商法作业一二答案.docx
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商法作业一二答案
《商法》作业
（一）
一、名词解释
1．商人：
指以一定的自身或社会有形资源或无形资源为工具获取利润并附有一定社会责任的人，或者是指以自己名义实施商业行为并以此为常业的人。
2．商号：
商号是商人在营业活动中表彰自己的名称。
3．股份有限公司：
股份有限公司，又称股份公司，是指其全部资本分为等额股份，股东以其所认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。
4．有限责任公司：
有限责任公司，是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。
5．无限公司、两合公司：
无限公司就是全体股东对公司债务承担连带无限责任的公司。
两合公司（KG），是以共同商号进行商业活动的公司，其股东的一人或数人以其一定的出资财产数额而对公司的债务负责任（有限责任股东），其他股东负无限责任。
6．公众公司、闭锁公司：
公众公司是指向不特定对象公开发行股票，或向特定对象发行股票使股东人数超过200的股份有限公司。
闭锁型公司（closelyheldcorporation）是指股东人数甚寡，且股权流通性很低的公司。
7．股东：
股东是指通过向公司出资或者通过受让股权而成为有限责任公司或股份有限公司成员，对公司享有权利、承担义务者。
8．董事：
董事（MemberoftheBoard,Director）是指由公司股东会选举产生的具有实际权力和权威的管理公司事务的人员，是公司内部治理的主要力量，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动。
9．监事：
监事（supervisor），是股份公司中常设的监察机关的成员，又称“监察人”，监察股份公司业务执行情况。
由监事组成的监督机构称为监事会或监察委员会，是公司必备的法定的监督机关。
10．公司章程：
公司章程是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。
11．资本多数决：
资本多数决，又称股份多数决，是指在符合法定人数或表决权数的股东大会上，决议以出席股东大会股东表决权的多数通过才能生效，法律则将股东大会中多数股东的意思视为公司的意思，并对少数派股东产生拘束力。
12．累积投票制：
累积投票制指股东大会选举两名以上的董事时，股东所持的每一股份拥有与待选董事总人数相等的投票权，股东既可用所有的投票权集中投票选举一人，也可分散投票选举数人，按得票多少依次决定董事入选的表决权制度。
13．一人公司：
一人有限责任公司，又称一人公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
14．隐名股东：
隐名股东是指为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，但在公司的章程、股东名册和工商登记中却记载为他人的出资人。
15．股票：
股票是股份有限公司股份证券化的形式，是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。
16．上市公司：
上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。
17．发起人：
发起人是指按照《公司法》规定制订公司章程，承担公司筹办事务的人。
18．自益权：
自益权是指股东专为自己利益的目的而行使的权利。
19．共益权：
凡股东以自己的利益并兼以公司的利益为目的而行使的权利是共益权。
20．发起设立：
是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
21．募集设立：
是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
二、简答题
1．营利社团法人的内涵
答：
一、社团法人，又称法人型人合组织，指以人的组合为成立基础的法人，即“人的组织体”。
二、营利法人.“公益法人”的对称。
指以营利为目的的社团法人，如公司、企业等。
所谓以营利为目的，系指使其社员而非法人本身享受财产上的利益。
仅以营利为手段，为增进公益而收取入场费、手续费、住院费等费用的，其收入又不构成社员个人财产的社团，仍为公益法人。
2．股东权的内容
答：
我国公司法第4条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
除该条之外，公司法在很多其他条文中都规定了股东的具体权利。
股东权利归纳起来可分为以下几类：
（1）发给股票或其他股权证明请求权；
