性的问题，在美国的判例史中，现在看起来符合公平原则的管制立法却被宣告违宪的例子并不鲜见。
[7]而当管制与市场孰优孰劣的极端争论在主流论坛上偃旗息鼓的时候，人们发现传统的法治原则受到前所未有的挑战，甚至有人惊呼：
“法治已死”!
[8]然而，死去的只是“最小政府”、“消极守夜人”这样不合时宜的前提，崇尚民主与权力控制的法治精神仍在。
以行政法为主要内容的公法兴起为法治注入了新鲜血液，成为规范管制国家的主要途径。
[9]
仅仅从控权的角度去理解行政法是狭隘的。
行政法界定了政府对公民（或其他市场主体）的个体权利进行一定管制的限度;通常讨论的行政法核心内容：
行政程序以及审查范围随着管制权而扩大的司法审查，在很大程度上促使管制者公平、公正地行使管制权。
实际上，这两种理解，都以肯定政府的积极作用为前提。
然而，过于本质化或过于抽象的总结，可能会忽略公法（行政法）的许多重要功能。
在一篇专门探讨公法与公共管制关系的文章中，我们可以找到更细致、精辟的见解。
文章总结了公法在增强管制的公平与有效方面的作用，列举了公法为此建立的各种制度或法律技术：
赋予公共管制机构诸如罚金、吊销许可证、剥夺特许权等公共救济（publicremedies）手段，促使被管制者遵从管制体系;赋予被管制者获取民事诉讼（privatelitigation）的权利，通过法院监督管制者履行其管制义务;设立公共咨询官、监察专员或公共调解人（publicadvocate），参与行政过程、寻求司法审查或提起听证，使行政机关重新衡量被忽略的利益;为弥补消费者的无知或减少消费者获取信息成本而建立的法定信息披露要求;扩大公众对行政决策的参与度，更多地获取管制信息;增加诸如会计、律师等专业人士作为市场守护人（privategatekeeper），使其担负某些监督市场行为的责任;收集真实信息的市场测试（markettesting）;减少经济组织拥有过多市场权力的反垄断措施;利用诸如消费者产品安全委员会、国家火灾防护协会制定和执行最低工业和产品的安全标准，发挥私人管制（privateregulation）的管制作用;公开拍卖特许权，使行政许可更公平、更有效;允许被管制者私下交易管制义务（privatetradingofregulatoryobligations）;以及采取一些使管制结果变得更稳定的措施等等。
[10]
所以说，控制行政权不得恣意侵犯公民私益仅仅是现代公法的一个侧面，公法还规范了管理相对人的权利和义务，甚至包括管制者和被管制者对第三方――消费者、投资人、管理相对人的竞争方、合同的另一方当事人以及其他政府组织的义务，向第三方提供了寻求救济的途径等等。
[11]确立政府管制权与监督管制权的合理运用，交相辉映，构成了现代公法的核心内容。
一个从“全能政府”走向法治下的政府管制，一个从“自由放任”走向改革传统法治的管制国家，中国与西方国家对待市场经济的态度与方式，正在殊途而同归。
本文正是从公法的视野出发，以中国证券公共管制体制的发展史为例，探讨政府如何通过立法建立和发展证券市场的管制体系，确定和变革证券管制的目标与权限范围;通过研究影响颇众的制度变迁实例，试图分析公法与政府管制之间的相互作用;文中将以西方证券管制制度作为参照，尝试性地与中国证券管制制度进行初步的比较研究;最后是一个简短结论。
二、中国证券市场的形成与早期证券监管立法（1980-1992）
中国证券市场曾经与共和国一起诞生与成长，证券交易所曾经在天津和北京成立，国家发行债券，公私合营公司甚至农业生产合作社都发行了股票，[12]不过，好景不长，当五十年代社会主义改造接近尾声时，各种形式的证券连同证券市场一起被整齐划一的计划经济体制挤出了经济舞台。
[13]七十年代末开始的经济改革使资本市场再次萌生。
1980年，国家再次开始发行国库券。
1980年，抚顺红砖一厂正式发行股票，200多家企业认购了280万股股票。
此后，成都工业产品展销公司、深圳的宝安县联合投资公司、北京天桥商场、上海飞乐音响股份有限公司等也相继发行了股票。
[14]
股票的出现为企业增加资金，为社会扩大了流动资金，活跃了金融市场，对地方经济大有益处。
