与企业联营有关的法律规定.docx

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与企业联营有关的法律规定

关于企业联营的法律问题

企业联营：

联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的一种法律形式。

联营合同：

通常是指两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。

一、企业联营的形式：

根据民法通则的规定，企业联营有三种形式，即法人型联营、合伙型联营、合同型联营。

这主要是以企业联营是否形成独立的经济实体，以及由该经济实体的法律属性确定的。

注：

联营也可划分为紧密型联营、半紧密型联营和松散型联营。

具体如下：

1．紧密型联营是参加联营各方以资金、财产、技术等作为投资，共同经营，并以其投资额为限承担有限责任，组成自主经营、独立核算、自负盈亏，能够独立承担民事责任的经济实体。

经登记主管机关核准登记，发给《企业法人营业执照》，取得法人资格。

2．半紧密型联营是联营各方依据合同或协议规定，以各自所有的或者经营管理的财产承担连带责任。

这种联营是法人之间的合伙，没有组成经济实体，不能独立承担民事责任。

登记主营机关发给注明有效期的《营业执照》。

3．松散型联营是联营各方依据合同或协议，在一定时间内建立比较稳定的协作关系，各自独立经营、各自独立承担民事责任，它的权利义务由合同约定。

由于联营各方没有共同出资，没有组成新的经济实体，登记主管机关不进行登记注册。

　　法人型联营即联营后成立的组织具有法人资格的联营。

该联营企业主要采用股份有限公司或有限责任公司的形式。

联营企业作为一个独立从事生产经营活动的单位，有自己独立的财产，在生产上有经营自主权，实行独立核算，以自己从事生产经营活动的收入抵偿自己的支出，并按国家规定缴纳税款。

《民法通则》第51条规定，“企业之间或企事业单位之间联营组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人资格的，经主管机关核准登记，取得法人资格。

”

合伙型联营中各联营主体之间关系相对较为松散，按约定出资，共同对新成立的联营体进行经营管理，该联营体不具备法人条件的，其责任由联营各方连带承担，实质上是一种合伙。

合同型联营不组成独立的联营体，联营各方按照联营合同的约定独立经营，各自承担相应的责任。

企业联营因形式的不同，对外承担不同的法律责任。

联营体是企业法人的，以联营体的全部财产对外承担民事责任，联营各方的责任则以各自认缴的出资额为限。

联营是合伙经营组织的，联营各方以各自所有或经营管理的财产承担连带责任。

在实践中，可先以联营的财产清偿，联营体的财产清偿不能满足的，由联营各方按照联营合同约定的承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确定各方应承担的责任。

联营是合同型的，联营各方按照合同的约定分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。

二、在企业联营中应当特别注意的是：

（一）关于联营合同中的保底条款问题

1、如果联营各方在联营合同中约定了保底条款的话，联营合同会被认定无效。

联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。

由于保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，所以带有保底条款的联营合同会被认定为无效。

在这种情况下，联营企业如发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，会被要求如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配（《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条）。

2、如果企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，会被认定为“明为联营，实为借贷”。

不但合同会被确认为无效，而且除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息会被收缴，另一方则会被处以相当于银行利息的罚款。

（《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条）

3、金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。

4、当事人以技术入股方式订立联营合同，但技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。

（《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第三款）

（二）关于联营合同纠纷案件的受理问题

1、联营各方因联营合同的履行、变更、解除所发生的经济纠纷，如联营投资、盈余分配、违约责任、债务承担、资产清退等纠纷向人民法院起诉的，凡符合民事诉讼法（试行）第八十一条规定的起诉条件的，人民法院应予受理。

2、联营各方因联营体内部机构设置、人员组成等管理方面的问题发生纠纷向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

（三）关于联营合同纠纷案件的管辖问题

1、联营合同纠纷案件的地域管辖，因不同的联营形式而有所区别：

（1）法人型联营合同纠纷案件，由法人型联营体的主要办事机构所在地人民法院管辖。

（2）合伙型联营合同纠纷案件，由合伙型联营体注册登记地人民法院管辖。

（3）协作型联营合同纠纷案件，由被告所在地人民法院管辖。

2、由联营体主要办事机构所在地或联营体注册登记地人民法院管辖确有困难的，如法人型联营体已经办理注销手续，合伙型联营体应经工商部门注册登记而未办理注册登记，或者联营期限届满已经解体的，可由被告所在地人民法院管辖。