（2）股份转让权；（3）股息红利分配请求权，即资产收益权；（4）股东会临时召集请求权或自行召集权；（5）出席股东会并行使表决权，即参与重大决策权和选择管理者的权利；（6）对公司财务的监督检查权和会计账簿的查阅权；（7）公司章程和股东会、股东大会会议记录、董事会会议决定、监事会会议决定的查阅权和复制权，但股份有限公司的股东没有复制权；（8）优先认购新股权；（9）公司剩余财产分配权；（10）权利损害救济权和股东代表诉讼权；（11）公司重整申请权；（12）对公司经营的建议与质询权。
其中，第
（1）、
（2）、（3）、（8）、（9）项为股东权中的财产权，第（4）、（5）、（6）、（7）、（10）、（11）、（12）项为股东权中的管理参与权。
3．公司法人格否认法理
答：
一、定义：
公司法人人格是指公司以其自己的名义享有民事权利和独立承担民事义务的主体资格。
公司的股东以其出资额对公司债务承当责任，这就是有限责任。
公司法人人格否认,又称“刺破公司面纱”或“揭开公司面纱”，指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设立的一种法律措施。
探究公司独立人格制度的价值两面性，也许我们能在孟德斯鸠《论法的精神》一书中找到缘由。
书中曾精辟地指出:
“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。
有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止……从事物的性质来说,要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。
于是公司法人格否认应运而生，其首推19世纪后半期于美国诉密尔沃基冷藏运输公司一案中确立的“揭开公司面纱”原则。
对于公司法人人格否认法理的本质日本学者森木滋曾作过这样的精辟解说：
“公司法人人格否认法理是指对照法人制度的目的，就某一公司而言贯彻其形式的独立性被认为是违反了正义，衡平的理念，并对该公司的存在给予全面的否定，而是在承认其法人存在的同事，只就特定事案否定其法人人格的机能，讲公司与股东在法律上视为同一体。
”
二、特征：
公司法人人格否认法理作为在特定情形下对股东有限责任的修正和维护，当公司法人人格与股东有限责任被滥用打破，它作为一种事后救济手段出现，是对公司、股东与债权人一种风险的与权利的平衡，实现了“矫正的公平”。
它具有以下特征：
1.公司法人人格否认法理以承认公司具有独立法人资格为前提。
公司法人人格否认虽然具有否认法人人格的功能，但它是针对具有法人人格且人格被滥用的公司。
若一公司未取得合法独立人格，它就不能行使法人的权利，其行为和后果将视为无效，也就不存在债权人要求股东就公司实体行为或债务直接承担责任，也不存在适用公司法人人格否认的必要。
因为只有具有独立人格的法人才有公司独立人格被滥用的可能。
因此，公司法人人格否认不是对法人人格独立原则的否认，而恰恰是对法人人格独立原则的恪守。
值得注意的是关于公司设立瑕疵问题。
公司设立瑕疵是针对公司在设立时存在实体或程序的缺陷。
对于此类公司是否具有法人人格应加以区分。
（1）公司设立不能。
公司在形式上已经完成登记行为，但是因为存在公司设立无效的法定事由，如：
不到法定人数、缺少公司章程或章程存在违法记载事项等，此类公司经利害关系人申请，不具有法人人格。
当股东滥用公司人格致人损失时，不适用公司法人人格否认法理，而由发起人负连带责任。
（2）公司设立虽有瑕疵，但可根据某些条件或既定事实对设立瑕疵的公司的人格予以承认。
当公司法人人格被滥用，就当然适用公司法人人格否认法理。
2.公司法人人格否认法理的法律效力，只适用于个案中的特定法律关系，而不具有普适性。
它不是对公司法人人格的全盘否定，而是在具体个案中，公司法人人格不合目的性而需要否认其法人人格的场合。
其效力不涉及该公司的其他法律关系，并且不影响该公司作为一个独立实体合法的继续存在。
待公司消除股东的滥用行为后有恢复其法人机能，公司独立人格依然未法律所承认。
3.公司法人人格否认法理是对法人人格被滥用后的一种事后规制。
它通过追究法人人格滥用者的责任，对因滥用而无法在传统的法人制度框架内的合法权益者的一种救济，是对股东只负以出资额为限的有限责任在特定情形下的否定，使滥用公司人格者对公司债务负无限连带责任，以体现法律所要求的将利益和负担公平、合理的分配于当事人。
4．资本三原则
答：
所谓资本三原则，是指资本法定、资本维持、资本不变。
这三个原则被视为大陆法系公司法的核心原则，保证公司独立、完整，保证法定资本制得以实现。
虽然是三个原则，但目的本质上是一个，即维持法定注册资本和实缴资本之间的一致。
资本法定原则
资本法定原则，也称资本确定原则，要求公司的注册资本必须经过法律的确认或者取得公示的效力，并以此作为其他法律规则的基础依据。
其具体制度包括：
（1）对出资的形式、对价的规制；
（2）资本最低限额的规制；（3）资本实际缴纳，即使是分期缴纳，也应当最终达到100%出资；（4）资本比例的要求；（5）资本公告制度，即注册资本必须公告以便确保相对人获得一个稳定的预期。
资本维持制度
资本维持原则，也称资本充实原则，指公司存续期间，应当维持与其注册资本相当的资本，以达到保护债权人的利益和社会交易的安全。