于是，除了起步较早的上海、深圳之外，八十年代中后期，其他一些省市政府也都通过发布相应的管理规定，来推动和规范股票市场发育。
1984年，中国人民银行上海分行发布的《关于发行股票的暂行管理办法》应当是最早对股票发行的条件、程序进行规范的文件;此后，陕西省在1985年，北京市、广东省、福建省、厦门市和吉林市在1986年，广州市、天津市和西安市在1987年，陆续发布了相应的股票管理规定。
根据这些管理规定，当地的股票市场主要由当地的人民银行分行监管，当地政府的审计、财政和工商等部门也具有一定的监督管理权。
有学者曾对这一阶段的中国证券市场监管体制作了如下总结：
“证券交易所的设立，由国务院授权中国人民银行批准;证券交易所归所在地人民政府监督管理;企业改制设立股份有限公司，由地方人民政府体改部门（有些地方由人民银行地方分行）批准，股票发行与上市由地方人民政府和证券交易所决定;证券经营机构（包括专营的证券公司和兼营证券业务的信托投资公司等）的设立，或者从事证券业务，由中国人民银行审批，其经营活动由中国人民银行监督管理;股份有限公司、证券公司等以企业性质存在的证券市场主体，都由工商行政管理部门登记。
参与证券市场监督管理的还有国家和地方人民政府的计划、财政、税务、公安等部门。
这个阶段的主要特点是没有专门的证券市场监管部门，市场监管工作以人民银行为主，各相关部门共同参与，证券监管权划分不十分清楚，监管内容也相对简单。
”[15]
在证券市场发展初期，由于影响不大，试点范围小，各地方政府担当了主导市场发展的责任，地方的简约立法确立起具有各地方特色的监督管理方式。
监管程度不一、监管方式也存在着一定差别。
除上海一地制定了两部专门的股票发行管理规定，比较详尽地规范了企业发行股票与股票交易的条件和程序外，地方政府主要偏重对发行股票企业的审批和监管，以有利于企业吸收社会流动资金、促进地方经济发展，而缺乏对股票交易市场的规范，更毋宁说对投资人的保护了。
然而，随着股份制在全国的影响不断增强，中央政府开始密切关注证券市场的作用，并通过行政立法与各种政策，整合全国的证券市场。
这一趋势自1987年开始。
1987年，国务院发布了《关于加强股票、债券管理的通知》。
这是中央政府第一次对股票市场作出统一规范。
该通知显然对股票市场的发展持慎重态度，试图通过中央政策来限制公开发行股票企业的类型，控制股票市场的发展规模[16]：
第一，股票发行主要限于在少数经过批准的集体所有制企业中试行，全民所有制企业不得向社会发行股票，只能发行债券;第二，新建企业的合作各方可以试用股票形式互相投资、合股或参股，未经中国人民银行批准，不得向社会发行股票;第三，企业发行债券必须经中国人民银行批准，并通过中国人民银行合同国家计划、财政等部门制定年控制额度进行宏观调控。
各地仍出现了试行企业股份制的热潮。
1990年-1991年初，上海市和深圳市市政府相继建立的证券交易所，标志着中国证券市场已初具规模。
为了增强中央政府对股票市场的控制能力，国务院规定向社会公开发行股票的试点地区仅限于上海与深圳两地，1990年，更在中国人民银行设立了由八个部委共同参加的国务院股票审批办公室。
同年，国务院在一次关于规范向社会公开发行股票的发文中，显示出增强管理股票市场深度与广度的决心，该文件规定：
“除已批准上海、深圳两市向社会公开发行股票的试点外，凡由地方政府批准实施，但未经中央有关部门审批的，要在近期内上报国家体改委、国家国有资产管理局、中国人民银行重新履行审批手续。
”而且，即便是上海市与深圳市市政府制定的有关公开发行股票的规章制度和管理办法，也须报经国家体改委、国家国有资产管理局、中国人民银行审查批准后才能施行。
[17]1992年，国务院又设立国务院证券管理办公室，以加强对证券市场的统一领导与协调。
也是从1991年开始，中央政府对股票市场方方面面的控制越来越多。
主要表现在国务院各部委在职能范围内制定的股份制企业管理办法，进一步细化了股票市场管理的各项规则，强化了中央政府对股票市场的控制能力。
国家体改委制定的《股份制企业试点办法》是一个最具代表意义的规章，规定：
“进行向社会公开发行股票的股份制试点的省、市、自治区，其股票发行办法和规模必须经中国人民银行和国家体改委批准，并经国家计委平衡后，纳入国家证券发行计划。