（四）关于联营合同的主体资格认定问题

1、联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。

个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。

2、企业法人、事业法人的分支机构不具备法人条件的，未经法人授权，不得以自己的名义对外签订联营合同；擅自以自己名义对外签订联营合同且未经法人追认的，应当确认无效。

党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不能成为联营合同的主体。

（五）关于在联营期间退出联营的处理问题

1、组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。

原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还确有困难的，折价偿还。

退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。

合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。

如果联营体因联营一方或者数方中途退出联营而无法继续存在的，可以解除联营合同，并对联营的财产和债务作出处理。

2、不符合法律规定或合同约定的条件而中途退出联营的，退出方应当赔偿由此给联营体造成的实际经济损失。

但如联营其他方对此也有过错的，则应按联营各方的过错大小，各自承担相应的经济责任。

（六）关于联营合同的违约金、赔偿金的计算问题

根据民法通则第一百一十二条第二款规定，联营合同订明违约金数额或比例的，按照合同的约定处理。

约定的违约金数额或比例过高的，人民法院可根据实际经济损失酌减；约定的违约金不足补偿实际经济损失的，可由赔偿金补足。

联营合同订明赔偿金计算方法的，按照约定的计算方法及实际情况计算过错方应支付的赔偿金。

联营合同既未订明违约金数额或比例，又未订明赔偿金计算方法的，应由过错方赔偿实际经济损失。

（七）关于联营合同解除后的财产处理问题

1、联营体为企业法人的，联营体因联营合同的解除而终止。

联营的财产经过清算清偿债务有剩余的，按照约定或联营各方的出资比例进行分配。

联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。

联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。

2、在清退联营投资时，联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还原物确有困难的，作价还款。

3、联营体在联营期间购置的房屋、设备等固定资产不能分割的，可以作价变卖后进行分配。

变卖时，联营各方有优先购买权。

4、联营体在联营期间取得的商标权、专权利，解除联营合同后的归属及归属后的经济补偿，应当根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》的有关规定处理。

商标权应当归联营一方享有。

专利权可以归联营一方享有，也可以归联营各方共同享有。

联营一方单独享有商标权、专利权的，应当给予其他联营方适当的经济补偿。

（八）关于无效联营收益的处理问题

联营合同被确认无效后，联营体在联营合同履行期间的收益，应先用于清偿联营的债务及补偿无过错方因合同无效所遭受的经济损失。

当事人恶意串通，损害国家利益、集体或第三人的合法利益，或者因合同内容违反国家利益或社会公共利益而导致联营合同无效的，根据民法通则第六十一条第二款和第一百三十四条第三款规定，对联营体在联营合同履行期间的收益，应当作为非法所得予以收缴，收归国家、集体所有或者返还第三人，对联营各方还可并处罚款；构成犯罪的，移送公安、检察机关查处。

（九）关于联营各方对联营债务的承担问题

1、联营各方对联营债务的责任应依联营的不同形式区别对待：

（1）联营体是企业法人的，以联营体的全部财产对外承担民事责任。

联营各方对联营体的责任则以各自认缴的出资额为限。

对抽逃认缴资金以逃避债务的，人民法院除应责令抽逃者如数缴回外，还可对责任人员处以罚款。

（2）联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。

联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。

合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。

（3）联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。

2、农业集体经济组织以提供自己所有的土地使用权参加合伙型联营的，应当按照联营合同的约定承担联营债务，如合同未约定债务承担比例的，可参照出资比例或者盈余分配比例承担。

3、以提供技术使用权作为合伙型联营投资的联营一方，应当按照联营合同的约定承担联营债务，如其自己所有的或者经营管理的财产不足清偿联营债务的，可以一定期限的技术使用权折价抵偿债务。

三、企业联营合同的订立与内容

（一）联营合同的订立

订立联营合同，一般是由一个或者几个企业或事业单位作为发起人，向自己物色的联营对象提出签约倡议，经过各方当事人充分协商，如果意思表示一致，即可签订联营协议。

订立联营合同，除了遵循合同订立的一般原则外，还应注意下列事项：

1、在订立联营合同时，各方当事人要注意扬长避短，根据自己在技术、资金、设备、资源以及销售等方面的优势或劣势情况，在目的地对对方当事人进行考查了解，取他人之长，补自己之短。