这一原则要求实缴资本和注册资本的一致，如果不一致，也要保证公司维持一个和注册资本相当的实缴资本。
其具体制度包括：
（1）有限公司初始股东对现金之外的出资负有价值保证责任，而其他股东对此承担连带责任；
（2）股份公司不得以低于股票面额的价格发行股份；（3）除非依照特别规定的目的和程序，不得收购本公司股票；（4）公司不得接受本公司股票作为质押；（5）公司在弥补亏损、提取公积金之前不得分配利润；（6）公司资本公积金不得用于弥补亏损；（7）公司的股票和债券之间的转换受到严格限制；（8）公司对外担保的限制等。
资本不变制度
资本不变原则，意味着公司的注册资本确定以后，非经法定程序，不得任意减少或增加。
不过不允许增加或减少资本的公司法是不可想象的，因此这一原则实际上意味着资本变动的公告。
其具体制度包括：
（1）公司的注册资本减少的，必须编制资产负债及财产清单，修改章程，办理变更登记，并应通知债权人，债权人有权要求公司清偿债务或者提供担保；
（2）登记（合并、分立）的事项变动，以及资本变动，应当进行登记。
围绕着法定资本而构建的资本三原则，其核心是保证公司存在着一个固定的、可能理论上会不断增加的数额。
法律规制的关注点就在于能够确保这个法定资本在公司内的存在，如果股东以各种方式取回了资本或出资，就会导致这一数额的下降，被称为资本弱化。
5．公司设立的方式
答：
根据股东对公司所负责任的不同，可以把公司划分为五类：
（1）无限公司，即所有股东无论出资数额多少，均需对公司债务承担无限连带责任的公司；
（2）有限责任公司，所有股东均以其出资额为限对公司债务承担责任的公司；
（3）两合公司，由无限责任股东和有限责任股东共同组成的公司；
（4）股份有限公司，全部资本分为金额相等的股份，所有股东均以其所持股份为限对公司的债务承担责任；
（5）股份两合公司，由无限责任股份和有限公司股东共同组成的公司。
这种划分方法是对公司进行最基本的划分方法。
6．股东会的职能及运作
答：
公司法在确认股东会的议事方式和表决程序由公司章程规定的同时，对一些特定问题的讨论等也规定了一些特别的程序，主要包括：
（一）股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经出席股东大会所持表决权的2/3以上通过。
这一规定较通常的1/2以上表决权通过的规定，扩大了利益保护的范围。
（二）公司可以修改章程，但修改公司章程的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。
（三）股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。
（四）股东会的首次会议由于尚未形成会议召开方法，故应由出资最多的股东召集和主持，依照公司法规定行使职权。
（五）股东会会议分为定期会议和临时会议：
定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。
代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。
（六）公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。
（七）召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东。
股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名等。
无论公司章程有无规定，股东会会议的有关问题涉及上述方面的，都必须按规定的程序执行。
程序未作规定而章程有规定的，则可依章程规定的程序执行
7．董事会的职能及运作
答：
一、职能：
股份公司的权力机构，企业的法定代表。
又称管理委员会、执行委员会。
由两个以上的董事组成。
除法律和章程规定应由股东大会行使的权力之外，其他事项均可由董事会决定。
公司董事会是公司经营决策机构，董事会向股东会负责。
董事会的义务主要是：
制作和保存董事会的议事录，备置公司章程和各种簿册，及时向股东大会报告资本的盈亏情况和在公司资不抵债时向有关机关申请破产等。
股份公司成立以后，董事会就作为一个稳定的机构而产生。
董事会的成员可以按章程规定随时任免，但董事会本身不能撤销，也不能停止活动。
董事会是公司的最重要的决策和管理机构，公司的事务和业务均在董事会的领导下，由董事会选出的董事长、常务董事具体执行。
1、负责召集股东会；执行股东会决议并向股东会报告工作；
2、决定公司的生产经营计划和投资方案；
3、决定公司内部管理机构的设置；
4、批准公司的基本管理制度；
5、听取总经理的工作报告并作出决议；
6、制订公司年度财务预、决算方案和利润分配方案、弥补亏损方案；
7、对公司增加或减少注册资本、分立、合并、终止和清算等重大事项提出方案；
8、聘任或解聘公司总经理、副总经理、财务部门负责人，并决定其奖惩。
二、运作：
作为公司董事会，其形成有资格上、数量上和工作安排上的具体要求，也有其具体职责范围：
（1）从资格上讲，董事会的各位成员必须是董事。