”[18]作为此规章的配套“文件”，国家计委和体改委制定的《股份制试点企业宏观管理的暂行规定》确定了“国家要加强对股份制企业发行和上市股票的规模和结构管理，做到统一规划，综合平衡”的原则。
国家税务总局的《股份制试点企业有关税收问题的暂行规定》规定了向社会发行的股票交易的印花税率。
国家国有资产管理局制定的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》规定了上市企业的资产评估立项的要求。
财政部制定的《股份制试点企业会计制度》与《股份制试点企业财务管理若干问题的暂行规定》规范了股份制企业的财务与会计制度等等。
[19]此外，当时的行业主管部门也制定了相应规定，如《能源部关于电力行业贯彻〈股份制企业试点办法〉若干意见的通知》、《对外经济贸易部关于经贸企业股份制试点有关问题的通知》、《电力工业部关于印发〈电力行业股份制企业试点暂行规定〉的通知》等等。
上述的诸多规章和规范性文件表明，一方面，中央政府改变了1987年将股票发行仅限于少数经批准的集体企业、严格控制股票市场规模的基本态度，立法与政策开始倾向于在国营企业推广股份制试点、通过股票市场来推动国企改革。
另一方面，中央政府控制股票市场的深度和广度在不断加强。
如果说，股票市场在中央政府的默许下萌生，地方政府在初期享有了相当自由的监督管理权的话，那么现在，中央政府设立统一规则、变革国家控制企业方式、推动股票市场发展的的同时，也开始直接对股票市场进行调控。
国家各相关部委制定的一系列有关股份制试点企业的管理规定，与其解读为国营企业深受政府方方面面束缚的明例，莫若看成是一个中央政府有理有节地放松对国营企业管制、扩大股票市场为市场转制提供广阔空间的过程。
[20]
不过，故事还有另外一种说法：
虽然中央政府出台了诸多立法与政策，涉及股票市场的规则变得繁多而复杂，虽然上海证券交易所和深圳证券交易所已醒目登场，然而至目前为止，整个股票市场却只能算是经济体制转轨时期、中央政府自上而下进行国有企业改革过程中一个附带的搭链。
在专门的中央相关立法、专门的证券监管机关出现之前，证券市场各自为阵、有关证券监管的立法审批多于监管、“证券监管权划分不十分清楚，监管内容也相对简单”的状况并无实质性改观。
逐渐加强政府行为规范的公法体系，尽管给各类市场主体带来了更多可自由呼吸的氧气，不过，除了行政诉讼法等少数法律外，这些法律规范仍属行政体系主动下放权力和自我节制。
[21]证券市场主体获得的还只是一种类似于美国法特权（privilege）的利益，[22]释放氧气的开关仍在政府的手中。
三、中央证券监管体制的初建与立法上的发展（1992-1998）
既有中央政府又有地方政府、既有金融监管机构又有政府综合部门和行业主管部门的分散监管体制，责、权、利不明确，各监管机构都或多或少存在着重审批、轻监管的问题。
这样的监管体制无法应付突如其来的紧急事件。
1992年8月，深圳发售新股认购抽签表时，由于程序上存在的问题，造成了混乱，酿成“8-10”风波。
中央政府意识到：
“由于我国有关证券市场的法律、法规和监督体系还不健全，证券市场的操作经验不足，投资者缺乏必要的风险意识，一些地方推行股份制改革和发展证券市场存在着一哄而上的倾向，加之证券市场管理政出多门、力量分散和管理薄弱，使证券市场出现了一些混乱现象。
”[23]
因此，1992年10月，对证券市场进行统一宏观管理的主管机构国务院证券委员会（简称证券委）及其监管执行机构中国证券监督管理委员会（简称证监会）宣告成立。
证券委的主要职责为：
“负责组织拟订有关证券市场的法律、法规草案;研究制定有关证券市场的方针政策和规章，制定证券市场发展规划和提出计划建议;指导、协调、监督和检查各地区、各有关部门与证券市场有关的各项工作;归口管理证监会。
”证监会则由有证券专业知识和实践经验的专家组成，按事业单位管理，主要职责为：
“根据证券委的授权，拟订有关证券市场管理的规则;对证券经营机构从事证券业务，特别是股票自营业务进行监管;依法对有价证券的发行和交易以及对向社会公开发行股票的公司实施监管;对境内企业向境外发行股票实施监管;会同有关部门进行证券统计，研究分析证券市场形势并及时向证券委报告工作，提出建议。