联营的根本目的在于提高经济效益，因此，发展横向经济联合，应有利于充分挖掘企业潜力，做到投资少、见效快、产品质量好、数量多以及技术进步快。

实践中，应提倡以大中型企业为骨干，以优质名牌产品为龙头的横向经济联合。

2、根据情况采取联营形式。

联营不受地区、部门、行业界线的限制，不受所有制的限制；可以是发展原材料生产与加工企业之间的联合，也可以是民用与军工企业的联合或者是工、农、商、贸企业之间的联合，以及是铁路、公路、水运、民航企业之间的联营等等。

以上这些联合，既可以是专业化协作，也可以是人才、资源、资金、技术和商品购销等方面的联合。

此外，联营的组织形式，可以是松散型的联营，也可以是合伙型联营或者是法人型联营。

总之，订立联营合同应当从当事人实际情况出发，对于采取哪种形式均应由参加联营的各方通过协议的方式确定下来，不要硬套某种模式。

3、合同的形式应当采用书面形式，以口头形式订立的联营合同当属无效，这是依据联营合同所具有的法律特征决定的。

通常情况下，联营合同涉及的主体往往是两个或者两个以上当事人，合同内容又比一般合同复杂，而且联营合同的履行期限长，具有多次履行的特点，不可能即时清结。

因此，应当采取书面形式订立联营合同，把各方当事人的权利义务关系确定下来。

4、办理必要的批准手续。

根据有关联营的法律规定，订立法人型联营合同，在联营各方达成协议后，要报请各自所在地政府授权部门批准，再由工商行政管理部门按有关规定予以登记注册，发给《企业法人营业执照》，联营企业才可以在核准的经营范围内开展生产经营活动。

订立合伙型联营合同，须经工商行政管理部门办理工商企业登记，发给其《营业执照》，这是合伙型联营企业合法经营的凭证。

对于松散型经营虽然不需办理批准登记手续，但对于重大的或期限较长的联营协议，应当采取一些必要的保护措施，如申请办理公证或由他方当事人提供有效的担保，以保证合同的真实、合法性，但公证和担保除作为合同有效条件外，不属合同成立的必要条件。

（二）联营合同的主要内容

根据联营实践，联营合同的内容应由联营各方依照不同的联营形式以及联营目的，共同协商确定。

一般包括以下主要条款：

1、参与联营的各方当事人的基本情况。

包括：

当事人名称、地址、经济性质、法定代表人或代理人的姓名、职务、住址等。

2、联合经营的目标、目的。

即针对联营组织在其生产经营中的各方优势，提高经济效益的措施，以及所追求的经济目的等所作的概括性说明。

3、联营企业的名称、所有制性质、地址，生产经营范围以及隶属关系等。

4、联营的形式。

即指属于法人型联营、合伙型联营或者是松散型的联营。

5、联营组织的资产来源。

即指各方投资总额、各方出资比例、资金到位时间、支付方式等。

如果当事人以土地使用权、房屋、设备等作为联营投资，应写明折价或者估价后的具体金额。

如果当事人是以注册商标、专利技术或技术秘密作为投资的，除应进行折价外，还应注明文件批号或提供证明文件的副本。

6、联营内部的组织机构。

设立董事会的，应明确产生董事长的方式，以及厂长、经理的聘任方法及期限等。

7、联营企业的生产、供应、销售等管理措施。

这是指对原材料的购销以及成品的生产销售上，如何进行分工负责。

8、产品质量的检验，监督办法。

9、联营企业内部的组织管理。

这是指财务管理以及人事管理和机构设置等。

10、职工工资待遇及福利待遇。

包括联营各方派出人员及由联营组织聘任人员的工资、劳动保护、福利待遇等规定。

11、利润分配及亏损和风险承担。

利润分配指联营组织税后利润分配比例及风险、亏损承担的比例。

应当明确是按投资比例计算还是按约定的比例计算。

12、联营期限及加入、退出联营组织的条件和程序。

13、联营合同终止后的财产清算程序。

14、违约责任。

应当注明违约方承担违约责任的方式。

15、争议的解决方式。

16、其他条款。

如由哪一方当事人办理联营组织的登记工作，合同是否需要鉴证或公证，是否提供担保，以及当事人其他特殊要求等。

总之，联营各方应当依据联营合同的各项原则订立联营合同，合同内容应当详尽、具体、明确，以利于合同的切实履行。

（三）联营合同的履行和违约责任

1、联营合同的履行

联营合同的履行，是指联营各方当事人对联营的章程、合同或者协议所规定的权利和义务的履行。

各方当事人之间存在着共同的经济目的，这是产生联营合同的基础。

正因如此，合同当事人之间的权利义务也必然具有共同性质，在法人型联营和合伙型联营中，具体表现在各方当事人进行的共同投资、共同经营、共享利益、共担风险这四个方面的联营行为。