董事是股东在股东大会上选举产生的。
所有董事组成一个集体领导班子成为董事会。
法定的董事资格如下：
首先，董事会可以是自然人，也可以是法人。
如果法人充当公司董事，就必须指定一名有行为能力的自然人作为其代理人。
其次，特种职业和丧失行为能力的人不能作为董事。
特种职业如国家公务员、公证人、律师和军人等。
第三，董事可以是股东，也可以不是股东。
（2）从人员数量上说，董事的人数不得少于法定最低限额，因为人数太少，不利于集思广益和充分集中股东意见。
但人数也不宜过多，以避免机构臃肿，降低办事效率。
因此公司或在最低限额以上，根据业务需要和公司章程确定董事的人数。
由于董事会是会议机构，董事会最终人数一般是奇数。
（3）从人员分工上，董事会一般设有董事长、副董事长、常务董事。
人数较多的公司还可设立常务董事会。
董事长和副董事长，由董事会成员过半数互相选举产生，罢免的程序也相同。
（4）在董事会中，董事长具在最大权限。
是董事会的主席。
主要行使下列职权：
第一，召集和主持董事会会议；
第二，在董事会休会期间，行使董事会职权，对业务执行的重大问题进行监督和指导；
第三，对外代表公司，即有代表公司参与司法诉讼的权力，签署重大协议的权力等。
8．董事、监事、高管人员的任职资格
答：
公司作为法人需要借助于自然人代表或者代理其行为，而公司的董事、监事和经理就是通过法定程序由公司股东会或者董事会选聘的代表或者代理公司法人行为的人。
我国《公司法》未对担任董事、监事、经理应具备的积极资格条件提出要求，但在第147条对担任上述职务的人的消极资格作出明确规定，即有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：
1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；4）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。
9．股份转让及其限制
答：
概念：
股份转让是指股份有限公司的股东，依照一定程序把自己的股份让与他人。
受让人取得股份成为该公司股东的行为。
股份转让的原则：
股份转让实行自由转让的原则。
股份转让的场所：
股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。
股票转让方式：
股票转让方式因股票的种类不同而不同。
分为：
记名股票和无记名股票。
股份转让的限制：
1）对发起人持有的本公司股份转让的限制；
2）公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让；
3）公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份的限制。
10．公司回购本公司股份的条件
答：
《公司法》明确要求：
除下列四种情形之外，上市公司不得回购股份。
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
（三）将股份奖励给本公司职工；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
且回购不得超过公司总股份的5％，须经股东大会讨论决定，大家一起学习吧！
健康元这个做法与《公司法》有冲突
三、论述题
1．近代商事立法的立场
答：
大陆法系的商法典形式；英美法系的商事习惯法、判例法与商事成文法并存的形式；中国的商事单行立法的形式，如公司法、海商法、票据法等。
2．民法与商法的关系
答：
商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。
商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。
众所周知,民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。
它是伴随着商品经济的发展而发展。
它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系,人身关系是指个人非财产关系。
而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。
无疑,民法所保护的利益是个人利益。
而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则,完全可以视为民法的特别法,因此,它所保护的利益也是个人利益。
民法是商品经济的产物。
在古罗马时期,商品交换十分频繁。
从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通。
于是,商品交换的习惯产生,进而,习惯发展为法。
这就是民法的起源。
民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。
商法起源于中世纪的欧洲。