”[24]代表国务院对证券市场实施统一管理的证券委及证监会的成立，初步实现了证券市场监管权力由地方政府向中央政府集中。
尽管在中央层面上，对证券市场的监管权仍分散由国务院各相关部门掌握：
1.国务院证券委员会负责制定证券市场监管、发展的重大方针、政策，其中包括每个年度股票发行额度的决定;
2.中国证监会依照《公司法》、《股票发行与交易暂行条例》以及国务院文件的规定，会同各个部门对股份有限公司的股票发行、上市交易进行监督管理;同时对各类证券中介机构的中介活动，以及投资者的投资行为进行监管;
3.国家计划委员会根据国务院证券委员会的计划和建议进行综合平衡，编制证券计划;
4.中国人民银行负责审批和归口管理证券经营机构;
5.财政部归口管理注册会计师和会计师事务所，其从事证券业务的资格由中国证监会审定;
6.国家体改委负责股份制试点工作;
7.司法部与中国证监会共同负责审批从事证券业务的律师和律师事务所的资格;
8.交易所在人事方面的管理以地方人民政府为主，业务方面的监管以中国证监会为主。
[25]
这种监管权力的横向分散，对中央政府而言，目的在于确立一个“各司其职、各负其责、协调配合的证券市场监督管理体系”;[26]这实际上是一种信号：
通过这一各司其职的监管体制，中央政府强化了对证券市场的管制。
从规范证券市场的立法建构过程来看，专门规范股票市场的行政法规与行政规章出台正是在1992年这一监管体制建立之后。
这些行政法规与行政规章，除证券委或证监会独立起草的行政规章之外，多为证券委、证监会与相关部门联合起草。
[27]这些行政法规与行政规章为建设一个公平、公正、公开的证券市场提供了最低程度的制度性框架。
当然，政府通过立法来规范证券市场发展的过程并非一蹴而就。
在此阶段，政府对证券市场仍拥有不容质疑的管制权，证券市场的规模、市场发展的进度、甚至参与证券市场的主体资格都是在政府严格控制之中：
“证券的发行必须按上述程序和职责分工，在国家下达的规模内，经过严格财务审核，信用评级，按照产业政策的要求从严掌握。
”值得注意的是，这种几乎不受限制的管制权几乎完全依靠政府对市场需要的理性判断：
由政府根据市场经济体制改革需求，来培育和调控证券市场。
1993年国务院发布了《股票发行与交易管理暂行条例》，这是中国第一部规范股票市场的综合性行政法规，内容涉及股票的发行与交易、上市公司的收购及信息披露、股票的保管、清算与过户。
证券委和证监会对股票发行与交易拥有的、近乎于毫无羁束的审批权和监管权也来源于此。
该条例在规定设立股份有限公司申请公开发行股票、股份有限公司增资申请公开发行股票、定向募集公司申请公开发行股票、股份有限公司申请其股票在证券交易所交易时，除确立了数项法定条件之外，均向证券委作出明确授权：
“证券委规定的其他条件。
”也就是说，从法理上来讲，证券委在审批上述事项时，在法定条件之外，可以规定其认为适宜的任何条件，审批上的自由裁量权几乎同于无限。
从实际情况来看，证券委和证监会对股份有限公司股票发行的政策，在这六年里，可谓波荡起伏：
1995年鼓励现代企业试点上市;1996年实行“总量控制、限报家数”;1997年重点支持关系国民经济命脉、具有经济规模、处于行业排头兵地位的国有大中型企业[28];1998年，进一步支持国有大中型企业上市。
[29]
此外，在股份有限公司申请公开发行股票问题上，该法规同时授予地方政府非常大的自由裁量权：
“在国家下达的发行规模内，地方政府对地方企业的发行申请进行审批，中央企业主管部门在与申请人所在地地方政府协商后对中央企业的发行申请进行审批;地方政府、中央企业主管部门应当自收到发行申请之日起三十个工作日内作出审批决定，并抄报证券委。
”可以说，这一款的规定，也只有时限的形式规定，对审批权的内容却无实质性限制。
总的说来，这一时期，政府，尤其是中央政府，通过国有资产管理体制、现代企业制度、金融监管体制、市场经济法律制度、行政体制以及政府职能方面的改革，在股份制企业试点和证券市场的建设方面，起到了积极的引导作用。