（１）联营各方应承担共同出资的义务。

共同出资是联营各方的主要义务，也是履行联营合同的首要条件。

共同出资义务主要包括如下内容：

①联营各方的投资金额应当按照合同约定的比例、时间按时到位，包括以经过作价的房屋、土地使用权、设备、技术和专利等的投资，均应在合同规定的期限内提供给联合组织。

②出资必须合法。

这是指哪些资金、物资可以作为资本向联营投资，哪些不允许作为资本向联营投资。

按照国家有关规定，以货币形式进行投资的，资金来源应当属于企业结余的企业资金、企业利润留成资金、企业税后留用资金、土地使用费及征用土地补偿费、地方财政掌握的机动财力以及其他国家允许作为投资的资金，这些都属于合法投资。

凡是属于应当上缴国库的财政收入，如应当上交的利税、企业折旧、能源交通建设基金以及国家专项拨款和国家规定不得用于联营投资的资金，不提投资否则即属于不合法投资；凡属联营各方以原有的厂房、场地、机械设备以及多余的物资、原材料等固定资产作价后进行投资，经投资方报经有关主管部门（如涉及土地使用权的，报经土地管理部门）批准后，即属合法投资。

此外，联营各方以商标权、专利权以及技术秘密等无形财产作价投资的，亦属合法投资。

（２）联营各方应承担共同经营的义务。

共同经营是指联营各方协调一致的经营活动，而不是以行政管理为目的的联合。

因此，共同经营是联营合同的主要内容，它既是联营各方当事人的权利，也是各方当事人的一项主要的义务。

共同经营的含义主要包括以下几个方面：

①联营各方应对联营体的经营事务共同协商确定。

②联营各方都必须对联营体开展的各项业务负责。

（３）联营各方应共享权益。

共享权益是指联营各方对联营体经营过程中所获利润，均有权按照合同约定或投资比例分取，任何一方不得侵占或私吞他方应得利益。

（４）联营各方应共担风险。

共担风险是指联营各方在联营体经营亏损或资不抵债而破产时，其亏损和对外债务应由联营各方按合同约定比例或按各方投资比例承担亏损，偿还联营体对外债务。

任何一方当事人都不得只分享联营利润，而不承担联营的风险责任。

实践中，在联营合同中订有保底条款的，应当确认无效。

2、联营合同的违约责任

当事人在联营合同中的违约责任主要表现为以下几个方面：

（１）联营合同在履行期内，一方当事人未按合同约定的数量、方式和时间进行投资，应当承担违约责任。

处理原则是：

如果合同中规定了违约金数额或比例的，按照合同约定处理；如果约定的违约金不足偿付守约方所遭受的实际损失，可以由赔偿金补偿不足；如果违约金约定的数额或比例过高的，可根据守约方的实际损失酌减，以不超出合同未履行部分金额为限；联营合同中已订明赔偿金计算方法的，可按约定方法计算或按实际情况计算过错方应支付赔偿金的数额；如果联营合同中既无违约金的规定，又无赔偿金的规定，应由过错方赔偿守约方的实际经济损失。