在公元11世纪,商人为保护自己利益,成立了商人基尔特,采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。
在当时,商人是一个特权阶层。
他们拥有普遍人所没有的一些商品交易的权利。
正是在这种环境下,商事惯例被长期沿用,最终发展为商法。
商法保护的仍是商品交易者的利益。
同民法相比,它无非是以更复杂、更特殊的规则来实现其保护目的。
因此,大陆法系的主要国家一般认为商法系民法的特别法,两者均以个人利益为保护重心,在诸多方面有重合、交叉之处。
在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。
在主张民商合一论的学者们看来，无论民法大量吸收商法的最新成果，还是商法大量吸收民法已有的原则和制度，都是民商合一的重要表现。
前者是“民法商法化”的合一论（德国学者李赛尔是代表人物），后者是“商法民法化”的合一论（我国民国时期林森、胡汉民是代表任务）。
①而法国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济的和简单商品经济形象的比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”，两者具有不同的特点和运行规律。
关于民法与商法关系有以下几种论述：
一、商法是民法的特别法；
二、反对民法是商法的特别法，但未提出新的见解，希望广大民法学者研究；
三、“民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系
现分述之。
第一，商法是民法的特别法。
此观点认为“民法有普通民法与特别民法之分。
······在采民商合一国家的民事单行法，在采民商分立国家的商法，相对于作为普通法的民法典而言，属普通法。
我国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。
遇普通法与特别法均有规定的事项，应优先试用特别法的规定。
总的说来，商法是民事特别法，它和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各种商事组织和商事交易的具体规则。
前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后者以技术性、普遍性和灵活性而见长。
此一观点指出，“现行民法通则为民商合一之立法。
经济合同法、涉外经济合同法及技术合同法，虽属商事合同法性质，但仍属民法通则之特别法。
海商法、公司法、票据法、保险法等，均属民事特别法。
民商合一所反映的正好是现代市场经济条件下的所谓民法的商法化。
第二，反对把商法说成是民法的特别法。
持此论者最有说服力的论据是认为“商法是民法特别法”的模式是一种过时的、陈旧的、落后的模式。
在简单商品经济下产生完善的立法模式是不能适应当今高度发达的商品经济。
另外，此观点还提出，国际性是商法的天然属性，也是其调整的市场交易关系与其他社会关系的显著特点；商法纳入国内法后，忽视商法调整对象、调整方法的特殊性，把商法与家庭人身财产关系搅混在一起，在科学技术不发达的情况下其不合理性不明显，但在世解一体化、经济全球化的新时代，其不合理性就暴露出来了。
因此认为“不应该将一个具有国际性调整交易关系的法律部门，沦为调整家庭关系的附庸。
第三，认为民法和商事法规间是基本法的单行法规之间的关系。
王利明教授等有这方面的论述，具体可概括如下：
首先，在我国法律体系中，实际上并不存在商法部门。
虽然由于改革开放的深入进行和社会主义商品经济的发展，有关公司、保险、票据、破产等方面的立法相应得到了重视和加强，但这些法律规范大多都是调整平等主体之间的商品关系，因而可以视为我国民法的组成部分。
我国民法作为调整社会商品经济活动的基本法，是千千万万种商品关系的抽象化的法律现象，而调整商品经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的表现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。
其次，“商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都做出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。
3．商法的发展趋势
答：
一、自由与强制的协调
从商法规范的静态结构考察，如上述，商法规定的内容涉及商人和商行为，而前者主要是商事组织。
二、鲜明而突出的技术性
商法以经济上的适用为依据，其法条之本身较民法的伦理色彩更富有技术性。
三、变革性与进步性
商法被人们称为整个私法的开路先锋。
四、全球化倾向
1）继受。
2）统一的商事条约。
3）国际惯例或国际统一约款。
4．商法在现代社会的地位及作用
答：
商法的地位集中体现在商法的独立性上，商法的独立
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