然而，处于转轨时期的政府，在很大程度上仍然依靠指示和指令来计划和建立秩序的计划经济管理方式，[30]对证券市场过分注意微观的细节管理，“政策制定者和计划决策者过于关心他们所关注经济的成果，而忽略了经济活动的过程。
（但是）在这个充满风险和不确定性因素的世界上，按照计划者的指令而产生良好的效果时根本不可能的。
”[31]
可以比较一下美国证券市场监管的目标：
保护投资人、增强市场的有效性，促使上市公司完善内部组织结构、改善证券市场的竟争环境。
[32]监管者实施监管的主要方式并不在于判断证券的优劣，而是尽可能地平衡证券市场信息不对称的状况，使信息变得透明、充分和公开。
[33]中国的证券市场一度被认为需要政府的支持与培育（区别于市场的维护者），因处于发展初期而亟需建立一个合理的规则体系，一个良好的市场经济环境，以便促成一个高质量的资本市场产生。
[34]不过，支持与培育不等于监管者可以根据自己的理性来建构并运行一个市场，以自己的判断来替代市场主体做出选择。
股票发行的额度及其分配，上市公司的审查与选定，股票的发行与定价方式，上市公司管理层的任免，上市公司的分配方案等等，都由政府按照自己的认识来确定，撇开可能产生“一手遮天”的腐败不谈，仅从市场的自然反应即可见其弊端：
政府认识上的局限性很容易形成操作上的瓶颈，徒然增加市场的不确定性和额外风险，伤害市场参与者的信心，股票市场上出现大的行情波动，都可能被认为是政府行为的结果。
[35]
或许上述讨论已经稍稍偏离了法律的角度，而有待更为细致地经济分析来论证。
让我们回到原来的视野中，法理可能会忽略权力运行的结果，却无法回避权力的正当性问题。
就规则的程序正当性而言，如果证券委与证监会包括掌握上市额度的地方政府，拥有和行使上述审批权和管制权，其审批和管制的标准、条件和程序公开，并接受司法的审查和监督，那么至少可以获得更多的正当性。
从1992年至1998年，证券委与证监会尽管公开了一些行使审批权或监管权的原则，诸如在股票发行审核方面以鼓励企业上市或扶持国有企业为原则，审批的具体标准却并不透明，地方政府推荐上市的标准和程序则更不透明。
[36]而整个公法体系对行政审批行为也缺乏像《行政处罚法》这样的总体规范。
此间，未被批准上市、利益攸关的公司，竟无一家提起行政诉讼，而早在1992年证券委和证监会成立之时，行政诉讼制度已施行了三年。
究其原因，并非政府的行政管制不存在滥用权力的现象，[37]而是这一阶段证券管制的行政立法，未给司法审查留下必要的空间：
政府这种无限的自由裁量权来自于作为司法审查法律依据的行政法规。
因此，无论是作为想进入股票市场的公司，还是作为股票市场的投资者，基本上都处于一个被动接受政策和管制的地位，缺乏监督监管者的有效法定途径，不能有效扼制监管者对权力的滥用，出现了问题，只能寻求制度外途径，最终影响了社会稳定。
再来看看管制规范的执行效果。
当中央政府对证券市场的管制过于严格，或者具有明显偏向性（比如偏向于扶持国有大中型企业）时，可能会诱发市场、甚至地方政府不断突破中央政府由行政立法建构起来的证券管制重围。
曾经兴盛一时的自发地方股票市场便是例子。
1993成都红庙子股票自发交易市场的形成，是其中典型代表。
当时，根据国家体改委颁布的《股份有限公司规范意见》第三十条规定，“本公司内部职工持有的股权证要严格限定在本公司内部，不得向公司以外的任何人发行和转让”，只有持有与股票登记姓名相一致的身份证原件，才能行使股东权利。
上海和深圳股票交易市场的活跃激发了成都市民的投资获利心理，公司股票的私下交易逐渐形成规模，身份证复印件被作为股票合法转让的凭据，在国家法律制度的保护之外，股票的交易者之间、股票的持有者与公司达成了相互尊重产权的默契。
市场上自生自发的秩序超越了中央政府建构的秩序。
在将此事件作为案例研究的一篇论文中，作者总结道：
“成都自发股票交易市场的形成证明，即使在中国这样改革前高度集权的计划经济国家，只要政府放松管制，个人和自愿团体仍然可能通过自愿行动实施产权保护，提供新的制度安排，实现市场制度的创新。
[38]
无论问题是否真如中央政府所担心的那样，股票的自发交易会破坏宏观金融秩序，影响国有企业的“规范化改造”，[3
升级会员 