（２）当事人未按联营合同约定进行生产经营活动，应当承担违约责任。

除应对违约方酌减利润分成外，还应支付违约金。

（３）在联营合同履行期内，当事人违反了合同约定或不符合法律规定，中途擅自退出联营的，应承担违约责任。

处理原则是：

如果联营体并未因其退出而解散，违约方除应赔偿给联营体造成的实际损失外，还应分担退出前联营体的债务，合伙型联营体的退出方，应对退出前联营体的债务承担连带责任。

如果联营的一方或者多方中途擅自退出联营，而使联营合同无法继续存在，应当解除合同，有过错的退出方应当赔偿地方由此而造成的损失。

3、联营体对外债务的承担

联营各方当事人对于联营体对外债务承担责任，承担的方式，应以联营的不同形式区别对待：

（１）法人型联营，应以联营体的全部财产承担民事责任。

联营各方对联营体承担有限责任，即以各自认缴的出资额承担联合体对外债务，但对于为了逃避债务而抽逃认缴资金的，除责令缴回外，对有关责任人还应处以罚款。

（２）合伙型联营，首先是以联营体的财产对外承担民事责任，如果联营体的财产不足以抵偿债务，联营各方应按合同约定比例，以自己所有或经营管理的财产偿还对外债务；合同未约定债务承担比例的，可按出资比例或盈余分成的比例承担责任；按照法律规定或合同约定承担连带责任的，合伙型联营各方当事人负有连带清偿债务的责任。

以提供技术使用权作为合伙型联营投资的一方当事人，如果自己所有或经营管理的财产不足清偿债务时，可以用一定期限的技术使用权折价抵偿债务。

（３）分散型联营，联营各方应当按照合同的约定，各自承担民事责任。

（四）无效联营合同的确认

对无效联营合同按下列要求确认和处理：

因主体资格不合法，应确认所订立的联营合同无效有以下三种情况：

1、企业法人、事业单位法人的分支机构不具备法人条件、未经法人授权，事后也未经法人追认，擅自以自己名义对外签订联营合同的，应当确认无效；

2、党政机关，隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、民主党派、工会、共青团、妇联、文联等组织，与其他经济组织签订的联营合同，应当确认无效；

3、不属私营企业或个体工商户、农村承包经营户的公民个人与其他经济组织签订的联营合同，应当确认无效。

对于主体资格不合法所签订的联营合同的处理原则是：

首先应确认合同无效；其次确认为无效的，对于联营体在联营合同履行期间的收益应先用于清偿联营的债务，对于无过错方因合同无效所遭受的经济损失，过错方应予补偿。

因合同内容违反了国家法律或违背了联营活动应当遵循的原则，应确认所订立的联营合同无效。

具体表现在以下两个方面：

1、联营合同中订有保底条款的，应确认该合同无效。

所谓保底条款是指联营一方当事人，虽然履行了投资义务，也参与了共同经营和分享权益，但在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。

这种不承担联营亏损责任的作法，不仅违反了联营原则，也损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益。

对于这种错误行为的处理原则是：

合同被确认无效后，如果联营体发生亏损，过错方应如数退出依保底条款收取的固定利润，用于补偿联营体的亏损，盈余部分由联营各方重新商订合理分配办法或者按投资比例重新分配。

2、联营一方当事人只向联营体投资，但不参加共同经营、不共担风险责任的，应确认该合同无效。

这是因为这种行为违反了有关金融法规，投资人不论联营体盈亏均按期收回本息或者按期收取利润，属于明为联营、实为借贷，因此应当确认合同无效。

处理的原则是：

除可以将本金返还给出资方外，对其已经取得或者约定取得的利息予以收缴，对另一方给予相当于银行利息的罚款处理。

3、联营合同当事人恶意串通，损害国家利益、集体利益或第三人合法利益，或者合同内容违反国家利益或公共利益的，应确认合同无效。

处理的原则是，对于联合体在联营期间的非法所得予以收缴，收归国家、集体所有或者返还第三人；同时，对联营各方可以并处罚款；构成犯罪的，应追究责任人的刑事责任。

附：

法人型联营合同（紧密型）

甲方（单位名称）：

____________。

经济性质：

____________所有制。

乙方（单位名称）：

____________。

经济性质，____________所有制。

（注：

如有两个以上单位联营，依次称丙、丁……方。

）

　　甲、乙双方本着互利互惠、共同发展的原则，经过充分的可行性研究和相互协商，决定联合出资建立____________公司，特订立本合同。

第一条联营宗旨、项目和范围

联营宗旨：

___________________________________________________________________

联营生产（经营）项目：

___________________________________。

生产（经营）范围：

_________________。

第二条　联营企业名称____________市（县）____________公司（企业）

地址：

____________（所有制）联营。

核算方式：

独立核算。

第三条　联合出资方式、数额和投资期限

公司（或厂，下同）投资总额为人民币____________元。

甲方投资额____________元，占投资总额____________％。

甲方以下列作投资：

现金：

____________元；

厂房：

____________元，折旧率为每年______